Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf einen höheren als den gewährten Freizeitausgleich für den von ihm geleisteten Bereitschaftsdienst.

Rechtsgrundlage für die hier strittige Arbeitszeitfrage im Rahmen des Castor-Transportes 2005 ist § 80 NBG i.V.m. der Niedersächsischen Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten (Nds.ArbZVO) und der Arbeitszeitregelung für den Polizeivollzugsdienst (RdErl.d. MI v. 25.5.1992, Nds. MBl.S. 857, geändert d. RdErl.v. 1.12.1997, Nds. MBl.S. 120).

Nach § 80 Abs. 1 NBG darf die regelmäßige Arbeitszeit im Jahresdurchschnitt 40 Stunden in der Woche nicht überschreiten. Wird der Beamte oder die Beamtin durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als 5 Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht, ist ihnen innerhalb von drei Monaten für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren (§ 80 Abs. 2 Satz 2 NBG). Nach § 80 Abs. 3 NBG kann die Arbeitszeit entsprechend den dienstlichen Bedürfnissen verlängert werden wenn es sich um Bereitschaftsdienst handelt. Im Zeitraum einer Woche dürfen 54 Stunden nur überschritten werden, wenn die Bereitschaft in diesem Zeitraum mehr als 30 Stunden beträgt oder im Anschluss an den Bereitschaftsdienst eine Freizeit von gleicher Dauer gewährt wird. Die Gesamtarbeitszeit darf 66 Stunden wöchentlich nicht überschreiten; Abs. 2 gilt sinngemäß. Für die Mehrarbeit regelt § 7 Nds.ArbZVO, dass die Gewährung von Dienstbefreiung und Dienstentschädigung sich nach den beamten- und besoldungsrechtlichen Vorschriften richtet. Abweichungen von der regelmäßigen Arbeitszeit sind in § 9 Nds.ArbZVO geregelt. In Ziffer 5 der Arbeitszeitregelung für den Polizeivollzugsdienst ist schließlich der Bereitschaftsdienst für Polizeivollzugsbeamte geregelt. Insbesondere ist festgelegt, wann Bereitschaftsdienst vorliegt und wann und in welchem Umfang dieser abzugelten ist.

Während des Castor-Transportes 2005 hat der Kläger, was zwischen den Beteiligten unstreitig ist, 32 Stunden ausgleichspflichtige Bereitschaftszeit geleistet. Diese 32 Stunden hat die Beklagte mit 25 %, das sind 8 Stunden, auf die Arbeitszeit angerechnet und damit Freizeitausgleich gewährt. Diese Berechnung ist aufgrund der Vorschrift des § 80 Abs. 2 NBG und insbesondere der Arbeitszeitregelung für den Polizeivollzugsdienst zutreffend erfolgt und entspricht den dort geregelten Vorgaben. Auch dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig.

Die hier angewandten Regelungen über den Freizeitausgleich widersprechen - entgegen der Auffassung des Klägers - nicht höherrangigem Recht, insbesondere nicht europarechtlichen Vorschriften.

Bei dem Bereitschaftsdienst handelt es sich um Arbeitszeit im Sinne des § 80 NBG. Die früher herrschende Meinung nahm zwar an, Bereitschaftsdienst sei keine Arbeitszeit, sondern Ruhezeit. Diese Rechtslage hat sich jedoch aufgrund EG-Rechts geändert. Denn nach der Richtlinie 93/104/EG bzw. jetzt 2003/88/EG ist in vollem Umfang Arbeitszeit - als Gegensatz zur Ruhezeit - (auch) jeder Bereitschaftsdienst, während dem ein Arbeitnehmer dem Arbeitgeber in Form persönlicher Anwesenheit an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort zur Verfügung steht (vgl. EuGH, Urteil vom 9.9.2003 - C - 151/02 -, PersV 2003, 453 und Beschluss vom 14.7.2005 - C - 52/04 -, NVwZ 2005, 1049; Nds. OVG, Urteil vom 18.6.2007 - 5 LC 225/04 - und Beschluss vom 23. Juli 2008 18 LP 1/07 -). Der Gesetzgeber hat auf die entsprechenden Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs reagiert und das Arbeitszeitgesetz sowie die entsprechenden Arbeitszeitregelungen im Beamtengesetz und in den speziellen Arbeitszeitregelungen für bestimmte Beamtengruppen richtlinienkonform dahingehend geändert, dass auch Bereitschaftsdienste künftig Arbeitszeit sind.

