I.

Die Antragsgegnerin hat mit europaweiter Bekanntmachung vom 3. Februar 2011 ein Vergabeverfahren bezüglich der Grunderneuerung der BAB A 30 ausgeschrieben. In der Bekanntmachung ist als öffentlicher Auftraggeber die Nds. Landesbehörde für Straßenbau und Verkehr, Geschäftsstelle O. genannt worden. In der EUAufforderung zur Angebotsabgabe ist auf Seite 1 die Vorgenannte als Vergabestelle bezeichnet worden. Auf Seite 2 der EUAufforderung heißt es:

"Sehr geehrte Damen und Herren!

1. Es ist beabsichtigt, die oben genannte Leistung im Namen und für Rechnung (Auftraggeber) B. (vertreten durch die NLStBV GB O.) zu vergeben.

2. ..."

Die Antragstellerin hat mit anwaltlichem Schreiben einzelne Aspekte der Ausschreibung gerügt. Unter dem 7. März 2011 hat sie ein Nachprüfungsverfahren gegen die Antragsgegnerin, die B. (vertreten durch die Nds. Landesbehörde für Straßenbau und Verkehr, Geschäftsstelle O.) eingeleitet. Mit Schriftsatz vom 15. März 2011 hat die Antragsgegnerin erklärt, dass die Ausschreibung aufgehoben werde. Zur Begründung hat sie angeführt, dass die der Ausschreibung zu Grunde liegenden Baumaßnahmen aus Zeitgründen nicht durchführbar wären, wenn das Nachprüfungsverfahren durchgeführt werden würde. Die Verfahrensbeteiligten haben sodann den Nachprüfungsantrag übereinstimmend für erledigt erklärt. Mit dem angefochtenen Kostenbeschluss vom 22. März 2011 hat die Vergabekammer die Kosten des Verfahrens der Antragsgegnerin auferlegt und ausgesprochen, dass diese der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu erstatten habe. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin hat die Vergabekammer für notwendig erklärt. Zur Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt, dass entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin der Nachprüfungsantrag nicht bereits wegen deren nicht bestehender Passivlegitimation als unbegründet zurückzuweisen gewesen wäre. Die Ausschreibung habe nämlich unklare bzw. widersprüchliche Angaben dazu enthalten, wer Auftraggeber sei. Dies gehe zu Lasten der Antragsgegnerin. Ferner hat die Vergabekammer (wörtlich) ausgeführt, dass im Hinblick auf die aktuelle Rechtsprechung zur Vorgabe von Leitfabrikaten zudem einiges dafür spreche, dass der Antrag auch in der Sache erfolgreich gewesen wäre. Insbesondere habe die Antragsgegnerin vorliegend nicht in einer den Anforderungen des § 20 VOB/A genügenden Weise dokumentiert, warum sie aus ihrer Sicht vorliegend Leitfabrikate gemäß § 7 Abs. 8 Satz 2 VOB/A vorgeben musste. Nach alledem sei es unbillig, der Antragstellerin die gemäß § 128 Abs. 3 Satz 3 GWB zu erhebenden Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer aufzuerlegen.

Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragsgegnerin mit der sofortigen Beschwerde. Sie macht geltend, dass der Nachprüfungsantrag schon deshalb zurückzuweisen gewesen wäre, weil sie nicht passiv legitimiert sei.

Die Antragsgegnerin beantragt,

Die Antragstellerin beantragt,

Die Antragstellerin verteidigt die angefochtene Entscheidung.

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache Erfolg.

1.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Sie ist insbesondere statthaft, § 116 Abs. 2 Satz 1 GWB. Dies gilt, obwohl sie sich isoliert nur gegen die Kostenentscheidung wendet und dort nur gegen den Ausspruch, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu erstatten hat. Die Kostengrundentscheidung oder ein Teil derselben kann gemäß § 128 Abs.1 Satz 2 GWB i.V.m. § 22 Abs. 1 VwKostG angefochten werden (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 22. Februar 2010 - WVerg 001/10, zitiert nach [...], Tz. 11).

