I. Der Antragsgegner fordert von der Antragstellerin, einem Schlachtbetrieb, monatlich Gebühren für Tier- und Fleischuntersuchungen. Die Rechtmäßigkeit dieser Gebührenerhebung ist von der Antragstellerin schon in der Vergangenheit zwar nicht dem Grunde, aber der Höhe nach in Frage gestellt worden. Soweit ersichtlich sind die Gebührenerhebungen für die Jahre 1991 bis einschließlich März 1996 einvernehmlich durch einen Vergleich beendet worden (GA Bl. 23). Über das restliche Jahr 1996 sowie über die Jahre 1997 bis einschließlich 2000 liegen dem Senat keine weiteren Unterlagen vor.

(Auch) im Jahr 2001 hat der Antragsgegner monatliche Gebühren gefordert und diese unterteilt in

- Schlachttier- und Fleischuntersuchung

- Zerlegungskontrolle

- Rückstandsuntersuchung

- Trichinenuntersuchung.

Rechtsgrundlage für die Erhebung der Gebühren für die Schlachttier- und Fleischuntersuchung, die Zerlegungskontrolle und die Rückstandsuntersuchung war ursprünglich die Gebührenordnung für die Veterinärverwaltung (GOVet) vom 22. März 1995, zuletzt geändert durch die Verordnung vom 14. Dezember 2001 (Nds. GVBl. 1995, S. 63; 2001, S. 787). Es wurden für die Schlachttier- und Fleischuntersuchung, die Zerlegungskontrolle und die Rückstandsuntersuchungen – soweit in diesem nur summarischen Verfahren erkennbar – jeweils die in den maßgeblichen EG-Vorschriften hierzu vorgegebenen Gemeinschaftsgebühren angesetzt, die in die jeweilige Gebührenordnung (GOVet) übernommen worden waren. Von der in den EG-Vorschriften und auch in der GOVet vorgesehenen Möglichkeit, höhere Kosten zugrunde zu legen, wurde kein Gebrauch gemacht.

Kosten für die Trichinenuntersuchung im Zusammenhang mit der Schlachtung von Tieren sind in den maßgeblichen EG-Vorschriften nicht ausgewiesen. Die GOVet erwähnt dagegen ausdrücklich auch die Trichinenuntersuchung und setzt hierfür eine Pauschalgebühr fest. Der Antragsgegner erhob allerdings – nach bisheriger Kenntnis – nicht diese Pauschalgebühr, sondern eine spezielle, aufgrund einer internen Kostenberechnung ermittelte, Gebühr.

Die Antragstellerin hat gegen die Gebührenbescheide seit Januar 2001 jeweils Widerspruch erhoben, soweit Gebühren für die Trichinenuntersuchung verlangt wurden. Über diese Widersprüche ist bislang nicht entschieden. Sie ist der Auffassung, die Kosten der Trichinenuntersuchung seien bereits mit der allgemeinen Schlachttier- und Fleischuntersuchungsgebühr abgegolten.

Der Antragsgegner vertrat – in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats (vgl. z. Beschlüsse v. 18. 1. 2000 – 11 K 2769/99 und 11 K 5275/98 -) die Auffassung, eine Trichinenuntersuchung sei nicht Teil der Schlachttier- und Fleischuntersuchung. Die Kosten der Trichinenuntersuchung würden daher nicht von der aus dem EG- Recht übernommenen Gemeinschaftsgebühr gedeckt. Und selbst wenn die Trichinenuntersuchung als Bestandteil der Schlachttier- und Fleischuntersuchung anzusehen sei, würde dieses es nicht ausschließen, dafür eine gesonderte kostendeckende Gebühr zu erheben (ebenso auch Beschl. d. Sen. v. 17. 12. 1999 – 11 M 2304/99 - in einem früheren Verfahren der Antragstellerin).

Mit Beginn des Jahres 2002 hat der Antragsgegner in den monatlichen Gebührenbescheiden Kosten für eine Trichinenuntersuchung nicht (mehr) angesetzt, sondern darauf hingewiesen, dass diese Gebühren zu einem späteren Zeitpunkt erhoben würden.

