Das Berufungsverfahren ist gemäß §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen, soweit der Kläger seine Berufung zurückgenommen hat. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung die Berufungsrücknahme erklärt, soweit er mit seinem ursprünglichen Berufungsantrag die Verminderung seiner Arbeitszeit von 56 Stunden auf 40 Stunden wöchentlich im Durchschnitt sowie die Gewährung von Freizeitausgleich auf der Basis einer 40 Stunden-Woche begehrt hat.

Im Übrigen hat die Berufung teilweise Erfolg.

Die Berufung ist zulässig und teilweise begründet. Dem Kläger stehen ein Anspruch auf zukünftigen Einsatz mit nicht mehr als 48 Stunden wöchentlich im Durchschnitt in einem Bezugszeitraum von bis zu zwölf Monaten sowie ein Anspruch auf Gewährung eines Freizeitausgleichs im Umfang von 17,4 Stunden pro Kalendermonat seit dem 1. Oktober 2003 bis zum 30. Mai 2007 zu. Das erstinstanzliche Urteil ist unter Abweisung der Klage im Übrigen entsprechend zu ändern und der Bescheid der Beklagten vom 25. Januar 2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18. März 2002 (hinsichtlich dieses Datums ist der Tenor >"18. März 2003"> wegen offensichtlicher Unrichtigkeit gemäß §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 118 VwGO zu berichtigen) aufzuheben, soweit er dem entgegensteht. Die weitergehende Berufung ist zurückzuweisen.

1.

Die von dem Verwaltungsgericht zugelassene Berufung ist zulässig.

Insbesondere genügt die Berufungsschrift des Klägers den Anforderungen des § 124a Abs. 3 Satz 4 VwGO. Nach dieser Vorschrift muss die Begründung einen bestimmten Antrag sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe) enthalten. Die Beklagte verkennt bei ihrem Einwand, die drei Bezugnahmen des Klägers in seiner Berufungsschrift auf die Entscheidungsgründe des Urteils genügten diesen Anforderungen nicht, dass die Vorschrift des § 124a Abs. 3 Satz 4 VwGO nicht eine substantiierte Auseinandersetzung mit den Gründen des verwaltungsgerichtlichen Urteils verlangt, sondern dem Antrags- und Formerfordernis einer gesonderten Berufungsbegründung nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts regelmäßig schon dann entsprochen ist, wenn in dem einzureichenden Schriftsatz hinreichend deutlich zum Ausdruck kommt, dass, in welchem Umfang und weshalb der Berufungsführer die zugelassene Berufung durchführen will. Die Berufungsbegründung muss dabei substantiiert und konkret auf den zu entscheidenden Fall bezogen sein. Sie hat in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht im Einzelnen auszuführen, weshalb das angefochtene Urteil nach der Auffassung des Berufungsführers unrichtig ist und geändert werden muss. Welche Mindestanforderungen in Anwendung dieser Grundsätze jeweils an die Berufungsbegründung zu stellen sind, hängt wesentlich von den Umständen des konkreten Einzelfalles ab (vgl. nur: BVerwG, Beschl. v. 2.6.2005 - BVerwG 10 B 4.05 -, zitiert nach juris, Rn. 3 und 5 des Langtextes).

Diesen Anforderungen trägt die Berufungsschrift des Klägers vom 10. September 2004 Rechnung. Darin hat der Kläger seinen bereits mit Schriftsatz vom 7. Juli 2004 gestellten Berufungsantrag damit begründet, dass entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 89/391/EWG die Anwendung der Richtlinie 104/93/EG auf Feuerwehrleute nicht ausschließe, weil die regelmäßige Tätigkeit der Feuerwehrleute weder mit derjenigen der Polizei vergleichbar sei noch von dem Tatbestandsmerkmal der Katastrophenschutzdienste erfasst werde. Zudem stehe die Anwendung der Richtlinie 89/391/EWG nicht zwingend der Tätigkeit der Feuerwehrleute entgegen, da sie nicht zu einer Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Feuerwehr führe und allein fiskalische Aspekte ein Absehen von der Anwendung nicht rechtfertigen könnten. Mit diesem Vorbringen hat der Kläger deutlich gemacht, dass er den Ansatz des Verwaltungsgerichts, seine geltend gemachten Ansprüche auf eine zukünftige Verringerung seiner wöchentlichen durchschnittlichen Arbeitszeit und auf eine rückwirkende Gewährung von Freizeitausgleich hätten keine Grundlage in den europarechtlichen Vorgaben, für rechtsfehlerhaft erachtet und er an seiner erstinstanzlichen Auffassung festhält.

Die Berufung ist auch nicht deshalb unzulässig, weil der Kläger einen selbständig tragenden Grund der erstinstanzlichen Entscheidung nicht mit seiner Berufung angegriffen hat. Bei der verwaltungsgerichtlichen Prüfung des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie 89/391/EWG, der im Falle der Ausnahmen nach Satz 1 des Art. 2 Abs. 2 dieser Richtlinie die Gewährleistung einer größtmöglichen Sicherheit und eines größtmöglichen Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer fordert, handelt es sich nicht um einen selbständigen Entscheidungsgrund. Vielmehr folgt die Prüfung aus dem Umstand, dass das Verwaltungsgericht die Tätigkeit der Feuerwehr als Ausnahme im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 89/391/EWG qualifiziert hat. Dieser Prüfung bedarf es allerdings nicht, wenn - so die Auffassung des Klägers in seiner Berufungsschrift - bereits das Vorliegen einer Ausnahme im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 89/391/EWG zu verneinen ist.

2.

Die Berufung ist teilweise begründet.

Der Kläger kann von der Beklagten verlangen, dass sie ihn zukünftig nicht mit mehr als 48 Stunden im Durchschnitt wöchentlich einschließlich Bereitschaftsdienstzeiten innerhalb eines Bezugszeitraums von bis zu zwölf Monaten einsetzt (dazu unter a) und ihm für die in der Zeit vom 1. Oktober 2003 bis zum 30. Mai 2007 rechtswidrig geleisteten Überstunden Freizeitausgleich im Umfang von 17,4 Stunden gewährt (dazu unter b). Insoweit hat die Berufung unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils Erfolg. Im Übrigen ist die weitergehende Berufung zurückzuweisen.

a)

Den geltend gemachten Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit verfolgt der Kläger zutreffender Weise mit der Leistungsklage, gegen deren Zulässigkeit Bedenken nicht bestehen.

Rechtsgrundlage für den Anspruch des Klägers, zukünftig nicht mit mehr als 48 Stunden im Durchschnitt wöchentlich einschließlich Bereitschaftsdienstzeiten innerhalb eines Bezugszeitraums von bis zu zwölf Monaten eingesetzt zu werden, ist § 1 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des Feuerwehrdienstes der Gemeinden und Landkreise vom 13. Februar 1997 (Nds. GVBl. S. 60 - Nds. ArbZVO-Feu) i. V. m. Art. 6 Buchst. b), 19 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABL. Nr. L 299, S. 9 - Richtlinie 2003/88/EG).

Zwar bestimmt § 1 Abs. 1 Satz 1 Nds. ArbZVO-Feu, dass die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamte, die in der Woche - wie der Kläger - mehr als 30 Stunden Bereitschaftsdienst leisten oder denen im Anschluss an den Bereitschaftsdienst eine Freizeit von gleicher Dauer gewährt wird, im Durchschnitt 56 Stunden beträgt. Diese Vorschrift beruht auf § 80 Abs. 5 NBG in der Fassung des Gesetzes vom 19. Juni 1996 (Nds. GVBl. S. 258 - NBG a. F., seit dem Gesetz vom 17. Dezember 1997 - Nds. GVBl. S. 528 - nunmehr § 80 Abs. 9 NBG), wonach die Landesregierung ermächtigt wird, das Nähere zur Arbeitszeit durch Verordnung zu regeln und diese Ermächtigung auf einzelne Ministerien zu übertragen. Hiervon hat die Landesregierung mit Erlass der Niedersächsischen Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamte i. d. F vom 6. Dezember 1996 (Nds. GVBl. S. 476 - Nds. ArbZVO) Gebrauch gemacht und die Ermächtigung zur Regelung der Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamte des Feuerwehrdienstes auf das Innenministerium übertragen (§ 11 Nds. ArbZVO).