2.

Die sofortige Beschwerde ist begründet. Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin deren zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen nicht zu erstatten.

Die Vergabekammer hat sich für ihre Entscheidung auf § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB gestützt. Hiervon ausgehend hat sie offenbar - ausdrücklich wird das in der angefochtenen Entscheidung nicht ausgeführt - eine Prüfung und Entscheidung dahingehend vorgenommen, welche Partei ohne das erledigende Ereignis voraussichtlich unterlegen wäre.

Die Entscheidung der Vergabekammer ist rechtsfehlerhaft.

a)

Für die Rechtslage bis zum 24. September 2009 hatte der Bundesgerichtshof entschieden, dass im Falle einer übereinstimmenden Erledigungserklärung des Nachprüfungsantrags jede Partei ihre notwendigen Aufwendungen selbst zu tragen hat, da sich weder aus § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB a.F. noch aus § 128 Abs. 4 Satz 4 GWB a.F. i.V.m. § 80 der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder eine andere Regelung ergebe und eine entsprechende Anwendung des § 91 a ZPO oder § 161 Abs. 2 VwGO nicht in Betracht komme (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 9. Dezember 2003 - X ZR 14/03, zitiert nach [...], Tz. 10 ff.).

b)

Ob es die Neuregelung des § 128 Abs. 3 Satz 5, Abs. 4 GWB n.F. nunmehr zulässt, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen einer Partei nach billigem Ermessen der Gegenseite aufzuerlegen, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten (bejahend: OLG Dresden, Beschluss vom 10. August 2010 - WVerg 8/10, zitiert nach [...], Tz. 3 ff.. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. Januar 2011 - VIIVerg 62/10, zitiert nach Veris. verneinend: OLG Naumburg, Beschluss vom 14. April 2011 - 2 Verg 2/11, zitiert nach Veris. VK SchleswigHolstein, Beschluss vom 11. Juni 2010 - VKSH 10/10, zitiert nach Veris. Czauderna, VergabeR 2011, 421, 426. Summa in jurisPKVergR, Stand 17.5.2011, § 128 Rdn. 45, 45.1).

c)

Der Senat muss diese Frage nicht entscheiden. Denn auch im bejahenden Fall wäre es vorliegend nicht gerechtfertigt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu erstatten. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hätte ohne das erledigende Ereignis nämlich keine Aussicht auf Erfolg gehabt.

aa)

Das beruht allein schon darauf, dass die Antragsgegnerin für den Nachprüfungsantrag nicht passiv legitimiert war.

(1)

Ausschreibungsgegenstand war die Grunderneuerung der BAB A 30. Es handelte sich hierbei um eine Bundesauftragsangelegenheit i. S. von Art. 85, 90 Abs. 2 GG. Danach verwalten die Länder die Bundesautobahnen im Auftrag des Bundes. Richtiger Beklagter i. S. des § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO ist im Bereich der Bundesauftragsverwaltung das Land, nicht der Bund (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. August 2003 - 4 C 9/02, zitiert nach [...], Tz. 7. Kopp/Schwenke, VwGO, 16. Aufl., § 78 Rdnr. 3. Kintz in Posser/Wolff, VwGO, § 78 Rdnr. 27). Nichts anderes hat für ein vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren zu gelten.

(2)

Soweit die Vergabekammer ihre Entscheidung damit begründet hat, dass die Ausschreibungsunterlagen widersprüchliche Angaben dazu enthalten hätten, wer vorliegend Auftraggeber sei und sich diesbezüglich auf Rechtsprechung und Literatur bezogen hat, nach der unklare oder widersprüchliche Angaben zu der Person des öffentlichen Auftraggebers im Ausschreibungsverfahren zu Lasten des Auftraggebers gehen (VK Bund, Beschluss vom 20. Juni 2007 - VK 3 - 55/07, zitiert nach Veris. Weyand, ibronlineKommentar Vergaberecht 2009., Rdnr. 3198. s. dazu auch Möllenkamp in Kulartz/Kus/Portz, GWBVergaberecht, 2. Aufl., § 108 Rdnr. 18), greift das nicht durch.

