I.

Die Auftraggeberin hat mit EU-Vergabebekanntmachung den Gewässerausbau im Rahmen des Vergabeverfahrens Hochwasserschutz in der Region xxx, 1. Planfeststellungsabschnitt von xxx bis xxx, im europaweiten Verfahren ausgeschrieben. Der Bekanntmachung war zu entnehmen, dass die zu erbringenden Leistungen nicht in Lose aufgeteilt werden. Nebenangebote und Alternativvorschläge sollten berücksichtigt werden.

Zur Beurteilung der Leistungsfähigkeit wurden die Bewerber darauf hingewiesen, dass Eignungsnachweise gemäß § 8 VOB/A vorzulegen seien. Der Zuschlag sollte auf das wirtschaftlich günstigste Angebot aufgrund des Preises, der Leistungsfähigkeit, der Fachkunde und der Zuverlässigkeit erteilt werden.

In der Aufforderung zur Angebotsabgabe waren als maßgebende Kriterien für die Angebotswertung gemäß § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A genannt: Preis, Betriebs- und Folgekosten, technischer Wert und Gestaltung. Als weitere Zuschlagskriterien waren genannt:

unbefristete Vertragserfüllungsbürgschaft, gültige Unbedenklichkeitsbescheinigungen des Finanzamtes, der Krankenkasse und der Berufsgenossenschaft. Ferner waren als Zuschlagskriterien genannt: Auszug aus dem Gewerbezentralregister und die Freistellungsbescheinigung zum Steuerabzug bei Bauleistungen.

Hinsichtlich Wertung von Nebenangeboten wurden die Bieter darauf hingewiesen, dass bei Nebenangeboten/Änderungsvorschlägen zusätzlich mindestens die technische Gleichwertigkeit mit der geforderten Leistung vorliegen müsse. Es wurde darauf hingewiesen, dass Nebenangebote mit Pauschalierungen für Leistungen im Erdbau nicht gewertet werden.

In den beigefügten Bewerbungsbedingungen für die Vergabe von Bauleistungen im Straßen- und Brückenbau sind unter Ziffer 4 "Nebenangebote oder Änderungsvorschläge" nur die vorgedruckten allgemeinen Hinweise (formelle Anforderungen an Nebenangebote) enthalten:

"4.
Nebenangebote und Änderungsvorschläge

4.1
Nebenangebote oder Änderungsvorschläge müssen auf besonderer Anlage gemacht und als solche deutlich gekennzeichnet sein; deren Anzahl ist an der im Angebotsschreiben bezeichneten Stelle aufzuführen.

4.2
Der Bieter hat die in Nebenangeboten und Änderungsvorschlägen enthaltenen Leistungen eindeutig und erschöpfend zu beschreiben; die Gliederung des Leistungsverzeichnisses ist, soweit möglich, beizubehalten.

Nebenangebote oder Änderungsvorschläge müssen alle Leistungen umfassen, die zu einer einwandfreien Ausführung der Bauleistungen erforderlich sind.

Soweit der Bieter eine Leistung anbietet, deren Ausführung nicht in allgemein technischen Vertragsbedingungen oder in den Verdingungsunterlagen geregelt ist, hat er im Angebot entsprechende Angaben über Ausführung und Beschaffenheit dieser Leistung zu machen.

4.3
Nebenangebote oder Änderungsvorschläge, die in technischer Hinsicht von der Leistungsbeschreibung abweichen, sind auch ohne Abgabe eines Hauptangebotes zugelassen. Andere Nebenangebote oder Änderungsvorschläge sind nur in Verbindung mit einem Hauptangebot zugelassen.

4.4
Nebenangebote oder Änderungsvorschläge sind, soweit sie Teilleistungen (Position) des Leistungsverzeichnisses beeinflussen (ändern, ersetzen, entfallen lassen, zusätzlich erfordern), nach Mengenansätzen und Einzelpreisen aufzugliedern (auch bei Vergütung durch Pauschalsummen).