Mit Urteil vom 30. Mai 2002 (C 284, 288/00 – DVBl. 2002, 1108) hat der EuGH entschieden, dass die Kosten (von bakteriologischen Untersuchungen und) von Untersuchungen auf Trichinen (im Zusammenhang mit Schlachtungen) von der Gemeinschaftsgebühr erfasst werden und dass die Erhebung einer spezifischen Gebühr zusätzlich zu der Gemeinschaftsgebühr nicht gestattet sei; jede von einem Mitgliedsstaat beschlossene Erhöhung betreffe vielmehr den Pauschalbetrag der Gemeinschaftsgebühr selbst und müsse als dessen Anhebung erfolgen, so dass eine spezifische, über die Gemeinschaftsgebühren hinausgehende Gebühr sämtliche tatsächlich entstandenen Kosten abzudecken habe.

Im Anschluss daran hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 9. Oktober 2002 (3 C 17.02 – Juris) entschieden, dass für Kosten einer Trichinenuntersuchung keine selbständige Gebühr erhoben werden dürfe.

Die Antragstellerin wies darauf hin, dass nach dieser Rechtsprechung keine Rechtsgrundlage für die in der Vergangenheit erfolgte Festsetzung von Gebühren für die Trichinenuntersuchung bestehe, so dass – da die Bescheide insoweit jeweils auch angefochten worden seien – ein entsprechender Rückzahlungsanspruch bestehe. Der Antragsgegner trat dieser Wertung entgegen.

Mit Bescheid vom 22. August 2002 setzte der Antragsgegner für den Monat Juli 2002 Gebühren in Höhe von 75.248,58 EUR fest (für Schlachttier- und Fleischuntersuchung, Zerlegungskontrolle, Rückstandsuntersuchung sowie Ausfallzeiten). Dieser Bescheid wurde in Höhe von 69.826,79 EUR bestandskräftig. Im übrigen – d. h. in Höhe von 5.421,79 EUR - hat die Antragstellerin dagegen aus im vorliegenden Verfahren nicht im Vordergrund stehenden Gründen Widerspruch eingelegt. Die im Bescheid vom 22. August 2002 festgesetzten Gebühren wurden von der Antragstellerin nicht bezahlt. Statt dessen erklärte sie mit Schreiben vom 27. August 2002 die Aufrechnung mit den ihr aus den vergangenen Jahren zustehenden Rückforderungsansprüchen. Darüber hinaus beantragte sie am 5. November 2002 beim Antragsgegner vorsorglich die Aussetzung der Vollziehung.

Der Antragsgegner lehnte die Aussetzung der Vollziehung ab und mahnte im Oktober 2002 die Zahlung der ausstehenden Gebühr an (Beiakte B Bl. 71 R).

Die Antragstellerin suchte daraufhin um vorläufigen Rechtsschutz nach.

Mit angefochtenem Beschluss vom 8. Januar 2003 lehnte das Verwaltungsgericht dieses Begehren ab. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus: Auf eine Aufrechnung könne die Antragstellerin sich nicht berufen. Zwar könne zu ihren Gunsten unterstellt werden, dass die (frühere) Erhebung von Gebühren für die Trichinenuntersuchung mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben des EG-Rechtes nicht im Einklang stehe. Mit der Zahlung ohne materielle Schuld sei auch ein abstrakter Erstattungsanspruch entstanden. Aber erst mit Wegfall des formell-rechtlichen Grundes (Aufhebung oder Änderung der jeweiligen Kosten für die Trichinenuntersuchung festsetzenden Abgabenbescheide) führe dieses rückwirkend zu einem konkreten Erstattungsanspruch. So lange die früheren Gebührenbescheide nicht zumindest teilweise aufgehoben worden seien, sei ein konkreter Erstattungsanspruch noch nicht fällig.

Dagegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin.

