I.

Mit dem im Tenor bezeichneten Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage, die darauf gerichtet ist festzustellen, dass sich der Beihilfeanspruch des Klägers auch auf Aufwendungen für Wahlleistungen bei stationärer Behandlung erstrecke, abgewiesen. Es hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass die gesetzlichen Bestimmungen über den Ausschluss der Wahlleistungen von der Beihilfe nicht im Widerspruch zu übergeordnetem Recht des Grundgesetzes oder der Niedersächsischen Verfassung stünden. Ein Beamter bleibe bei stationärer Behandlung in einem Krankenhaus auch dann im Genuss einer vollen medizinischen Versorgung, wenn er auf Wahlleistungen verzichte und nur die allgemeinen Krankenhausleistungen nach der Bundespflegesatzverordnung in Anspruch nehme. Einen weitergehenden Anspruch auf Fürsorge vermittle Art. 33 Abs. 5 GG dem Beamten nicht. Der Ausschluss der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für Wahlleistungen sei auch unter dem Gesichtspunkt mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar, dass bestimmte Personenkreise nicht von ihm betroffen seien. Zwar sei dem Kläger eine private Versicherung des entsprechenden Risikos nicht möglich. Entscheide sich jedoch der Beamte für die gesetzliche Krankenversicherung, so begebe er sich zugleich aller Vorteile, die mit dem privaten Versicherungsschutz verbunden seien. Der Dienstherr sei rechtlich nicht verpflichtet, auf der Ebene des Beihilferechts die Folgen der Entscheidung des Beamten für den gesetzlichen Krankenversicherungsschutz im Falle einer nachträglichen Enttäuschung der mit dieser Entscheidung verbundenen Erwartungen zu mildern.

Hiergegen richtet sich der Berufungszulassungsantrag, mit dem der Kläger ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils, eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache sowie eine Abweichung von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts geltend macht.

II.

Der Antrag ist zulässig. Der Rechtsstreit hat sich nicht dadurch erledigt, dass die hier streitige Anwendung des § 87 c Abs. 3 des Niedersächsischen Beamtengesetzes in der Fassung des Art. 4 des Haushaltsbegleitgesetzes 2002 vom 18. Dezember 2001 (Nds. GVBl. 2001, 806) - NBG 2002 - aufgrund von Art. 4 Nr. 3 Haushaltsbegleitgesetz 2005 vom 17. Dezember 2004 (Nds. GVBl. 2004, S. 664) - NBG 2005 - durch den neugefassten § 87 c NBG 2005 ersetzt worden ist, in dessen Abs. 2 geregelt ist, dass Aufwendungen für gesondert berechnete wahlärztliche Leistungen und eine gesondert berechnete Unterkunft bei stationärer Behandlung (Wahlleistungen) nicht beihilfefähig sind. Denn bereits § 87 c Abs. 3 Satz 1 NBG 2002 sah vor, dass Wahlleistungen bei stationärer Behandlung nicht beihilfefähig sind. Dieser Ausschluss galt allerdings nach § 87 c Abs. 3 Satz 2 NBG 2002 nicht für beihilfeberechtigte und berücksichtigungsfähige Angehörige, die vor dem 1. Januar 2002 das 65. Lebensjahr vollendet haben (Nr. 1) oder am 31. Dezember 2001 mit einem Grad der Behinderung von wenigstens 50 behindert sind (Schwerbehinderte), solange diese andauert (Nr. 2). Diese Ausnahmen vom in § 87 c Abs. 3 Satz 1 NBG 2002 geregelten Ausschluss der Beihilfefähigkeit von Wahlleistungen sind durch Art. 4 Nr. 3 Haushaltsbegleitgesetz 2005 aufgehoben worden, die bisherige Regelung des Art. 87 c Abs. 3 Satz 1 NBG 2002 ist nunmehr - ohne Ausnahmen - in § 87 c Abs. 2 NBG 2005 enthalten. Die dem Feststellungsbegehren des Klägers zugrunde liegenden, die Zulässigkeit des Ausschlusses von Wahlleistungen betreffenden Rechtsfragen stellen sich mithin in der nachfolgenden Norm des § 87 c Abs. 2 NBG 2005 in gleicher Weise (vgl.: BVerwG, Beschl. v. 03.12.2004 - BVerwG 5 B 57.04 -, NVwZ-RR 2005, 419) und sind deshalb für den Kläger in gleicher Weise wie nach alter Rechtslage sowie für einen nicht überschaubaren Personenkreis noch von Bedeutung.

Der Zulassungsantrag ist jedoch unbegründet. Die mit dem Antrag geltend gemachten Zulassungsgründe der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils, der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache und der Abweichung von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (§ 124 Abs. 2 Nrn. 1, 3 und 4 VwGO) liegen nicht vor.