Der Senat kann es dahinstehen lassen, ob die vorgenannten Fundstellen tatsächlich besagen wollen, dass dann, wenn aus den Ausschreibungsunterlagen nicht eindeutig hervorgeht, wer Auftraggeber ist, der Antragsteller mit Erfolg (jedenfalls im Hinblick auf die Frage der Passivlegitimation) jedwede Person in Anspruch nehmen kann, die sich möglicherweise den Ausschreibungsunterlagen als Auftraggeber entnehmen lässt. Dahinstehen kann ferner, ob dies - wenn das tatsächlich so gemeint sein sollte - richtig ist.

Denn Zweifel in dem o. g. Sinn konnten sich vorliegend für die Antragstellerin nicht ergeben. Dahinstehen lassen kann der Senat insoweit, ob die Ausschreibungsunterlagen überhaupt widersprüchlich im o. g. Sinn waren. Denn selbst in diesem Fall konnte die - anwaltlich vertretene - Antragstellerin keinem Zweifel darüber unterliegen, welche juristische Person vorliegend passiv legitimiert ist: Anhand des Leistungsgegenstandes konnte - und musste - die Antragstellerin zum einen den rechtlichen Schluss ziehen, dass es sich bei dem Ausschreibungsgegenstand um eine Bundesauftragsverwaltung i. S. von Art. 85, 90 Abs. 2 GG handelte. Hieraus wiederum konnte und musste sie die rechtliche Schlussfolgerung ziehen, dass das Land passiv legitimiert ist (s. oben).

(3)

Es ist vorliegend schließlich auch nicht davon auszugehen, dass die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag von vornherein - entgegen der anders lautenden Bezeichnung in dem Antrag - gegen das Land Niedersachsen gerichtet hat.

Allerdings wird in Rechtsprechung und Literatur vertreten, dass eine falsche Bezeichnung des Antragsgegners nicht schade und auch nicht dazu führe, dass sich ein Nachprüfungsantrag gegen den falschen, nicht passiv prozessführungsbefugten Antragsgegner richtet, wenn klar erkennbar ist, wer als Adressat des Antrags gemeint ist. Der Antrag sei dann entsprechend auszulegen bzw. zu berichtigen (vgl. Weyand, a.a.O., Rdnr. 2023. Kadenbach in Willenbruch/Bischoff, VergabeR, § 108 Rdnr. 24, jeweils mit Verweisen auf Rechtsprechung der Vergabekammern).