§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nds. ArbZVO-Feu verstößt jedoch, soweit er für Beamte des Feuerwehrdienstes eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von mehr als 48 Stunden vorsieht, gegen die europarechtlichen Vorgaben der Arbeitszeitgestaltung und ist daher richtlinienkonform auszulegen. Im Einzelnen gilt Folgendes:

Das Verwaltungsgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger mehr als 30 Stunden Bereitschaftsdienst leistet. Der Senat geht hierbei allerdings nicht davon aus, dass der Kläger im Durchschnitt monatlich zehn Schichten mit je 14 Stunden Bereitschaftsdienst, also 35 Bereitschaftsdienststunden in der Woche leistet. Diese Berechnung des Verwaltungsgerichts berücksichtigt nicht, dass die Beklagte nicht einen vierwöchigen bzw. monatlichen, sondern einen dreiwöchigen Rhythmus im Schichtplan vorgesehen hat dergestalt, dass der Kläger an unterschiedlichen Tagen in den ersten beiden Wochen jeweils drei Schichten und in der dritten Woche nur eine Schicht mit jeweils 14 Stunden Bereitschaftsdienst zu leisten hat. Dementsprechend hat der Kläger innerhalb von drei Wochen sieben Schichten zu je 24 Stunden, also insgesamt 168 Stunden und damit im Durchschnitt 56 Stunden pro Woche Dienst zu leisten. Hierbei beträgt der Anteil an Bereitschaftsdienst im 3-Wochen-Zeitraum 7 x 14 Stunden, also insgesamt 98 Stunden und im wöchentlichen Durchschnitt 32,67 Stunden.

Die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 56 Stunden einschließlich Bereitschaftsdienst gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 Nds. ArbZVO-Feu ist entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts mit den geltenden europarechtlichen Vorgaben nicht vereinbar.

Maßgebend für die Beurteilung der Frage, ob ein Anspruch auf einen Einsatz mit nicht mehr als 48 Stunden wöchentlich im Durchschnitt besteht, ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung, hier der Berufungsverhandlung. Die von dem Verwaltungsgericht seiner Betrachtung zugrunde gelegte Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. Nr. L 307, S. 18 - Richtlinie 93/104/EG) ist zunächst durch die Richtlinie 2000/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 2000 (ABl. Nr. L 195, S. 41) zur Änderung der Richtlinie 93/104/EG des Rates über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung hinsichtlich der Sektoren und Tätigkeitsbereiche, die von jener Richtlinie ausgeschlossen sind, geändert und sodann durch die Richtlinie 2003/88/EG ersetzt worden, so dass der Senat seiner Entscheidung über die Verminderung der Arbeitszeit die Richtlinie 2003/88/EG zugrunde zu legen hat.

Nach Art. 6 Buchst. b) der Richtlinie 2003/88/EG (früher Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG) treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, damit nach Maßgabe der Erfordernisse der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer a)... b) die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreitet.

Diese Vorschrift ist auf Beamte des Feuerwehrdienstes - mithin auch auf den Kläger - anwendbar. Der Anwendungsbereich der Richtlinie 2003/88/EG ist - ebenso wie früher der Anwendungsbereich der Richtlinie 93/104/EG - nicht in der Richtlinie selbst, sondern durch einen Verweis auf die Richtlinie 89/391/EWG des Rates vom 12. Juni 1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit (ABl. Nr. L 183, S. 1 - Richtlinie 89/391/EWG; sog. "Grundrichtlinie") geregelt. So bestimmt Art. 1 Abs. 3 UA 1 der Richtlinie 2003/88/EG (früher Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 93/104/EG), dass sich ihr Anwendungsbereich auf alle privaten und öffentlichen Tätigkeitsbereiche im Sinne des Art. 2 der Richtlinie 89/391/EWG erstreckt. Zum Anwendungsbereich der Richtlinie 89/391/EWG gehören nach ihrem Art. 2 Abs. 1 "alle privaten oder öffentlichen Tätigkeitsbereiche", die beispielhaft ("gewerbliche, landwirtschaftliche, kaufmännische, verwaltungsmäßige sowie dienstleistungs- oder ausbildungsbezogene, kulturelle und Freizeittätigkeiten usw.") bezeichnet werden (vgl.: EuGH, Beschl. v. 14.7.2005 - C-52/04 -, NVwZ 2005, 1049 <1050>[EuGH 14.07.2005 - C 52/04]). Nach Art. 2 Abs. 2 UA 1 der Richtlinie 89/391/EWG ist diese Richtlinie hingegen nicht anwendbar, soweit dem Besonderheiten spezifischer Tätigkeiten im öffentlichen Dienst, z. B. bei den Streitkräften oder der Polizei, oder bestimmter spezifischer Tätigkeiten bei den Katastrophenschutzdiensten zwingend entgegen stehen. Unter diese Ausnahme fällt entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts der Dienst des Klägers als Einsatzkraft der Feuerwehr grundsätzlich nicht. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ergibt sich sowohl aus dem Ziel der Richtlinie 89/391/EWG, die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz zu verbessern, als auch aus dem Wortlaut ihres Art. 2 Abs. 1, dass ihr Anwendungsbereich weit zu verstehen und die in Art. 2 Abs. 2 UA 1 vorgesehenen Ausnahmen eng auszulegen sind. Insbesondere ist zu beachten, dass Art. 2 Abs. 2 UA 1 der Richtlinie 89/391/EWG die Katastrophenschutzdienste nicht als solche vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie ausschließt, sondern nur "bestimmte spezifische Tätigkeiten" bei diesen Diensten erfasst, deren Besonderheiten der Anwendung der Normen der Richtlinie zwingend entgegenstehen. Folglich beschränkt sich die Tragweite dieser Ausnahme auf das, was zur Wahrung der Interessen, die sie den Mitgliedstaaten zu schützen erlaubt, unbedingt erforderlich ist. Denn die Ausnahme ist allein zu dem Zweck erlassen worden, das ordnungsgemäße Funktionieren der Dienste in Situationen von besonderer Schwere und besonderem Ausmaß - z. B. bei einer Katastrophe - zu gewährleisten; also in solchen Situationen, die insbesondere dadurch gekennzeichnet sind, dass Arbeitnehmer nicht unerheblichen Gefahren für ihre Sicherheit und/oder Gesundheit ausgesetzt sein können und in denen eine Arbeitszeitplanung für die Einsatz- und Rettungsteams nicht möglich und der Einsatz für den Schutz der öffentlichen Sicherheit, Gesundheit und Ordnung unerlässlich ist. Mithin beruht das vom Gemeinschaftsgesetzgeber zur Bestimmung des Anwendungsbereichs der Richtlinie 89/391/EWG herangezogene Kriterium "spezifischer Tätigkeiten" nicht auf der Zugehörigkeit der Arbeitnehmer zu den verschiedenen in ihrem Art. 2 Abs. 2 UA 1 genannten allgemein umschriebenen Tätigkeitsbereichen wie den Streitkräften, der Polizei oder dem Katastrophenschutz, sondern ausschließlich auf der spezifischen Natur bestimmter von den Arbeitnehmern in diesen Sektoren wahrgenommener besonderer Aufgaben, die wegen der unbedingten Notwendigkeit, einen wirksamen Schutz des Gemeinwesens zu gewährleisten, eine Ausnahme von den Vorschriften dieser Richtlinie rechtfertigt. Infolgedessen fallen die Tätigkeiten, die im Sinne der genannten Bestimmung unter gewöhnlichen Umständen bei den Sicherheits- und Rettungsdiensten ausgeübt werden, in den Anwendungsbereich der Richtlinie 89/391/EWG. Folglich ist diese Richtlinie anwendbar, wenn diese Tätigkeiten - unabhängig davon, ob sie der Brandbekämpfung oder einer anderen Hilfeleistung dienen - von Kräften im Einsatzdienst ausgeübt werden, sofern nur ihre Ausübung unter gewöhnlichen Umständen gemäß der dem Dienst übertragenen Aufgabe erfolgt. Dies gilt selbst dann, wenn die Einsätze, die mit diesen Tätigkeiten verbunden sein können, ihrer Natur nach nicht vorhersehbar sind und die eingesetzten Arbeitnehmer hierbei bestimmten Gefahren für ihre Sicherheit und/oder Gesundheit ausgesetzt sein können. Die in Art. 2 Abs. 2 UA 1 der Richtlinie 89/391/EWG vorgesehene Ausnahme kann bei den Tätigkeiten der Feuerwehr nur zeitweilig zum Tragen kommen, wenn außergewöhnliche Ereignisse (wie Natur- und Technologiekatastrophen, Attentate, schwere Unglücksfälle oder andere Ereignisse gleicher Art) Maßnahmen erfordern, die zum Schutz des Lebens, der Gesundheit und der Sicherheit des Gemeinwesens unerlässlich sind und deren ordnungsgemäße Durchführung in Frage gestellt wäre, wenn alle Vorschriften der Richtlinien 89/391/EWG und 93/104/EG bzw. 2003/88/EG beachtet werden müssten (vgl.: EuGH, Beschl. v. 14.7.2005 - C-52/04 -, NVwZ 2005, 1049 <1050 f.>[EuGH 14.07.2005 - C 52/04]).