1.)

Die begehrte Zulassung der Berufung rechtfertigende ernstliche Zweifel im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind zu bejahen, wenn bei der Überprüfung im Zulassungsverfahren, also aufgrund der Begründung des Zulassungsantrages und der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts, gewichtige gegen die Richtigkeit der Entscheidung sprechende Gründe zutage treten, aus denen sich ergibt, dass ein Erfolg der erstrebten Berufung mindestens ebenso wahrscheinlich ist wie ein Misserfolg. Das ist der Fall, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird (BVerfG, Beschl. v. 23.06.2000 - 1 BvR 830/00 -, DVBl. 2000, 1458). Die Richtigkeitszweifel müssen sich auch auf das Ergebnis der Entscheidung beziehen; es muss also mit hinreichender Wahrscheinlichkeit anzunehmen sein, dass die Berufung zur Änderung der angefochtenen Entscheidung führen wird (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 27.03.1997 - 12 M 1731/97 -, NVwZ 1997, 1225; BVerwG, Beschl. v. 10.03.2004 - BVerwG 7 AV 4.03 -, DVBl. 2004, 838).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben.

Das Verwaltungsgericht hat zutreffend entschieden, dass die von dem Kläger begehrte Feststellung, dass sich sein Beihilfeanspruch auch auf Wahlleistungen erstrecke, nicht gerechtfertigt ist. Denn Aufwendungen für gesondert berechnete wahlärztliche Leistungen und eine gesondert berechnete Unterkunft bei stationärer Behandlung (Wahlleistungen) sind gemäß § 87 c Abs. 2 NBG 2005 bzw. § 87 c Abs. 3 Satz 1 NBG 2002 nicht mehr beihilfefähig.

a)

Dem steht entgegen der Auffassung des Klägers nicht Art. 33 Abs. 5 GG entgegen, wonach das Recht des öffentlichen Dienstes unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln ist. Die Inanspruchnahme sogenannter Krankenhauswahlleistungen ist zur Gewährleistung einer medizinisch zweckmäßigen und ausreichenden Versorgung im Krankheitsfall nicht notwendig. Der Dienstherr erfüllt seine Fürsorgepflicht gegenüber dem Beamten auch dann, wenn er dem Beamten im Fall eines notwendig werdenden Krankenhausaufenthaltes lediglich eine an den Regelsätzen für Unterkunft, Verpflegung und ärztliche Behandlung ausgerichtete Beihilfe gewährt Nach § 2 Abs. 2 Bundespflegesatzverordnung sind allgemeine Krankenhausleistungen die Krankenhausleistungen, die unter Berücksichtigung der Leistungsfähigkeit des Krankenhauses im Einzelfall nach Art und Schwere der Krankheit für die medizinisch zweckmäßige und ausreichende Versorgung des Patienten notwendig sind. Das heißt, dass je nach dem Zustand des Patienten das Einschalten des Chefarztes im Rahmen der allgemeinen Krankenhausleistungen erforderlich sein und dem Patienten geschuldet sein kann. Hinzu kommt, dass Unterbringung und Behandlungsmöglichkeiten in der allgemeinen Pflegekasse der meisten Krankenhäuser in den vergangenen Jahrzehnten erheblich verbessert worden sind. Dadurch wird auch bei einem Verzicht auf kostenaufwendige Wahlleistungen eine den heutigen Ansprüchen genügende und den Heilerfolg fördernde stationäre Behandlung des Beamten im Krankenhaus gewährleistet (vgl.: BVerfG, Beschl v. 7.11.2002 - 2 BvR 1053/98 -, NVwZ 2003, 720).

Hiergegen kann der Kläger nicht mit Erfolg einwenden, das Bundesverfassungsgericht habe in seinem Beschluss vom 7. November 2002 über einen Rechtsstreit zu entscheiden gehabt, bei dem dem dortigen Kläger - anders als in seinem Fall - nach Maßgabe des § 178 e VVG ein Anspruch auf Abschluss eines ergänzenden Versicherungsvertrages ohne erneute Risikoprüfung und ohne Wartezeiten sowie ohne einen versicherungsmedizinischen Zuschlag für den Einschluss eventueller Gesundheitsstörungen problemlos möglich gewesen sei und der Beamte lediglich finanzielle Mehraufwendungen zu tragen habe. Denn das Bundesverfassungsgericht hat es - unabhängig davon, ob der Beamte privat oder freiwillig gesetzlich krankenversichert ist - als allein maßgeblich erachtet, dass dem Beamten bei einem Wegfall der Beihilfefähigkeit stationärer Wahlleistungen die Möglichkeit bleibt, ohne Gefährdung seines amtsangemessenen Unterhalts die objektiv notwendige medizinische Behandlung zu erlangen. Dies ist bei dem Kläger und seinen Angehörigen der Fall.