Mit der Verordnung zur Änderung der Gebührenordnung für die Veterinärverwaltung vom 23. Januar 2003 (Nds. GVBl. 2003 S. 32) ist die bisherige GOVet rückwirkend geändert worden. Die Kosten einer Trichinenuntersuchung im Zusammenhang mit einer Schlachtung werden jetzt als bloßer Gebührenanteil der Schlachttier- und Fleischuntersuchungsgebühr definiert, ohne dass in dieser Änderungsverordnung allerdings für diesen Gebührenanteil konkret Beträge oder Punktwerte ausgewiesen werden. (Daneben besteht die Möglichkeit, Kosten für sonstige Trichinenuntersuchungen zu erheben; denn die entsprechende, eine spezielle Gebühr für Trichinenuntersuchungen begründende Ziffer (vgl. GOVet vom 14. Dezember 2001 – Nds. GVBl. 2001, 787 , Anl. Abschn. VI , D Ziff. 6) ist durch die VO vom 23. 1. 2003 nicht aufgehoben worden.)

Die Antragstellerin vertritt im Beschwerdeverfahren die Auffassung, dass auch die GOVet in der rückwirkend in Kraft gesetzten Fassung vom 23. Januar 2003 der erklärten Aufrechnung nicht entgegenstehe. Allein dass der Antragsgegner nunmehr entgegengesetzt zu seinen früheren Äußerungen die Kosten der Trichinenuntersuchungen im Zusammenhang mit einer Schlachtung als Teil der Gemeinschaftsgebühr deklariere, räume nicht aus, dass in der Vergangenheit im Widerspruch zu den EG-Vorgaben zusätzlich zur Gemeinschaftsgebühr für die Trichinenuntersuchung eine spezifische Extragebühr erhoben worden sei. Zwar bestehe auch nach den EG-Vorgaben die Möglichkeit, höhere Gebühren als die im EG-Recht vorgesehene Gemeinschaftsgebühr anzusetzen. Sollte aber eine über die Gemeinschaftsgebühr hinausgehende Gebühr erhoben werden, müsse zunächst detailliert nachgewiesen werden, dass eine derartige Abweichung von den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben erforderlich sei. Dieser Nachweis sei bisher in keinerlei Weise geführt. Zumindest unter dem Gesichtspunkt einer "Verrechnungsstundung" sei die Antragstellerin daher zunächst nicht verpflichtet, die mit Bescheid vom 22. August 2002 festgesetzten Gebühren zu zahlen.

Der Antragsgegner tritt dem entgegen, da der von der Antragstellerin geltend gemachte Erstattungsanspruch nicht offenkundig sei.

II. Die Beschwerde hat  Erfolg. Der Antragsgegner ist im Wege der einstweiligen Anordnung (§123 VwGO) zu verpflichten, die durch seine Mahnung angekündigten Zwangsvollstreckungsmaßnahmen zumindest vorübergehend zu unterlassen.

Ein Anordnungsanspruch liegt vor; denn die Antragstellerin hat aller Voraussicht nach gegenüber dem Antragsgegner einen Erstattungsanspruch, mit dem sie gegenüber der im Streit befindlichen Gebührenforderung aus dem Bescheid vom 22. August 2002 aufrechnen kann.

Allerdings ist die Antragstellerin grundsätzlich verpflichtet, die mit Bescheid vom 22. August 2002 festgesetzten Gebühren zu zahlen. In Höhe von 69.826,79 EUR ergibt sich dies schon daraus, dass der Bescheid insoweit bestandskräftig geworden ist. Aber auch hinsichtlich des mit Widerspruch angefochtenen Teilbetrages von 5.421,79 EUR besteht an sich eine Zahlungsverpflichtung; denn auch dieser Gebührenteil ist vollziehbar, weil der insoweit eingelegte Teilwiderspruch keine aufschiebende Wirkung hat (§ 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

Es spricht jedoch Überwiegendes dafür, dass die Zahlungspflicht der Antragstellerin  durch die von ihr erklärte Aufrechnung erloschen ist (§ 11 Abs. 1 Nr. 5 a, NKAG i. V. m. § 226 AO).Gemäß § 226 Abs. 3 AO kann allerdings grundsätzlich nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Gegenansprüchen aufgerechnet werden.