In Anbetracht dessen verbietet es sich, die Tätigkeit des Klägers allein aufgrund einer allgemeinen Zuordnung des Feuerwehrdienstes zu den Tätigkeiten der Streitkräfte, der Polizei oder der Katastrophenschutzdienste aus den Anwendungsbereichen der Richtlinien 89/391/EWG, 93/104/EG und 2003/88/EG herauszunehmen (anders im Ergebnis noch: BAG, Urt. v. 29.5.2002 - 5 AZR 370/01 -, PersV 2002, 457). Vielmehr ist die konkrete Tätigkeit des Klägers als Einsatzkraft der Feuerwehr der Beklagten in den Blick zu nehmen, deren Einsatzschwerpunkt in der Brandbekämpfung liegt, während die Aufgaben des Rettungstransportes und die sonstigen Aufgaben einen geringeren Anteil einnehmen. Diese Aufgaben lassen sich im Rahmen der gewöhnlichen Dienstausübung erfüllen, sodass grundsätzlich die Bestimmungen der genannten Richtlinien zur Sicherheit und zum Schutz der Gesundheit der Arbeitnehmer anzuwenden sind. Dem steht weder entgegen, dass nach § 1 Abs. 1 NBrandSG die Abwehr von Gefahren durch Brände grundsätzlich auch eine vorbeugende Aufgabe ist und die Bekämpfung auch eines kleineren Brandherdes dessen weiterer Ausbreitung und damit der Verhinderung einer Katastrophe vorbeugt, noch dass Katastrophenfälle im Sinne des Nds. Katastrophenschutzgesetzes den Tatbestand eines Notstands nach § 1 Abs. 1 NBrandSG erfüllen, dass eine besondere Verpflichtung der Angehörigen der Feuerwehren im Katastrophenschutz nicht erforderlich ist und dass § 12 Abs. 1 ZSG u. a. die Aufgabenbereiche Brandschutz und Sanitätswesen dem Katastrophenschutz zuweist. Denn nur wenn tatsächlich ein Unglücks- oder Katastrophenfall im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs vorliegt, kann zeitweilig ein Absehen von den europarechtlichen Vorgaben der Arbeitszeitgestaltung gerechtfertigt sein. Dass diese Voraussetzungen indes bei den von dem Kläger gewöhnlich im Rahmen seines Schichtdienstes zu erfüllenden Aufgaben vorliegen, ist nicht ersichtlich. Im Regelfall ist daher der Dienst des Klägers als Tätigkeit im öffentlichen Bereich im Sinne von Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG anzusehen mit der Folge, dass der Anwendungsbereich der Richtlinie 2003/88/EG (früher Richtlinie 93/104/EG) eröffnet ist.

Der Kläger kann sich auf die in Art. 6 Buchst. b) der Richtlinie 2003/88/EG (früher Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG) normierte durchschnittliche wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden in einem Bezugszeitraum von bis zu zwölf Monaten gemäß Art. 19 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG (früher Art. 17 Abs. 4 der Richtlinie 93/104/EG) gegenüber der Beklagten als staatliche Hoheitsträgerin berufen. Unmittelbare Wirkung entfaltet eine europarechtliche Richtlinie gegenüber den staatlichen Hoheitsträgern dann, wenn sie bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist nicht vollständig umgesetzt ist, sie eine unbedingte Regelung enthält, also weder an Bedingungen geknüpft ist noch von einer konstitutiven Entscheidung eines EG-Organs oder des Mitgliedstaates abhängt, und die Verpflichtungen, die sich aus der Richtlinie ergeben, klar und hinreichend bestimmt umschrieben sind (vgl.: BVerwG, Urt. v. 25.5.2005 - BVerwG 2 C 14.04 -, NVwZ 2005, 1080 <1081>[BVerwG 28.04.2005 - 2 C 29/04];Urt. v. 25.1.1996 - BVerwG 4 C 5.95, BVerwGE 100, 238 <241> m. w. N aus der Rechtsprechung des EuGH). Diese Voraussetzungen sind gegeben.

Art. 6 Buchst. b) der Richtlinie 2003/88/EG ist nicht fristgerecht vollständig in das nationale Recht umgesetzt. Der nach nationalem Recht zuständige Verordnungsgeber war gemäß Art. 18 Abs. 1 Buchst. a) der Richtlinie 93/104/EG gehalten, die Umsetzung dieser Richtlinie und damit der Bestimmung über die durchschnittliche wöchentliche Höchstarbeitszeit in Art 6 Nr. 2 bis zum 23. November 1996 vorzunehmen. Eine neue Umsetzungsfrist ist nicht durch die Richtlinie 2000/34/EG in Kraft getreten. Soweit die Mitgliedstaaten nach Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2000/34/EG zu deren Umsetzung bis zum 1. August 2003 verpflichtet worden sind, betrifft diese Umsetzungsfrist nur die in dieser Richtlinie enthaltenen Änderungen und berührt die Verpflichtung zur Umsetzung der von den Änderungen durch die Richtlinie 2000/34/EG nicht berührten Bestimmungen der Richtlinie 93/104/EG bis zum 23. November 1996 nicht. Die Ersetzung der Richtlinie 93/104/EG durch die Richtlinie 2003/88/EG hat ebenfalls eine neue Umsetzungsfrist nicht in Gang gesetzt. Dies folgt aus Art. 27 Abs. 1 i. V. m. Anhang I Teil B der Richtlinie 2003/88/EG, wonach die bisherige Umsetzungsfrist unberührt bleibt. Die Umsetzungsfrist der Richtlinie 93/104/EG beginnt entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht erst mit dem Beschluss des Europäischen Gerichtshofs vom 14. Juli 2005 (- C-52/04 -, NVwZ 2005, 1049 ff.), weil erst ab diesem Zeitpunkt festgestanden habe, dass die Richtlinie auch auf Einsatzkräfte der Feuerwehr Anwendung finde. Denn die ordnungsgemäße, vollständige und rechtzeitige Umsetzung dieser Richtlinie obliegt den Mitgliedstaaten, die als Rechtsanwender die Reichweite der Richtlinie anhand der üblichen Auslegungsmethoden zu bestimmen haben. Schließlich ist der Ablauf der Umsetzungsfrist für die Richtlinie 93/104/EG auch nicht nach Art. 18 Abs. 1 Buchst. b) der Richtlinie 93/104/EG unbeachtlich, der bei Vorliegen der dort aufgeführten Voraussetzungen eine Ausnahme für die Anwendung von Art. 6 dieser Richtlinie für die Mitgliedstaaten vorsieht. Anhaltspunkte dafür, dass die Voraussetzungen dieser Ausnahme im vorliegenden Fall gegeben sind, sind weder ersichtlich noch vorgetragen.