Das vom Kläger genannte Urteil des Verwaltungsgerichts Saarlouis (v. 08.06.2001 - 3 K 109/99 -, NVwZ-RR 2002, 208[VG Rheinland-Pfalz 08.06.2001 - 3 K 109/99]) führt zu keinem anderen Ergebnis. Diese Entscheidung, die auf einem Urteil des saarländischen Verfassungsgerichtshofs vom 17. Dezember 1996 (Lv 3/95) beruhte, wonach die saarländischen Vorschriften über die Herausnahme der stationären Wahlleistungen als nichtig anzusehen seien, konnte den oben zitierten Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. November 2002 (- 2 BvR 1053/98-, a.a.O.) noch nicht berücksichtigen, worin das Bundesverfassungsgericht gemäß § 31 Abs. 1 BVerfGG für alle Gerichte bindend festgestellt hat, dass die Fürsorgepflicht des Dienstherrn es nicht gebietet, einem Beamten Wahlleistungen in der Krankenhausversorgung zu gewährleisten.

b)

Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, der Ausschluss von Wahlleistungen sei im Hinblick auf Art. 3 GG verfassungswidrig, weil Beamte, die - wie er - in der gesetzlichen Krankenkasse freiwillig versichert seien, gegenüber Privatversicherten ohne Grund schlechter gestellt würden; für Beamte, die - wie er - freiwillig in der gesetzlichen Krankenkasse versichert seien, sei ein Anspruch auf Abschluss eines ergänzenden Versicherungsvertrages ohne erneute Risikoprüfung und ohne Wartezeiten sowie ohne einen versicherungsmedizinischen Zuschlag für den Einschluss eventueller Gesundheitsstörungen nach Maßgabe des § 178 e VVG nicht gegeben.

Der Gesetzgeber ist allerdings bei dem Wegfall der Beihilfefähigkeit der Wahlleistungen in § 87c NBG grundsätzlich davon ausgegangen, dass Beamte bei der Änderung von Art und Umfang ihres Beihilfeanspruchs einen gesetzlichen Anspruch gegen ihre private Kranken- oder Pflegeversicherung auf Anpassung ihres Versicherungsvertrages haben (vgl. Kümmel, Beamtenrecht, Kommentar, Stand: Mai 2007, § 87 c NBG, RdNr. 23). Der Wegfall der Beihilfefähigkeit von den Aufwendungen für Wahlleistungen wird damit begründet, dass in den Dienstbezügen der Beamtinnen und Beamten ein Anteil für die Eigenvorsorge bei Erkrankungen enthalten sei, der im konkreten Krankheitsfall durch die Beihilfe ergänzt werde (vgl.: Kümmel, Beamtenrecht, a.a.O., § 87 c NBG RdNr. 20). Dem Kläger steht im Gegensatz zu den Beamten, die privat versichert sind, kein Anspruch aus § 178 e VVG auf Anpassung des Versicherungsschutzes zu. Er hat dargelegt, dass seine ebenfalls beihilfeberechtigte Ehefrau aufgrund der bestehenden Vorerkrankungen keine Aufnahme in einer privaten Krankenversicherung finden konnte. Die Aufnahme des Klägers selbst in die private Krankenversicherung ist nur unter Ausschluss einer Versicherung betreffend sämtliche vorhandene Erkrankungen möglich. Eine Pflicht zur beihilferechtlichen Gleichbehandlung der Versicherten in der gesetzlichen und in der privaten Krankenversicherung besteht gleichwohl nicht. Zwar darf der Dienstherr die Beihilfe, die er als eine durch die Eigenvorsorge ergänzende Leistung konzipiert hat, nicht ohne Rücksicht auf die vorhandenen Versicherungsmöglichkeiten ausgestalten; die Fürsorgepflicht verlangt jedoch nicht die lückenlose Erstattung jeglicher Aufwendungen (vgl.: BVerwG, Urt. v. 15.12.2005 - BVerwG 2 C 35.04 -, BVerwGE 125, 21 m.w.N.; BVerwG, Urt. v. 03.07.2003 - BVerwG 2 C 36.02 -, BVerwGE 118, 277). Derjenige, der die Möglichkeit hatte, sich freiwillig in der gesetzlichen Krankenversicherung zu versichern, und von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, hat eine Systementscheidung getroffen, die sich sowohl auf die Vor- als auf die Nachteile dieser Form der Eigenvorsorge insgesamt bezieht. Der Kläger muss deshalb in Kauf nehmen, dass Aufwendungen für in Anspruch genommene Wahlleistungen ungedeckt bleiben. Die grundsätzlichen Unterschiede in dem System der gesetzlichen Krankenversicherung und dem System privater Vorsorge rechtfertigen keine Gleichstellung der Versicherungsnehmer. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Beschluss vom 15. Dezember 2005 (- BVerwG 2 C 35.04 -, a.a.O.) ausgeführt, dass der Ausschluss der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen, die wegen der Inanspruchnahme von Kostenerstattung in der gesetzlichen Krankenversicherung ungedeckt bleiben, mit höherrangigem Rechts vereinbar ist; eine verfassungsrechtliche Verpflichtung, Beihilfe in bestimmter oder allen Berechtigten in gleicher Höhe zu gewähren, besteht nicht. Daraus folgt, dass es im Hinblick auf Art. 3 GG nicht geboten ist, dem Kläger eine Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für Wahlleistungen zuzusprechen, für deren Erstattung die privat versicherten Beamten keine Beihilfe erhalten, sondern sich zusätzlich versichern müssen.