Vorschriften darüber, wie Bereitschaftsdienste auf die regelmäßige Arbeitszeit anzurechnen sind bzw. wie diese abzugelten sind, enthalten weder die Richtlinie 2003/88/EG noch die Grundrichtlinie 89/391/EWG. Die Richtlinien beschränken sich ausschließlich auf Vorgaben für die Arbeitszeitgestaltung. Das Gemeinschaftsrecht gebietet nicht ausdrücklich die Gleichstellung von Mehrarbeit ohne Rücksicht darauf, ob Volldienst oder Bereitschaftsdienst geleistet wird.

Für Mehrarbeitsstunden, für die nicht Freizeitausgleich gewährt werden kann, ist eine Mehrarbeitsvergütung zu gewähren. Hierzu hat das Bundesverwaltungsgericht mehrfach entschieden, dass Bereitschaftsdienst nicht wie Volldienst vergütet werden muss. Ein abgesenktes Niveau sei gerechtfertigt, weil diese Form der Arbeitszeit hinsichtlich der Intensität und Effektivität nicht dem Volldienst gleichgestellt werden könne, da der Beamte während des Bereitschaftsdienstes nicht ununterbrochen beschäftigt werde. Vielmehr sei der Bereitschaftsdienst durch Phasen der Entspannung, der Ruhe und des Wartens geprägt, so dass eine unterschiedliche besoldungsrechtliche Behandlung gerechtfertigt sei (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.4.2004 - 2 C 9.03 -).

Die Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass aus diesen vom Bundesverwaltungsgericht dargelegten Gründen es auch gerechtfertigt ist, Bereitschaftsdienstzeiten nicht im Verhältnis 1 zu 1 auf die regelmäßige Arbeitszeit anzurechnen, die gemäß § 80 Abs. 1 NBG 40 Stunden in der Woche beträgt. Angesichts der Unterschiede zwischen Bereitschaftsdienst und Volldienst ist es zulässig und gerechtfertigt, Bereitschaftsdienstzeit nur anteilig auf die regelmäßige Arbeitszeit anzurechnen bzw. durch Freizeit abzugelten. Zur weiteren Begründung wird analog § 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO auf die zutreffenden Ausführungen in der Klageerwiderung der Beklagten Bezug genommen werden. Auch das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht kommt in seinem Urteil vom 18. Juni 2007 (5 LC 225/04 ) zu der Auffassung, dass der Freizeitausgleich danach differenziert werden könne, ob während des Bereitschaftsdienstes tatsächlich Arbeit geleistet worden sei oder nicht. Das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht führt hierzu aus, "damit trägt der Senat den Umständen Rechnung, dass einerseits nach nationalem Recht der Bereitschaftsdienst nicht mit dem normalen Dienst gleichgesetzt wird und auch das Gemeinschaftsrecht eine solche Gleichsetzung nur im Interesse der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes hinsichtlich der Arbeitszeit bestimmt, nicht aber hinsichtlich der Gewährung von Freizeitausgleich gebietet und andererseits der Kläger während des Bereitschaftsdienstes an seinem Arbeitsplatz anwesend sein muss". Diese unterschiedliche Inanspruchnahme während des Bereitschaftsdienstes rechtfertigt es, auch in diesem Fall die in Ziffer 5 der Arbeitszeitregelung für den Polizeivollzugsdienst getroffene differenzierte Regelung für vertretbar zu halten. Auf jeden Fall liegt ein Verstoß gegen europarechtliche Vorschriften nicht vor.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Berufung ist nach § 124a i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.