4.5
Nebenangebote oder Änderungsvorschläge, die den Nummern 4.1 erster Halbsatz, 4.2, 4.3 und 4.4 nicht entsprechen, werden von der Wertung ausgeschlossen."

Darüber hinaus waren in den beigefügten Ergänzungen für den Straßen- und Brückenbau zu dem Punkt Nebenangebote oder Änderungsvorschläge weitere vorgedruckte Musteranforderungen bzgl. einer eventuell vom Bieter gewünschten weiteren Pauschalierung der Vergütung und über ausdrücklich erwünschte Nebenangebote oder Änderungsvorschläge über eine kostengünstigere oder umweltverträglichere Vermeidung, Wiederverwendung, Wiederverwertung oder Beseitigung von Abfällen gemäß Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz enthalten.

Weitere Mindestanforderungen an Nebenangebote sind in den Verdingungsunterlagen nicht enthalten.

Ein Hinweis auf die Einhaltung der Vorgaben des Planfeststellungsbeschlusses ist weder der EU-weiten Bekanntmachung, der Aufforderung zur Angebotsabgabe noch den Verdingungsunterlagen zu entnehmen. Es sind allerdings einzelne Planunterlagen des Planfeststellungsbeschlusses der Aufforderung zur Angebotsabgabe beigefügt.

Lediglich in der Baubeschreibung gemäß DIN 18299 ist auf Seite 6 unter Ziffer 0.1.9 "Besondere umweltrechtliche Vorschriften" im vierten Absatz festgelegt:

"Der AN hat den dem AG vorliegenden Planfeststellungsbeschluss, insbesondere die Schutzauflagen zu beachten. Der Planfeststellungsbeschluss basiert auf dem bauseitigen Entwurf. Sofern bei Sondervorschlägen davon und von dem ausgeschriebenen Bauverfahren abgewichen werden soll, hat der AN die entsprechende Genehmigung dafür einzuholen.

Bei Arbeiten an Gewässer hat der AN das Einbringen von Stoffen ins Gewässer über den dem Planfeststellungsbeschluss zugrunde liegenden Umfang hinaus zu unterlassen."

Bei der Verdingungsverhandlung am 20.01.2006 ergab sich, dass zehn Bieter ein Angebot abgegeben hatten. Es wurde dabei von Seiten des Auftraggebers vermerkt, dass die Antragstellerin, Firma xxx, die ausgeschriebenen Leistungen für eine rechnerisch geprüfte Angebotssumme in Höhe von 1.689.737,40 EUR angeboten hatte. Ferner wurde vermerkt, dass sie 5 Nebenangebote abgegeben hat. Die Beigeladene zu 1 hatte die Leistungen für eine rechnerisch geprüfte Angebotssumme in Höhe von 1.649.801,14 EUR angeboten. Sie hatte dazu noch 4 Nebenangebote eingereicht. Die Beigeladene zu 2 hatte die ausgeschriebenen Leistungen für eine rechnerisch geprüfte Angebotssumme in Höhe von 1.674.509,90 EUR angeboten. Ferner wurde vermerkt, dass sie 1 Nebenangebot abgegeben hat und 2% Preisnachlass ohne Bedingungen gewährt.

Bei der Angebotsprüfung ergab sich, dass die Antragstellerin, Firma xxx, alle erforderlichen Formblätter ausgefüllt hatte.

Ferner wurde festgehalten, dass die Beigeladene zu 1 einen Auszug aus dem Gewerbezentralregister nicht abgegeben, ein selbst gefertigtes Blatt "EFB-Preis 1 b - Kalkulation über die Endsumme" eingereicht hatte und beabsichtigt, wesentliche Teile an Nachunternehmer zu vergeben.

Zum Angebot der Beigeladenen zu 2 wurde vermerkt, dass sie das Formblatt "EFB-Preis 1a - Kalkulation mit vorbestimmten Zuschlägen" nicht ausgefüllt hatte. Eine Bewertung dieser Feststellung durch die Auftraggeberin ist der Vergabeakte nicht zu entnehmen.