Der Kläger kann auch nicht mit Erfolg einwenden, der Gesetzgeber habe in § 87 c Abs. 3 Satz 2 NBG 2002 eine Ausnahmeregelung für die Personengruppe der Beamten, die freiwillige Mitglieder in der gesetzlichen Krankenkasse sind, vergessen und aus diesem Grunde sei eine Ungleichbehandlung entstanden. Denn nach der Änderung des § 87c NBG durch Art. 4 Nr. 3 Haushaltsbegleitgesetz 2005 vom 17. Dezember 2004 können auch die bislang von dem Ausschluss der Wahlleistung nicht betroffenen Personen nunmehr für Wahlleistungen, die nach dem 1. Januar 2005 in Anspruch genommen worden sind, keine Beihilfe mehr verlangen. Dass der Kläger Wahlleistungen vor dem 1. Januar 2005 in Anspruch genommen hätte, hat er nicht vorgetragen. Der Kläger kann sich deshalb in dem Zulassungsverfahren weder auf Vertrauensschutz noch auf eine Gleichbehandlung mit den Personengruppen berufen, die nach § 87 c Abs. 3 Satz 2 NBG 2002 von dem Ausschluss der Wahlleistungen ausgenommen worden waren, aber gegenwärtig nicht mehr ausgenommen sind.

2.

Auch der Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung (124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) liegt nicht vor. Es fehlt bereits an der Formulierung der für grundsätzlich bedeutsam gehaltenen Frage. Sofern der Kläger die Frage geklärt haben will, ob der Ausschluss der Beihilfefähigkeit von Wahlleistungen in der Krankenhausversorgung auch für Beamte zulässig ist, die freiwillig Mitglied in der gesetzlichen Krankenversicherung sind und die eine ergänzende Versicherung für Wahlleistungen nicht abschließen können, ist diese Frage geklärt durch den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. November 2002 (2 BvR 1053/98, a.a.O.), wonach es die Fürsorgepflicht des Dienstherrn nicht gebietet, einem Beamten Wahlleistungen in der Krankenhausversorgung zu gewährleisten, und durch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichtsvom 15. Dezember 2005 (- BVerwG 2 C 35.04 -, a.a.O.), wonach aus verfassungsrechtlichen Gründen ein Mitglied der gesetzlichen Krankenversicherung nicht mit einem Versicherungsnehmer in der privaten Krankenversicherung gleichgestellt werden muss und der Ausschluss der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen, die wegen der Inanspruchnahme von Kostenerstattung in der gesetzlichen Krankenversicherung ungedeckt bleiben, mit höherrangigem Rechts vereinbar ist.

3.

Eine die Zulassung der Berufung rechtfertigende Divergenz im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO liegt hier im Hinblick auf den vom Kläger zitierten Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtsvom 28. November 1991 (- BVerwG 2 N 1/89 -, BVerwGE 89, 207) nicht vor. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht in diesem Beschluss die Auffassung vertreten, die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für Wahlleistungen gehöre zum Kernbereich der Beihilfe. Dieser Auffassung folgte das Bundesverfassungsgericht in seinem oben zitierten Beschluss vom 7. November 2002 (- 2 BvR 1053/98 -, a.a.O.) jedoch nicht. Das Bundesverwaltungsgericht hält in Anwendung der vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Grundsätze seine in dem Beschluss vom 28. November 1991 vertretene Auffassung auch nicht mehr aufrecht (vgl.: BVerwG, Urt. v. 28.4.2005 - BVerwG 2 C 10.04 -, zitiert nach juris).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 72 GKG i.V.m. §§ 14 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG a.F..

Ein Rechtsmittel gegen diesen Beschluss ist nicht gegeben ( § 152 Abs. 1 VwGO, § 72 GKG i.V.m. § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG a.F.).