Der zuständige Verordnungsgeber ist für den Bereich der Regelung der Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten der Feuerwehr der Pflicht zu einer ordnungsgemäßen Umsetzung der Richtlinie 93/104/EG (nunmehr Richtlinie 2003/88/EG) innerhalb der Frist nicht nachgekommen. Er hat in § 1 Abs. 1 Satz 1 Nds. ArbZVO-Feu die wöchentliche durchschnittliche Arbeitszeit - ohne einen Bezugszeitraum festzulegen - auf 56 Stunden festgesetzt, wenn die Beamtinnen und Beamten in der Woche mehr als 30 Stunden Bereitschaftsdienst leisten oder ihnen im Anschluss an den Bereitschaftsdienst eine Freizeit von gleicher Dauer gewährt wird. Damit werden die europarechtlichen Vorgaben für die durchschnittliche wöchentliche Höchstarbeitszeit nicht beachtet, da der Bereitschaftsdienst als Arbeitszeit im Sinne der Richtlinie 2003/88/EG zu qualifizieren ist und somit der Kläger in einem Umfang eingesetzt wird, der die durchschnittliche wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden überschreitet. Dies folgt aus der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, wonach Bereitschaftsdienst dann als Arbeitszeit im Sinne von Art. 2 Nr. 1 und 6 Buchst. b) der Richtlinie 2003/88/EG (früher Art. 2 Nr. 1 und 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG) anzusehen ist, wenn - wie hier im Falle des Klägers - der Dienst in Form persönlicher Anwesenheit am Arbeitsplatz geleistet wird und der Arbeitnehmer jederzeit während des Bereitschaftsdienstes dem Arbeitgeber zur Verfügung stehen muss, um sofort seine Leistungen erbringen zu können (vgl.: EuGH, Beschl. v. 11.1.2007 - C-437/05 -, zitiert nach juris Langtext;Urt. v. 9.9.2003 - C-151/02 -, EuGHE I 2003, S. 8389 <8415 ff.>;Urt. v. 3.10.2000 - C-303/98 -, EuGHE I, S. 7963 <7997 ff.>). Auch wenn Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88/EG (früher Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 93/104/EG) als Arbeitszeit jede Zeitspanne definiert, während der ein Arbeitnehmer gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten arbeitet, dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und seine Tätigkeit ausübt oder Aufgaben wahrnimmt, teilt der Senat die wegen des Verweises auf die nationalen Vorschriften bestehenden Bedenken des Verwaltungsgerichts an dieser Rechtsprechung nicht. Denn unabhängig davon, ob der Dienst des Klägers nach nationalem Recht als Arbeitszeit oder Bereitschaftsdienstzeit zu qualifizieren ist, erfüllt der Bereitschaftsdienst im europarechtlichen Sinne unzweifelhaft den Arbeitszeitbegriff der Richtlinien 93/104/EG bzw. 2003/88/EG. Für die Auslegung des europarechtlichen Arbeitszeitbegriffes besitzt der Europäische Gerichtshof eine uneingeschränkte Auslegungskompetenz, während er für die Anwendung des nationalen Rechts lediglich Auslegungshinweise gibt. Der Annahme, dass es sich bei dem Bereitschaftsdienst um Arbeitszeit im europarechtlichen Sinne handelt, steht auch nicht der Hinweis der Beklagten entgegen, dass die Richtlinie 2003/88/EG insbesondere in Bezug auf die Regelung in ihrem Art. 6 geändert und entschärft werden soll. Die Kommission hat zwar am 22. September 2004 einen Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 2003/88/EG vorgelegt, zu dem das Europäische Parlament in erster Lesung Stellung genommen hat, woraufhin die Kommission am 31. Mai 2005 einen Änderungsvorschlag für die Änderungsrichtlinie vorgelegt hat. Bisher ist jedoch diese Änderungsrichtlinie nicht vom Europäischen Parlament und vom Rat verabschiedet worden, weshalb für die Entscheidung des Senats die Richtlinie 2003/88/EG in ihrer ursprünglichen und bisher unveränderten Fassung maßgeblich ist (vgl. auch: EuGH, Beschl. v. 11.1.2007 - C-437/05 -, Rn. 30, zitiert nach juris Langtext).

Die Regelung der durchschnittlichen wöchentlichen Höchstarbeitszeit in Art. 6 Buchst. b) der Richtlinie 2003/88/EG stellt auch eine unbedingte Regelung im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur unmittelbaren Wirkung von Richtlinien dar. Die Vorschrift normiert einen Mindeststandard für die Sicherheit und den Schutz der Gesundheit des Arbeitnehmers, der weder an Bedingungen geknüpft ist noch von einer konstitutiven Entscheidung eines EG-Organs oder des Mitgliedstaates abhängt. Die Verpflichtung zur Einhaltung dieser Grenze ist in der Richtlinie entgegen der Auffassung der Beklagten auch klar und hinreichend bestimmt umschrieben. Die Rüge der Beklagten, dass diese Regelung der durchschnittlichen wöchentlichen Höchstarbeitszeit diesen Anforderungen nicht genüge, weil erst eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs die Frage der Anwendbarkeit dieser Vorschrift auf Arbeitnehmer im Bereich des Feuerwehrdienstes im bejahenden Sinne habe klären müssen, ist nicht gerechtfertigt. Denn der Klarheit und der hinreichenden Bestimmtheit einer Regelung steht es nicht entgegen, wenn der Gemeinschaftsgesetzgeber - wie vorliegend - unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet oder gewisse Gestaltungsspielräume zuerkennt, solange er hierbei auf Begriffe zurückgreift, die für den Rechtsanwender und den kontrollierenden Richter mit Hilfe der üblichen Methoden auslegungsfähig sind (vgl.: BVerwG, Urt. v. 25.1.1996 - BVerwG 4 C 5.95 -, BVerwGE 100, 238 <241>[BVerwG 25.01.1996 - 4 C 5/95]).

Soweit § 80 Abs. 9 NBG i. V. m. § 11 Nds. ArbZVO das Innenministerium des Landes Niedersachsen ermächtigt, eine durchschnittliche wöchentliche Höchstarbeitszeit für die Beamtinnen und Beamten des Feuerwehrdienstes festzulegen, die über die in Art. 6 Buchst. b) der Richtlinie 2003/88/EG als Mindeststandard festgelegte durchschnittliche wöchentliche Höchstarbeitszeit hinausgeht, und in § 1 Abs. 1 Satz 1 Nds. ArbZVO-Feu eine diesen Mindeststandard überschreitende durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit festgelegt ist, kollidieren die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben mit dem nationalen Recht, so dass das nationale Gericht den Normkonflikt lösen und dabei den Vorrang des primären oder sekundären Gemeinschaftsrechts beachten muss (vgl. dazu: BVerwG, Urt. v. 25.5.2005 - BVerwG 2 C 14.04 -, NVwZ 2005, 1080 <1081>[BVerwG 28.04.2005 - 2 C 29/04]).