Sodann befindet sich in der Vergabeakte ein Vergabevermerk des von der Auftraggeberin beauftragten Ingenieurbüros, in dem dieses zu den eingereichten Nebenangeboten der einzelnen Bieter Stellung nimmt. Zu den strittigen Nebenangeboten 1 und 3 der Antragstellerin hält es wörtlich fest:

"Nebenangebot 1 (geänderte Trassenführung der Spülleitung) weicht von den Festlegungen der Verdingungsunterlagen ab. Es wird nicht gewertet, da es ein Nebenangebot mit Bedingungen darstellt.

Nebenangebot 3 (Flanschverbindung des Spülrohrs in neuer Trasse in Verbindung mit Nebenangebot 1) weicht von den Festlegungen der Verdingungsunterlagen ab. Es wird nicht gewertet, da es ein Nebenangebot mit Bedingungen darstellt."

Zu den Nebenangeboten der Beigeladenen zu 1 heißt es:

"Nebenangebot 1
(Unterfahrung des Fahrdamms Zubringer B 214 mit Stahlspülrohr) ist nicht gleichwertig. Es wird nicht gewertet.

Nebenangebot 2
(Unterfahrung des Fahrdamms Zubringer B 214 mit PE-Rohr) ist gleichwertig. Somit beträgt die Angebotssumme 1.624.349,12 EUR brutto.

Nebenangebot 3
(geänderte Holzpfahlwand) ist gleichwertig. Somit beträgt die Angebotssumme 1.617.932 EUR brutto.

Nebenangebot 4
(Einleitung des Rückspülwassers in die xxxxxx) weicht von den Festlegungen der Verdingungsunterlagen ab. Es wird nicht gewertet, da es ein Nebenangebot mit Bedingungen darstellt."

Zu dem Nebenangebot der Beigeladenen zu 2 stellt das Ingenieurbüro fest:

"Nebenangebot 1
(Bodentransport auf Lkw) weicht von den Festlegungen der Verdingungsunterlagen ab. Es wird nicht gewertet, da es ein Nebenangebot mit Bedingungen darstellt."

Ob die von den Bietern in der Pos. 02.01.0011 angebotenen Materialien für die behelfsmäßige Baustraße den Vorgaben der Auftraggeberin entsprechen, ist dem Vergabevermerk ebenso wenig zu entnehmen wie die von den Bietern in der Pos. 02.05.0008 genannten Vortriebsverfahren für das Unterfahren des Zubringers B 214 mit Schutzrohr.

Das Ingenieurbüro hält lediglich fest, dass drei preislich beieinander liegende Angebote in die engere Wahl kommen. Die Antragstellerin gehört nicht dazu. Das beauftragte Ingenieurbüro vertritt die Auffassung, dass diese Bieter selbst, über eine Bietergemeinschaft oder ihre Nachunternehmer die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit aufweisen und über ausreichend technische und wirtschaftliche Mittel verfügen. Es schlägt vor, mit der Beigeladenen zu 1 ein Aufklärungsgespräch zu führen, in dem die Auskömmlichkeit zu erklären ist, und den Zuschlag auf das Angebot des preisgünstigsten Bieters, der Beigeladenen zu 1 zu erteilen.

Dem Protokoll über das Aufklärungsgespräch ist u.a. zu entnehmen, dass die Beigeladene zu 1 einen Bauzeitenplan und ihre Urkalkulation vorgelegt hat. Ferner wurde festgehalten, dass das Nachtragsangebot 4 (gemeint ist offenbar das Nebenangebot 4) ebenfalls mit beauftragt werden soll. Dieses erfordere eine Abstimmung mit NLWKN, UWB und WSA. Die Pos. 02.05.0008 bzw. Nebenangebot 2 würde sich entsprechend halbieren.

Nachdem das zuständige Rechungsprüfungsamt dem Vergabevorschlag zugestimmt hatte, informierte die Auftraggeberin mit Schreiben vom 14.02.2006 die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollten, dass ein wirtschaftlicheres Angebot vorläge. Ferner teilte sie der Antragstellerin mit, dass ihre Nebenangebote nicht gewertet werden konnten, da es sich um bedingte Nebenangebote handelt.