Diese vergaberechtliche Rechtsprechung und Literatur findet seine Entsprechung in der zivilprozessualen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach ist eine Parteibezeichnung als Teil einer Prozesshandlung grundsätzlich der Auslegung zugänglich. Dabei ist maßgebend, wie die Bezeichnung bei objektiver Deutung aus der Sicht der Empfänger (Gericht und Gegenpartei) zu verstehen ist. Es kommt darauf an, welcher Sinn der von der klagenden Partei in der Klageschrift gewählten Bezeichnung bei objektiver Würdigung des Erklärungsinhalts beizulegen ist. Bei objektiv unrichtiger oder auch mehrdeutiger Bezeichnung ist grundsätzlich diejenige Person als Partei anzusprechen, die erkennbar durch die Parteibezeichnung betroffen werden soll. Bei der Auslegung der Parteibezeichnung sind nicht nur die im Rubrum der Klageschrift enthaltenen Angaben, sondern auch der gesamte Inhalt der Klageschrift einschließlich etwaiger beigefügter Anlagen zu berücksichtigen. Dabei gilt der Grundsatz, dass die Klageerhebung gegen die in Wahrheit gemeinte Partei nicht an deren fehlerhafter Bezeichnung scheitern darf, wenn diese Mängel in Anbetracht der jeweiligen Umstände letztlich keine vernünftigen Zweifel an dem wirklich Gewollten aufkommen lassen, auch dann, wenn statt der richtigen Bezeichnung irrtümlich die Bezeichnung einer tatsächlich existierenden Person gewählt wird, solange nur aus dem Inhalt der Klageschrift und etwaigen Anlagen unzweifelhaft deutlich wird, welche Partei tatsächlich gemeint ist. Von der fehlerhaften Parteibezeichnung zu unterscheiden ist die irrtümliche Benennung der falschen, am materiellen Rechtsverhältnis nicht beteiligten Person als Partei. diese wird Partei, weil es entscheidend auf den Willen des Klägers, so, wie er objektiv geäußert ist, ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 2011 - VII ZR 54/10, zitiert nach [...], Tz. 11. BGH, Urteil vom 27. November 2007 - X ZR 144/06, zitiert nach [...], Tz. 7).

Nach dieser Maßgabe hat die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag gegen die B. gerichtet. Weder der Antragsbegründung noch den beigefügten Anlagen ist "unzweifelhaft" im o. g. Sinn zu entnehmen, dass der Nachprüfungsantrag in Wirklichkeit gegen das Land Niedersachsen gerichtet werden sollte. Vielmehr ist das Gegenteil der Fall. Es ist vorliegend schlicht so, dass die Antragstellerin in Bezug auf die Frage, wer vorliegend für den Nachprüfungsantrag passiv legitimiert ist, eine rechtliche Fehlbewertung vorgenommen und die falsche Partei in Anspruch genommen hat.

bb)

Die Entscheidung der Vergabekammer wäre im Übrigen - abgesehen von den Erwägungen oben unter b) - auch dann rechts und verfahrensfehlerhaft, wenn man die Ausführungen der Vergabekammer zur Passivlegitimation der Antragsgegnerin als richtig zugrunde legen würde. In diesem Fall stünde lediglich fest, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nicht bereits wegen der fehlenden Passivlegitimation der Antragsgegnerin unbegründet gewesen wäre. Von ihrem Ausgangspunkt aus hätte die Vergabekammer folglich eine Prüfung der Erfolgsaussicht des Nachprüfungsantrags im Übrigen vornehmen müssen. Dass die Vergabekammer dieser Anforderung mit der aus zwei Sätzen bestehenden "Prüfung", die der Senat oben unter Ziffer I. wörtlich wiedergegeben hat, nicht nachgekommen ist, bedarf aus Sicht des Senats keiner vertieften Erörterung.

3.

Nach den vorstehenden Ausführungen hätte die Antragstellerin auch die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer zu tragen gehabt. Der Senat war aber daran gehindert, die Entscheidung der Vergabekammer auch insoweit abzuändern, da die Auftraggeberin ihre Beschwerde auf die Verpflichtung zur Erstattung der Aufwendungen der Antragstellerin beschränkt hat.

4.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 120 Abs. 2, 78 GWB.

Die Festsetzung des Gegenstandswertes des Beschwerdeverfahrens ergibt sich aus dem Kosteninteresse der Antragsgegnerin. Die Geschäftsgebühr für die Vertretung in vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer bemisst sich für einen Rechtsanwalt nach RVGVV Nr. 2301 (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 22. Februar 2010 - W Verg 0001/10, zitiert nach [...], Tz. 25). Aus dem Gegen standswert von 85.000 EUR (5% von 1.700.000 EUR) ergibt sich eine 0,7 Geschäftsgebühr in Höhe von 893,90 EUR zuzüglich 20 EUR Auslagenpauschale, mithin (aufgerundet) 914 EUR.