Dieser Normkonflikt lässt sich nicht über die Regelung des Art. 17 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG lösen, wonach die Mitgliedstaaten von Art. 6 Buchst. b) der Richtlinie 2003/88/EG abweichen können, wenn die Arbeitszeit wegen der besonderen Merkmale der ausgeübten Tätigkeit nicht gemessen und/oder nicht im Voraus festgelegt wird oder von den Arbeitnehmern selbst festgelegt werden kann. Diese Voraussetzungen sind bei der Festlegung der Arbeitszeit des Klägers offensichtlich nicht erfüllt. Auch andere wie die von der Beklagten angeführten finanziellen und personalorganisatorischen Gründe können ein Absehen von der Vorschrift des Art. 6 Buchst. b) der Richtlinie 2003/88/EG nicht rechtfertigen, da diese Norm einen Mindeststandard normiert, von dem nur unter den in Art 17 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG normierten engen Voraussetzungen abgewichen werden darf.

Der Normkonflikt lässt sich jedoch durch eine richtlinienkonforme Auslegung von § 1 Abs. 1 Satz 1 Nds. ArbZVO-Feu in der Weise lösen, dass die Beamten des Feuerwehrdienstes lediglich 48 Stunden im Durchschnitt wöchentlich Dienst zu leisten haben (vgl. auch: OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 13.10.2005 - 1 A 2724/04 -, zitiert nach juris, Rn. 41 ff. des Langtextes; Urt. v. 18.8.2005 - 1 A 2722/04 -, DÖV 2006, 347 f.). Die Zulässigkeit einer solchen einschränkenden Auslegung ergibt sich aus dem Normzusammenhang und dem Sinn und Zweck des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nds. ArbZOV-Feu, dessen Wortlaut teilweise zurücktreten muss.

§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nds. ArbZVO-Feu ist im Zusammenhang mit § 80 Abs. 1 und 3 NBG zu sehen. Während § 80 Abs. 1 NBG in der insoweit seit dem 11. Dezember 1985 geltenden Fassung (Nds. GVBl. S. 493) die regelmäßige Arbeitszeit im Jahresdurchschnitt auf 40 Stunden in der Woche festlegt, kann nach § 80 Abs. 3 Satz 1 NBG die Arbeitszeit entsprechend den dienstlichen Bedürfnissen verlängert werden, soweit der Dienst in Bereitschaft besteht. Nach § 80 Abs. 3 Satz 2 NBG dürfen 54 Stunden im Zeitraum einer Woche nur überschritten werden, wenn die Bereitschaft in diesem Zeitraum mehr als 30 Stunden beträgt oder im Anschluss an den Bereitschaftsdienst eine Freizeit von gleicher Dauer gewährt wird. § 80 Abs. 3 Satz 3, 1. HS. NBG schließlich sieht eine wöchentliche Gesamtarbeitszeit von höchstens 66 Stunden vor. Insbesondere aus § 80 Abs. 3 Satz 1 NBG lässt sich die Vorstellung des nationalen Gesetz- und Verordnungsgebers ableiten, dass Bereitschaftsdienst - anders als nach den europarechtlichen Vorgaben - nach nationalem Recht nicht mit Arbeitszeit gleichzusetzen ist. Darüber hinaus geht der Senat wegen der Formulierung des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nds. ArbZVO-Feu in Anlehnung an § 80 Abs. 3 Satz 2 NBG davon aus, dass die Festlegung einer Arbeitszeit von 56 Stunden wöchentlich im Durchschnitt für Beamte des Feuerwehrdienstes durch das zuständige Innenministerium von der Erwägung getragen ist, dass sich der Umfang der Arbeitszeit derjenigen Beamten, die Bereitschaftsdienst leisten, einerseits an den dienstlichen Bedürfnissen und andererseits an der Arbeitsbelastung dieser Beamten im Vergleich zu den übrigen Beamten, die gemäß §§ 80 Abs. 1 NBG, 2 Abs. 1 Satz 1 Nds. ArbZVO lediglich 40 Stunden wöchentlich im Durchschnitt Dienst zu leisten haben, orientiert. Zwar ist das Innenministerium in § 1 Abs. 1 Satz 1 Nds. ArbZVO-Feu - wegen dienstlicher Bedürfnisse - von der 40-Stunden-Woche für Beamte abgewichen und hat sogar die in § 80 Abs. 3 Satz 2 NBG vorgesehene "Grenze" von 54 Stunden überschritten; es hat jedoch bei der Bestimmung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit nicht seinen Spielraum bis zur Grenze der maximalen Gesamtarbeitszeit von 66 Wochenstunden (einschließlich Bereitschaftsdienstzeiten) ausgeschöpft und damit deutlich gemacht, dass es Belange des Arbeitsschutzes bei seiner Entscheidung berücksichtigt. Mit Blick hierauf trägt die Festlegung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit in § 1 Abs. 1 Satz 1 Nds. ArbZVO-Feu auch ihrem Sinn und Zweck nach nicht nur den dienstlichen Bedürfnissen, sondern ebenso den Anforderungen des Arbeitsschutzes Rechnung und lässt Raum für die Beachtung von Aspekten der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer entsprechend den europarechtlichen Vorgaben. Soweit aus europarechtlicher Sicht unter diesen Aspekten der Bereitschaftsdienst mit der Arbeitszeit gleichzusetzen ist, kann dies folglich bei der Auslegung von § 1 Abs. 1 Satz 1 Nds. ArbZVO-Feu dergestalt Berücksichtigung finden, dass die bei der Festlegung der durchschnittlichen wöchentlichen Höchstarbeitszeit zu berücksichtigenden dienstlichen Bedürfnisse zurückzutreten haben, soweit der Sicherheit und dem Gesundheitsschutz der Beamten des Feuerwehrdienstes - aufgrund europarechtlicher Vorgaben - Vorrang einzuräumen ist und diese Aspekte eine von den festgelegten 56 Wochenstunden abweichende, niedrigere durchschnittliche Wochenhöchstarbeitszeit von 48 Wochenstunden gebieten. Einer solchen richtlinienkonformen Auslegung verschließt sich § 1 Abs. 1 Satz 1 Nds. ArbZVO nicht, da die europarechtlich geforderte Arbeitszeithöchstgrenze von 48 Stunden wöchentlich im Durchschnitt als "Minus" in der festgelegten durchschnittlichen wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 56 Stunden enthalten ist.