Mit Schreiben vom 21.02.2006, eingegangen bei der Auftraggeberin am 23.02.2006, rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Vergabe. Sie vertritt die Auffassung, dass die ersten drei Nebenangebote sehr wohl wertbar und aufgrund ihrer Bedingtheit gerade nicht zwingend auszuschließen seien. Die Erfüllung der gestellten Bedingungen hinge nicht vom Bieter ab. Sie könne ihre Nebenangebote nicht nach Beblieben verbindlich oder unverbindlich machen. Die erforderlichen Genehmigungen des NLWKN xxx würden rechtzeitig vorliegen.

Im Nachgang zu ihrem Rügeschreiben übersandte die Antragstellerin mit Telefax vom 24.02.2006 der Auftraggeberin eine Genehmigung zum Aufstellen und Betreiben einer Rohrbrücke der Nds. Landesbehörde für Straßenbau und Verkehr, Geschäftsbereich xxx. Ferner fügte sie eine strom- und schifffahrtspolizeiliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb eines Rohrleitungsdükers des Wasser- und Schifffahrtsamtes xxx bei.

Nachdem die Auftraggeberin erklärte, dass sie bei ihrem Ergebnis bleibe, beantragte die Antragstellerin mit anwaltlichem Schriftsatz vom 24.02.2006 die Einleitung eines Nachprüfverfahrens. Sie begründet ihren Antrag im Wesentlichen unter der Argumentation der Rügeschreiben gegenüber dem Auftraggeber. Ihrer Auffassung nach seien die Nebenangebote 1 und 3 zu werten. Schließlich habe sie die erforderlichen Genehmigungen inzwischen und damit rechtzeitig vor Zuschlagerteilung beigebracht.

Ferner führt sie nach der eingeschränkten Akteneinsicht aus, dass die Auftraggeberin in der Baubeschreibung die Lage der Spülfeldleitungen beschrieben habe. Gleiches sei bei der Positionsbeschreibung der Spülleitung ausgeführt. In identischer Trasse solle auch die Rückführungsleitung verlegt werden. Aufgrund der Hinweise auf die Nutzungsmöglichkeiten der vorhandenen Rückspülleitung und darauf, dass die Spülleitung und die Rückspülleitung nicht in einer Trasse geführt werden sollen, konnte sie, die Antragstellerin, davon ausgehen, dass ein Nebenangebot mit einer anderen Trassenführung begrüßt werde. Sie habe sich auch vor der Abgabe des Nebenangebotes bei den zuständigen Behörden versichert, dass die Trassenführung genehmigt werde. Auch enthalte der Textteil des Planfeststellungsbeschlusses keine Vorgaben, wo der Baubehelf Spülleitung zu liegen habe.

Die Antragstellerin beantragt,

Die Auftraggeberin beantragt,

Sie vertritt die Auffassung, dass der Nachprüfungsantrag unbegründet sei.

Der Antrag könne nur erfolgreich sein, wenn die Nebenangebote 1 und 3 berücksichtigt würden. Dies könne sie jedoch nicht, da das Nebenangebot 1 den Festsetzungen aus dem Planfeststellungsbeschluss widerspreche. Die Trassenführung für die Spülleitung während der Bauzeit sei mit dem bestandskräftigen Planfeststellungsbeschluss verbindlich festgesetzt. Es sei offensichtlich, dass die Antragstellerin von diesen verbindlichen Festsetzungen nicht abweichen könne.

Hilfsweise weist die Auftraggeberin darauf hin, dass die erforderlichen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen für das Nebenangebot 1 weder bei der Angebotsabgabe noch bis zum heutigen Tage vorgelegt worden seien - jedenfalls nicht vollständig.

Im Übrigen könne das Nebenangebot 1 nur unter der Bedingung gewertet werden, dass eine Änderung des Planfeststellungsbeschlusses erfolge. Aufgrund dieser Bedingung habe sie das Nebenangebot 1 abgelehnt. Schließlich seien die von der Antragstellerin eingeholten Genehmigungen gegenstandslos, da nur sie, die Auftraggeberin, die erforderlichen Genehmigungen einholen könne. Schon aus diesem Grund sei die Auffassung der Antragstellerin, dass die Genehmigungen nunmehr vorliegen, unzutreffend.