Rechtskräftig festgestellt ist der von der Antragstellerin geltend gemachte Erstattungsanspruch (Rückzahlung überzahlter Gebühren für die Trichinenuntersuchung) nicht.

Der von der Antragstellerin geltend gemachte Erstattungsanspruch ist jedoch – zumindest  nach der in diesem Verfahren nur gebotenen summarischen Prüfung – als "unbestritten" anzusehen. Allerdings ist diese Voraussetzung in der Regel nur dann gegeben, wenn die Gegenforderung nicht bestritten oder ausdrücklich anerkannt ist. Das Gesetz verlangt dabei grundsätzlich kein substantiiertes Bestreiten. Es genügt vielmehr der Hinweis darauf, dass die Gegenforderung noch nicht rechtskräftig (bestandskräftig) festgestellt oder aus welchen Gründen auch immer fragwürdig ist (Tipke/Kruse, Abgabenordnung, 16. Aufl., 1996, § 226 AO, Rdnr. 39 ff.; Klein, AO, 7. Aufl. 2000, § 226 Anm. 47). Legt man diese Kriterien zugrunde, wäre eine Aufrechnung nicht möglich, weil der Antragsgegner die von ihm in der Vergangenheit erhobenen Gebühren für die Trichinenuntersuchung nach wie vor für rechtmäßig hält.

Dieses bloße Bestreiten reicht im vorliegenden Fall jedoch nicht aus: Vielmehr sind substantiierte Einwendungen des Antragsgegners gegen das Bestehen der von der Antragstellerin geltend gemachten Gegenforderung erforderlich; denn im vorliegenden Fall rechnet die Antragstellerin gerade mit einem Anspruch aus dem auch dem Bescheid vom 22. August 2002 zugrunde liegenden Gebührenschuldverhältnis auf. In einem solchen Fall kann aber der Antragsgegner selbst feststellen, ob die Gegenforderung besteht oder nicht. Der Zweck des § 226 Abs. 3 AO - zu verhindern, dass die Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Gebührenschuldverhältnis durch die Behauptung von ungewissen, möglicherweise erst einer längeren Feststellung bedürftigen Gegenforderungen aus anderen privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Schuldverhältnissen gegenüber dem Gebührengläubiger aufgehalten wird -, wird verfehlt, wenn der Gebührengläubiger auch dann, wenn er wie hier für die Prüfung der geltend gemachten Gegenforderung selbst zuständig ist, die Aufrechnung durch bloßes unsubstantiiertes Bestreiten verhindern könnte.

Ein mithin erforderliches substantiiertes Bestreiten vermag der Senat vorliegend nicht zu erkennen. Nach summarischer Überprüfung spricht vielmehr Überwiegendes dafür, dass ein Rückzahlungsanspruch der Antragstellerin in Höhe der in der Vergangenheit gezahlten Kosten für Trichinenuntersuchungen besteht.

Nach dem Urteil des EuGH vom 30. Mai 2002 (C 284, 288/00 – DVBl. 2002, 1108) werden die Kosten von Untersuchungen auf Trichinen im Zusammenhang mit Schlachtungen von der Gemeinschaftsgebühr erfasst, die die Mitgliedsstaaten nach der RL 85/73/EWG des Rates (vom 29.1.1985 in der durch die RL 93/118 vom 22.12.1993 geänderten Fassung) erheben. Diese Entscheidung des EuGH gilt entsprechend für die RL 85/73 EWG in der z. Z. geltenden Fassung (soweit ersichtlich ist dieses die Fassung durch die RL 96/43/EWG des Rates vom 26. 6. 1996, durch die RL 97/79 des Rates vom 18.12.1997 und durch die VO /EG Nr. 807/ 19999 vom 17.4.1999). Eine gesonderte Gebühr für die Untersuchung von Trichinen, wie sie von dem Antragsgegner in der Vergangenheit zuletzt auf Grundlage der GOVet vom 14. Dezember 2001 (a. a. O.) erhoben wurde (vgl. dort. Anl. 1 VI Buchst. D Ziff. 6 "Trichinenuntersuchung"), entbehrt also einer materiellen Rechtsgrundlage.