Hinsichtlich des klägerischen Begehrens, die durchschnittliche wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden in einem Zeitraum von bis zu vier, hilfsweise zwölf Monaten festzulegen, ist die Berufung nur teilweise begründet. Denn die Richtlinie 2003/88/EG rechtfertigt lediglich die Festlegung eines Bezugzeitraums von bis zu zwölf Monaten. Zwar bestimmt Art. 16 Buchst. b) der Richtlinie 2003/88/EG (früher Art. 16 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG), dass die Mitgliedstaaten für die Anwendung des Art. 6 der Richtlinie 2003/88/EG einen Bezugszeitraum von bis zu vier Monaten vorsehen können, doch eröffnet der Gemeinschaftsgesetzgeber darüber hinausgehend den Mitgliedstaaten durch die Regelung in Art. 19 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG (früher Art. 17 Abs. 4 der Richtlinie 93/104/EG) die Möglichkeit, die in Art. 16 Buchst. b) genannte Festlegung des Bezugszeitraums auf bis zu zwölf Monate auszudehnen. Aufgrund dieses Gestaltungsspielraums fehlt es Art. 16 Buchst. b) der Richtlinie 2003/88/EG an der hinreichenden Klarheit und Bestimmtheit, die für die Annahme einer unmittelbaren Wirkung dieser Vorschrift Voraussetzung ist. Allerdings normiert Art. 19 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG als Mindestschutz, der auf jeden Fall zu verwirklichen ist, einen Bezugszeitraum von bis zu zwölf Monaten (vgl. EuGH, Urt. v. 3.10.2000 - C-303/98 -, EuGHE I, S. 7963 <8030>, Rn.68 f.). Insoweit bestehen keine Bedenken, der Richtlinie eine unmittelbare Wirkung zuzusprechen, zumal der Nds. ArbZVO-Feu ein Bezugszeitraum nicht zu entnehmen, die Richtlinie also auch insoweit nicht vollständig umgesetzt ist.

b)

Soweit der Kläger für die Zeit ab dem 1. Januar 1997 für die rechtswidrig geleisteten Überstunden Freizeitausgleich in einem Umfang von 30,5 Stunden pro Kalendermonat begehrt, hat seine Berufung nur in dem im Tenor bezeichneten Umfang Erfolg. Die weitergehende Berufung ist zurückzuweisen.

Der Übergang des Klägers von seinem Antrag auf Verpflichtung der Beklagten, ihm für die seit dem 1. Januar 1997 angefallenen Einsatzzeiten, die über 48 Wochenstunden einschließlich Bereitschaftsdienstzeiten hinausgehen, angemessenen Freizeitausgleich zu gewähren, zu dem Antrag auf Verpflichtung der Beklagten, ihm Freizeitausgleich im Umfang von 30,5 Stunden pro Kalendermonat seit dem 1. Januar 1997 zu gewähren, stellt in rechtlicher Hinsicht einen Übergang von einem Bescheidungsbegehren im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO auf ein Verpflichtungsbegehren gemäß § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO dar, der als Klageänderung in Form der Erweiterung des Begehrens gemäß §§ 173 Satz 1 VwGO, 264 Nr. 2 ZPO ohne weiteres zulässig ist (vgl.: Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., 2005, § 91, Rn. 9).

Bedenken gegen die Zulässigkeit der Verpflichtungsklage bestehen nicht, auch wenn hinsichtlich des begehrten Freizeitausgleichs ein Vorverfahren nicht durchgeführt worden ist. Denn der Durchführung eines Vorverfahrens bedarf es nicht, wenn sich die Beklagte in der Sache auf die Klage einlässt und deren Abweisung beantragt oder wenn der Zweck des Vorverfahrens ohnehin nicht mehr erreicht werden kann (std. Rspr.; vgl.: BVerwG, Urt. v. 15.1.1982 - BVerwG 4 C 26.78 -, BVerwGE 64, 325 <330>[BVerwG 15.01.1982 - 4 C 26/78]). Letzteres ist hier der Fall, da die Beklagte mit ihrem Vortrag sowohl zur begehrten Verminderung der Arbeitszeit als auch zu der zunächst geforderten Vergütung unzweifelhaft zum Ausdruck gebracht hat, dass sie die bisherige wöchentliche durchschnittliche Arbeitszeit von 56 Stunden für zulässig erachtet und daher auch im Falle eines Vorverfahrens den Anspruch auf Freizeitausgleich aus diesem Grunde abgelehnt hätte.

Ein Anspruch auf Freizeitausgleich für die von dem Kläger nach den europarechtlichen Vorschriften rechtswidrig zuviel geleisteten Überstunden ergibt sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Dieser Rechtsgrundsatz gilt auch im öffentlichen Recht, insbesondere im Beamtenrecht (vgl.: BVerwG, Urt. v. 28.5.2003 - BVerwG 2 C 28.02 -, DVBl. 2003, 1552 m. w. N.). Er vermag in dem engen, auf Dauer angelegten Rechtsverhältnis, in dem Dienstherr und Beamter verbunden sind, die nach der jeweiligen Interessenlage gebotenen Nebenpflichten zu begründen. Im Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten hat der Grundsatz von Treu und Glauben die Pflicht zum Ausgleich der Zuvielarbeit entstehen lassen.

§ 80 Abs. 2 Satz 2 NBG sieht vor, dass dem Beamten, der durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht wird, innerhalb von drei Monaten für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren ist. Auch wenn diese Vorschrift auf Fälle einer rechtswidrigen Heranziehung zu einer gesetzwidrig festgesetzten durchschnittlichen Wochenarbeitszeit nicht entsprechend anwendbar ist, lässt die Vorschrift doch erkennen, dass Überschreitungen der regelmäßigen Arbeitszeit den Beamten nicht prinzipiell ohne jeglichen Ausgleich durch zusätzliche Freizeit zugemutet werden sollen. Eine kompensationslose Benachteiligung der mehr beanspruchten Beamten wäre zudem mit dem sozialen Zweck der Arbeitszeitregelung einschließlich des Ausgleichs der Überbeanspruchung durch Freizeitausgleich schwerlich vereinbar (vgl. auch: BVerwG, Urt. v. 10.12.1970 - BVerwG 2 C 45.68 - BVerwGE 37, 21 <28>[BVerwG 10.12.1970 - II C 45/68]). § 80 Abs. 2 Satz 2 NBG ist deshalb nach Treu und Glauben in einer Weise zu ergänzen, welche die beiderseitigen Interessen zu einem billigen Ausgleich bringt und dabei dem Sinn und Zweck der Arbeitszeitregelung gerecht wird. Dies bedeutet, dass der Kläger, der Schichtdienst einschließlich Bereitschaftsdienstzeiten auf der Grundlage einer rechtswidrig festgesetzten durchschnittlichen Wochenstundenzahl leisten musste, Anspruch auf einen angemessenen Freizeitausgleich hat.

Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass das treuwidrige Verhalten der Beklagten, welches zu einem Ausgleichsanspruch dem Grunde nach führt, allein in dem Einsatz des Klägers in Widerspruch zu den objektiv-rechtlichen Vorgaben der Arbeitszeitbestimmungen begründet ist. Ein darüber hinausgehendes treuwidriges Verhalten der Beklagten setzt der Ausgleichsanspruch nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht voraus. Für die Argumentation der Beklagten, ein treuwidriges Verhalten sei ihr frühestens seit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 14. Juli 2005 (- C-52/04 -, NVwZ 2005, 1049), wonach die Richtlinie 93/104/EG auf den Feuerwehrdienst grundsätzlich Anwendung finde, vorzuwerfen, ist daher kein Raum.