Auch das Nebenangebot 3 habe sie nicht berücksichtigen können, da es nur bei Wertung des Nebenangebotes 1 gelte. Auch dieses Nebenangebot stehe unter einer Bedingung. Sie habe daher das Nebenangebot 3 ebenfalls als unzulässig abgelehnt.

Ergänzend teilt die Auftraggeberin mit, dass die im Leistungsverzeichnis unter Ziffer 02.04.0007 (Spülrohrleitung verlegen) enthaltenen Vorgaben sachgerecht seien, um die Betriebssicherheit sowie den Schutz vor Vandalismus zu gewährleisten.

Die Beigeladene zu 1 beantragt,

Die Beigeladene zu 1 unterstützt den Vortrag der Auftraggeberin und weist darauf hin, dass ihrer Auffassung nach die Nebenangebote 1 und 3 zu Recht nicht gewertet worden sind, da sie nicht gleichwertig seien. Sie würden dem Planfeststellungsbeschluss zuwiderlaufen.

Die Beigeladene zu 2 hat keinen Antrag gestellt.

Sie weist aber darauf hin, dass die Auftraggeberin keine Mindestbedingungen für die Wertung von Nebenangeboten genannt habe. Die von der Auftraggeberin genannten Mindestanforderungen an Nebenangebote seien lediglich abstrakt und "inhaltsleer" und beziehen sich nicht auf den konkreten Beschaffungsvorgang und die Ausgestaltung eines Nebenangebotes.

Im Übrigen habe die Antragstellerin auch nicht die Gleichwertigkeit ihrer Nebenangebote bei der Angebotsabgabe nachgewiesen.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Vergabeakte, die Schriftsätze der Beteiligten und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 16.03.2006 Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet. Die Antragstellerin ist in ihren Rechten gemäß §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB verletzt. Die Auftraggeberin hat zu Lasten der Antragstellerin gegen ihre Pflichten aus § 25 Nr. 4 VOB/A verstoßen, indem sie die streitbefangenen Nebenangebote 1 bis 3 der Antragstellerin ausweislich der Vergabeakte ohne nähere Prüfung lediglich mit der Begründung bei der Wertung unberücksichtigt ließ, dass diese von den Festlegungen des der Ausschreibung zugrunde liegenden Planfeststellungsbeschlusses abweichen. Die Auftraggeberin hatte weder in der Vergabebekanntmachung noch in den Vergabeunterlagen darauf hingewiesen, dass Nebenangebote nicht von dem Amtsentwurf abweichen dürften, der dem Planfeststellungsbeschluss und der streitbefangenen Ausschreibung zugrunde liegt. Durch die Nichtberücksichtigung der Nebenangebote der Antragstellerin hat die Auftraggeberin zugleich gegen das Gleichbehandlungsgebot des § 97 Abs. 2 GWB verstoßen, da sie andererseits ausweislich eines in der Vergabeakte enthaltenen Protokolls über ein Bietergespräch mit der Beigeladenen zu 1 entschieden hat, das Nebenangebot 4 der Beigeladenen zu 2 mit zu beauftragen, obwohl auch dieses wegen Abweichungen vom Planfeststellungsbeschluss noch einer Abstimmung der Planfeststellungsbehörde - dem NLWKN -, der unteren Wasserbehörde und dem WSA bedarf. Die Auftraggeberin war und ist daher gehalten, auch die Gleichwertigkeit zumindest der Nebenangebote 1 bis 3 der Antragstellerin zu prüfen und diese bei einem positiven Prüfungsergebnis zu berücksichtigen, zumal die Antragstellerin diesbezüglich erforderliche Genehmigungen der Landesstraßenbaubehörde und des WSA nicht nur in Aussicht gestellt, sondern sogar beigebracht hat. Im Übrigen genügt der Vergabevermerk nicht den Anforderungen an die Dokumentationspflichten des § 30 VOB/A. Es ist insbesondere aus der Vergabeakte nicht ersichtlich, ob und ggf. mit welchem Ergebnis die Auftraggeberin bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes außer dem Kriterium des niedrigsten Preises auch die übrigen gemäß § 25 a VOB/A mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe bekannt gemachten Zuschlagskriterien berücksichtigt hat.