Auch die in Reaktion auf das Urteil des EuGH vom 30. Mai 2002 erlassene Änderungsverordnung zur GOVet vom 23. Januar 2003 (a. a. O.) stellt aller Voraussicht nach keine zureichende materielle Rechtslage für die in der Vergangenheit erhobenen Trichinenuntersuchungs-Gebühren dar. Zwar werden darin nunmehr die Kosten für die Trichinenuntersuchung nicht mehr als eigenständige Gebühr bewertet, sondern – soweit die Trichinenuntersuchung im Zusammenhang mit einer Schlachttier- und Fleischuntersuchung stattfindet – nur noch als "Gebührenanteil", also in Übereinstimmung mit den EG-Vorgaben als bloßer Teil der Gemeinschaftsgebühr. Einen Punktwert, der in einen entsprechenden EURO-Betrag als Gebührenanteil der Gemeinschaftsgebühr für die Trichinenuntersuchung umgerechnet werden könnte, weist die GOVet vom 23. Januar 2003 allerdings nicht aus. Dieses ist auch konsequent; denn die für die "Schlachttier- und Fleischuntersuchung" in der GOVet angesetzten Pauschalgebühr entspricht in ihrer Höhe bereits der von der EG vorgegebenen Gemeinschaftsgebühr, in der nach der o. a. Rechtsprechung des EuGH bereits die Kosten für Trichinenuntersuchungen mit enthalten sind. Da der Antragsgegner gleichwohl seine Bescheide, soweit sie in der Vergangenheit zusätzlich zu der bereits in voller Höhe angesetzten Gemeinschaftsgebühr noch Kosten für Trichinenuntersuchungen enthalten, bislang nicht aufgehoben hat, macht er im Ergebnis Gebühren geltend, die über die von der EG vorgegebenen Gemeinschaftsgebühren hinaus gehen. Dieses ist nach den EG-Vorgaben in Verbindung mit der GOVet zwar nicht ausgeschlossen. Die Erhebung von höheren Gebühren setzt jedoch den Nachweis voraus, dass die von der EG vorgegebenen Gemeinschaftsgebühren zur Deckung der Kosten nicht ausreichen. Ein derartiger Nachweis ist für den Bereich des Antragsgegners bisher nicht geführt. Soweit ersichtlich hat der Antragsgegner überhaupt noch keine, die Kosten für die Schlachttier- und Fleischuntersuchung, einschließlich der Trichinenuntersuchung erfassende Kostenaufstellung vorbereitet.

Nach alledem spricht Überwiegendes dafür, dass die Kosten für die Trichinenuntersuchung ohne materielle Rechtsgrundlage erhoben wurden.

Darauf, dass die Gebühren für die Trichinenuntersuchung jeweils mit Bescheid (hier mit Bescheid vom 22.8.2002) angefordert wurden und dass dieser Bescheid bislang noch nicht aufgehoben worden ist, er also an sich zunächst einen formellen Rechtsgrund für die Gebührenforderung darstellt, kann der Antragsgegner aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Verfahrens aller Voraussicht nach nicht verweisen. Es ist nämlich zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin seit längerer Zeit jeweils bei dem Antragsgegner Widerspruch eingelegt hat, soweit zusätzlich Gebühren für die Trichinenuntersuchung erhoben worden sind. Eine Entscheidung über die Widersprüche ist vom Antragsgegner bzw. der Widerspruchsbehörde bislang nicht getroffen. Es dürfte aber gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstoßen, wenn sich ein Gebührengläubiger auf einen Gebührenbescheid als Rechtsgrundlage beruft, obgleich er selbst es in der Hand hat, diesen Gebührenbescheid und damit den formellen Rechtsgrund für die Gebührenerhebung durch Entscheidung über den Widerspruch aufzuheben.

Ein Anordnungsgrund ist gegeben; denn der Antragsgegner hat durch die Mahnung zu erkennen gegeben, dass er auf einer sofortigen Bezahlung der festgesetzten Gebühren besteht.