Der Anspruch auf angemessenen Freizeitausgleich besteht allerdings nicht seit dem 1. Januar 1997, sondern erst seit dem Ende des Monats der Antragstellung (vgl.: BVerwG, Urt. v. 28.5.2003 - BVerwG 2 C 28.02 -, DVBl. 2003, 1552, Saarl. OVG, Urt. v. 19.7.2006 - 1 R 20/05 -, AS RP-SL 33, 273, zitiert nach juris, Langtext, Rn. 26 - allerdings jeweils ohne nähere Begründung) und bezieht sich auf den Zeitraum bis zum Tag der mündlichen Berufungsverhandlung, dem 30. Mai 2007, da sich nur für diesen Zeitraum bereits sämtliche tatsächliche Feststellungen treffen lassen, die erforderlich sind, um alle Voraussetzungen eines fälligen Ausgleichsanspruchs als aktuell gegeben bejahen zu können. Das Erfordernis der Antragstellung als Voraussetzung für die Anerkennung des Anspruch ist damit zu begründen, dass der auf § 242 BGB beruhende Anspruch in das zwischen dem Beamten und dem Dienstherrn bestehenden Dienst- und Treuverhältnis eingebettet ist und in diesem Rahmen der Konkretisierung durch den Beamten bedarf, damit dem Dienstherrn die Möglichkeit gegeben wird, sich auf die Verpflichtung zur Gewährung von Freizeitausgleich einzustellen und den Dienst- bzw. Schichtplan rechtzeitig entsprechend anzupassen. Demzufolge steht dem Kläger der begehrte Freizeitausgleich ab dem 1. Oktober 2003 zu, weil der Kläger die Gewährung von Freizeitausgleich bei der Beklagten erstmals mit Schreiben vom 15. September 2003 beantragt hat. Mangels früherer Konkretisierung scheidet die Zuerkennung dieses Anspruches bereits seit dem 1. Januar 1997 aus. Ein anderer früherer Zeitpunkt, ab dem für die rechtswidrig geleisteten Überstunden Freizeitausgleich zu gewähren ist, kommt ebenfalls nicht in Betracht. Der auf Vergütung - vorsorglich in Form des Schadensersatzes - gerichtete Antrag des Klägers vom 28. Dezember 2001 reicht als Antragstellung im bezeichneten Sinne nicht aus, weil es sich aus rechtlicher Sicht bei der zunächst beantragten Vergütung um ein "aliud" gegenüber dem nunmehr begehrten Freizeitausgleich handelt und der Kläger mit seinem Antrag vom 28. Dezember 2001 aus Sicht der Beklagte gerade zu erkennen gegeben hat, nur Vergütung und nicht Freizeitausgleich geltend machen zu wollen. Schließlich lässt sich eine frühere Antragstellung nicht im Hinblick auf das Personalrundschreiben der Beklagten Nr. 7/2001 vom 31. Mai 2001 fingieren. Darin heißt es:

"Sofern sich aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 03.10.2000 zu der Frage, ob Bereitschaftsdienst auch als Arbeitszeit anzusehen ist, zu einem späteren Zeitpunkt gesetzliche und/oder tarifvertragliche Änderungen der bestehenden arbeitszeitrechtlichen Regelungen ergeben, werden diese selbstverständlich von der Landeshauptstadt Hannover angewandt werden. Aus diesem Grunde ist es zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht notwendig, entsprechende Anträge zu stellen. Den Beschäftigten der Landeshauptstadt werden keine Nachteile dadurch entstehen, dass Anträge auf Berücksichtigung geleisteten Bereitschaftsdienstes als Arbeitszeit zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht gestellt werden, sofern der Gesetzgeber und/oder die Tarifparteien auch rückwirkende Regelungen auf der Basis des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 03.10.2000 vereinbaren bzw. erlassen."

Auf den Inhalt dieses Personalrundschreibens kann sich der Kläger bereits deshalb nicht berufen, weil durch das Unterlassen einer Antragstellung nur dann keine Nachteile entstehen sollen, wenn der Gesetzgeber auch "rückwirkende" Regelungen erlässt. Dieses ist vorliegend jedoch gerade nicht der Fall. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, dass der Kläger durch dieses Personalrundschreiben treuwidrig von dem Antrag auf Gewährung von Freizeitausgleich abgehalten worden ist. Dies folgt insbesondere aus dem Umstand, dass sich der Kläger in Kenntnis dieses Personalrundschreibens auch nicht von der Geltendmachung einer Vergütung hat abhalten lassen und er ohne weiteres neben der Vergütung die Gewährung von Freizeitausgleich hätte beantragen können, wenn er einen solchen Anspruch in Betracht gezogen hätte.

Da der Anspruch folglich erst seit dem Ende des Monats der Antragstellung anzuerkennen ist, kommt es auf die in diesem Zusammenhang von der Beklagten aufgeworfenen Fragen der Verwirkung oder rechtzeitigen Geltendmachung der Dienstbefreiung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 2 NBG i. V. m. der Allgemeinen Dienstanweisung der Landeshauptstadt Hannover (ADA) 11/21 zu 1.2 nicht an. Im Übrigen ist die Annahme der Verwirkung nicht gerechtfertigt, soweit der Kläger unmittelbar nach Bekanntwerden der diesem Anspruch zugrunde liegenden Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts(Urt. v. 28.05.2003 - BVerwG 2 C 28.02 -, DVBl. 2003, 1552) Freizeitausgleich begehrt hat.

Der Senat erachtet einen Freizeitausgleich im Umfang von 17,4 Stunden pro Kalendermonat für angemessen. Die weitergehende, auf einen Ausgleich im Umfang von 30,5 Stunden gerichtete Berufung hat keinen Erfolg.

Bei der Bestimmung der Angemessenheit des Freizeitausgleich ist zu berücksichtigen, dass zum einen - anders als nach dem Gemeinschaftsrecht unter dem Aspekt der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer - der zuviel geleistete Bereitschaftsdienst nach nationalem Recht nicht mit dem normalen Dienst gleichzusetzen ist und zum anderen der Beamte nach § 80 Abs. 2 Satz 2 NBG bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen zu einer Mehrarbeit von fünf Stunden im Monat ohne Ausgleich in Form von Freizeitausgleich verpflichtet ist. Hieraus ist zu folgern, dass lediglich die tatsächlich geleistete Mehrarbeit bei der Beurteilung der Angemessenheit zugrunde zu legen ist, wobei in Konkretisierung dessen auf eine pauschalierende Berechnungsweise im Rahmen des zwischen dem Beamten und dem Dienstherrn gebotenen Interessenausgleichs zurückgegriffen werden kann (vgl.: BVerwG, Urt. v. 28.5.2003 - BVerwG 2 C 28.02 -, DVBl. 2003, 1552<1554>; Saarl. OVG, Urt. v. 19.7.2006 - 1 R 20/05 -, AS RP-SL 33, 273, zitiert nach juris, Rn. 42 ff. des Langtextes).

Der Berechnungsweise des Klägers, wonach dieser im Monat 30,5 Stunden rechtswidrig zuviel Dienst geleistet habe, folgt der Senat - insoweit zu Gunsten des Klägers - nicht. Vielmehr geht der Senat unter Außerachtlassung von Urlaubs- und Krankheitszeiten davon aus, dass der Kläger pro Woche rechtswidrig Überstunden in einem Umfang von 8 Stunden (56 Stunden - 48 Stunden = 8 Stunden) und damit - pauschaliert betrachtet - bei vier Wochen Schichtdienst monatlich insgesamt 32 Stunden zuviel Dienst geleistet hat.

Dennoch ist der beantragte Freizeitausgleich entgegen der klägerischen Auffassung nicht in vollem Umfang zu gewähren, da nach dem Grundsatz von Treu und Glauben unter Beachtung des Sinns und Zwecks der Arbeitszeitregelung und eines angemessenen Interessenausgleichs zwischen den Beteiligten nur die tatsächlich rechtswidrig zuviel geleistete Arbeit auszugleichen ist. Demzufolge hält es der Senat für zulässig und geboten, den Umfang des Freizeitausgleichs nach dem Umfang der während des Bereitschaftsdienstes tatsächlich geleisteten Arbeit pauschalierend zu bestimmen und die verbleibende Zeit des Bereitschaftsdienstes, in der der Kläger nicht gearbeitet hat, zur Hälfte zu berücksichtigen. Damit trägt der Senat den Umständen Rechnung, dass einerseits nach nationalem Recht der Bereitschaftsdienst nicht mit dem normalen Dienst gleichgesetzt wird und auch das Gemeinschaftsrecht eine solche Gleichsetzung nur im Interesse der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes hinsichtlich der Arbeitszeit bestimmt, nicht aber hinsichtlich der Gewährung von Freizeitausgleich gebietet und andererseits der Kläger während des Bereitschaftsdienstes an seinem Arbeitsplatz anwesend sein muss. Da nach den erstinstanzlichen Feststellungen der Kläger während des Bereitschaftsdienstes im Bereich Rettungsdienst tatsächlich zu ca. 56 v. H. und in den Bereichen Brandbekämpfung und Löschzug zu ungefähr 20 v. H. eingesetzt war, geht der Senat pauschalierend davon aus, dass der Kläger während der Dauer des Bereitschaftsdienstes ungefähr durchschnittlich 40 v. H. tatsächlich Dienst geleistet hat, ohne dass es auf den genauen Umfang des tatsächlichen Dienstes ankommt. Die verbleibende Zeit des Bereitschaftsdienstes von 60 v. H. hat der Kläger zwar nicht gearbeitet, stand aber der Beklagten zur Verfügung, sodass der Senat es als gemessen ansieht, diese Zeit zur Hälfte, also mit 30 v. H. in Ansatz zu bringen. Im Ergebnis sind damit bei der Bestimmung der Angemessenheit tatsächlich rechtswidrig zuviel geleistete Überstunden in einem Umfang von 70 v. H. von 32 Stunden, also 22,4 Stunden zu berücksichtigen. Sodann ist ein weiterer Abschlag von fünf Stunden im Monat vorzunehmen, die der Kläger nach dem Rechtsgedanken des § 80 Abs. 2 Satz 2 NBG ohne jeglichen Ausgleich zu leisten verpflichtet ist. Die Beklagte hat mithin dem Kläger Freizeitausgleich für jeden Monat rechtswidrig zuviel geleistete Arbeit in Höhe von 17,4 Stunden zu gewähren.

Die weitergehende Berufung bleibt indes erfolglos. Die gegen die Berechnungsweise des Senats vorgetragenen Einwände des Klägers greifen nicht durch.

Da der Freizeitsausgleich nach den von dem Bundesverwaltungsgericht entwickelten Grundsätzen nur für die tatsächlich rechtswidrig geleisteten Überstunden zu gewähren ist, muss zunächst der Umfang der tatsächlich geleisteten Überstunden ermittelt werden, was bei Bereitschaftsdienst zu einem Abzug bei den Überstunden führt, bevor nach dem Rechtsgedanken des § 80 Abs. 2 Satz 2 NBG ein weiterer Abzug von 5 Stunden vorgenommen wird. Eine umgekehrte Ermittlung des Freizeitausgleichs - erst ein Abzug von 5 Stunden und anschließend die Berücksichtigung der tatsächlichen Arbeit während des Bereitschaftsdienstes - trägt nicht ausreichend dem Umstand Rechnung, dass das nationale Recht den Bereitschaftsdienst nicht mit dem normalen Dienst gleichsetzt und eine solche Gleichsetzung hinsichtlich des Freizeitausgleichs gemeinschaftsrechtlich nicht geboten ist.

Ein anderes Ergebnis folgt nach Auffassung des Senats auch nicht aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Art. 10 EG, nach der die Mitgliedstaaten, denen allerdings die Wahl der Sanktion verbleibt, namentlich darauf achten müssen, dass Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht nach ähnlichen sachlichen und verfahrensrechtlichen Regeln geahndet werden wie nach Art und Schwere gleiche Verstöße gegen nationales Recht, wobei die Sanktion jedenfalls wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein muss (vgl. nur: EuGH, Urt. v. 23.11.2006 - C-315/05 -, EUGHE I S. 11181, Rn. 58 m. w. N.). Diese Rechtsprechung rechtfertigt es nicht, den dargelegten Anspruch des Klägers auf Gewährung von Freizeitausgleich in der Weise zu modifizieren, dass aus europarechtlicher Sicht als Sanktion für die nicht vollständige Umsetzung der Richtlinien 93/104/EG und 2003/88/EG der Anspruch doch rückwirkend seit dem 1. Januar 1997 und in vollem Umfang der begehrten 30,5 Stunden anzuerkennen ist. Denn Art. 10 EG gebietet es lediglich, dass die Mitgliedstaaten bei Verstößen privater Dritter gegen gemeinschaftsrechtliche Vorgaben zur effektiven Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktionen vorsehen. Dementsprechend betrifft die zitierte Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs die Durchsetzung europarechtlicher Vorgaben bei Verstößen eines Wirtschaftsteilnehmers gegen die Etikettierungspflichten der Art. 2, 3 und 12 der Richtlinie 2000/13 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. März 2000 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Etikettierung und Aufmachung von Lebensmittel sowie die Werbung hierfür (ABl. Nr. L 109, S. 29). Verstößt indes ein Mitgliedstaat bzw. dessen Hoheitsträger - wie hier - gegen die Pflicht zur ordnungsgemäßen fristgerechten Umsetzung einer Richtlinie, hat dies zunächst bei Vorliegen der Voraussetzungen allein zur Folge, dass sich der Einzelne gegenüber dem Hoheitsträger auf die Richtlinienbestimmung berufen kann. Selbst wenn der Senat die angeführte Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs im vorliegenden Fall zugrunde legt, vermag dies der weitergehenden Berufung nicht zum Erfolg zu verhelfen. Denn zum einen wird durch den zuerkannten Anspruch auf Freizeitausgleich der Verstoß gegen die europarechtlichen Vorgaben wie ein Verstoß gegen nationales Recht geahndet und zum anderen hält der Senat den Umfang des dem Kläger zu gewährenden Freizeitausgleichs für wirksam, verhältnismäßig und abschreckend. Hierbei trägt der Gedanke, dass der Anspruch erst seit dem Ende des Monats der Antragstellung anzuerkennen ist, dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung, während die Wirksamkeit und Abschreckung dadurch gewährleistet sind, dass die Beklagte 70 v. H. der rechtswidrig geleisteten Überstunden, soweit sie fünf Stunden im Monat übersteigen, uneingeschränkt auszugleichen hat.

Aus den genannten Gründen hat die Berufung hinsichtlich des hilfsweise aufrecht erhaltenen Bescheidungsantrags ebenfalls keinen Erfolg. Dem Kläger ist nur für die Zeit vom 1. Oktober 2003 bis zum 30. Mai 2007 ein Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich in einem Umfang von 17,4 Stunden pro Kalendermonat zuzubilligen.

Da der Senat nicht entscheidungserheblich auf den im Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 29. Mai 2007 enthaltenen Vortag abstellt, bedarf es der Einräumung einer Äußerungsfrist zu diesem Schriftsatz, die von der Beklagten lediglich hilfsweise beantragt ist, nicht. Soweit der Kläger in diesem Schriftsatz der Argumentation der Beklagten, ein treuwidriges Verhalten sei ihr frühestens seit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 14. Juli 2005 vorzuwerfen, entgegnet hat, auf ein Verschulden komme es nicht an, bedarf es der Einräumung einer Äußerungsfrist nicht, weil sich aus dem den Beteiligten bereits vorher bekannten Urteil des Bundesverwaltungsgerichtsvom 28. Mai 2003 (- BVerwG 2 C 28.02 -, DVBl. 2003, 1552) ergibt, dass Ausgangspunkt des treuwidrigen Verhaltens als Grundlage für den Ausgleichsanspruch allein der Einsatz des Klägers im objektiv-rechtlichen Widerspruch zur Rechtsordnung ist. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach §§ 132 Abs. 2 VwGO, 193 NBG liegen nicht vor.