1.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Bei der Auftraggeberin handelt es sich um eine Gebietskörperschaft und damit um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen Bauauftrag im Sinne des § 1 VOB/A. Für Bauaufträge gilt gemäß § 2 Nr. 4 der Vergabeverordnung (VgV) vom 09.01.2001 ein Schwellenwert von 5 Mio. EUR. Werden Bauaufträge, wie im vorliegenden Fall, losweise ausgeschrieben, gilt gemäß § 2 Nr. 7 VgV ein Schwellenwert von 1 Mio. EUR oder bei Losen unterhalb 1 Mio. EUR deren addierter Wert ab 20% des Gesamtwertes aller Lose. Die ausgeschriebene Leistung ist unstreitig Teil einer Gesamtbaumaßnahme mit einem geschätzten Auftragswert von mehr als 5 Mio. EUR netto. Bereits auf der Grundlage des von der Auftraggeberin als preisgünstigstes Angebot ermittelten Angebotes der Beigeladenen zu 1 beträgt der Wert der hier ausgeschriebenen Teilbaumaßnahme 1.617.932 EUR brutto.

Die Antragstellerin ist auch gemäß § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie vorträgt, die Auftraggeberin habe ihre Nebenangebote 1 bis 3 zu Unrecht nicht berücksichtigt, obwohl die Antragstellerin insbesondere auch durch Nachreichung der erforderlichen Genehmigungen des der Landesbehörde für Straßenbau und Verkehr und des Wasser- und Schifffahrtsamtes xxxxxx die Gleichwertigkeit der Nebenangebote mit den betroffenen Hauptpositionen des Verzeichnisses für das ausgeschriebene Hauptangebot belegt habe. Ferner habe es die Auftraggeberin versäumt, etwa verbliebene Zweifel im Wege eines Aufklärungsgesprächs gemäß § 24 VOB/A aufzuklären. Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass die Antragstellerin diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt. Die diesbezüglichen Anforderungen an die Darlegungslast dürfen aber nicht überspannt werden (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Aufl., § 107 GWB, Rdnr. 954). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis dargelegt. Sie hat zumindest schlüssig vorgetragen, dass sie bei aus ihrer Sicht vergaberechtskonformer Berücksichtigung ihrer Nebenangebote zumindest eine Chance für den Zuschlag hätte. Bei Berücksichtigung ihrer Nebenangebote 1 bis 3 hätte die Antragstellerin zumindest das preislich niedrigste Angebot abgegeben. Es ist im Übrigen nicht erforderlich, dass ein Antragsteller auch schlüssig darlegt, dass er bei vergabekonformem Verhalten des Auftraggebers den Zuschlag auch tatsächlich erhalten würde (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.1999, Az.: Verg 1/99, S. 24).

Die Antragstellerin ist auch ihrer Pflicht gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nachgekommen, vor Anrufung der Vergabekammer die behaupteten Verstöße gegen die Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren selbst gegenüber dem Auftraggeber unverzüglich zu rügen. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen. Ausreichend für die positive Kenntnis eines Mangels im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist bereits das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und es bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.08.2002, Az.: Verg 9/02). Unter Zugrundelegung dieses zutreffenden Maßstabes hat die Antragstellerin die vermeintlichen Vergaberechtsverstöße rechtzeitig gerügt. Die Auftraggeberin hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 14.02.2006, eingegangen bei der Antragstellerin am 17.02.2006 (Eingangsstempel), gemäß § 13 VgV darüber informiert, dass nicht beabsichtigt sei, ihr den Zuschlag zu erteilen, weil sie nicht das wirtschaftlichste Angebot gemäß § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB abgegeben habe. Die Nebenangebote 1 bis 4 würden nicht berücksichtigt, weil es sich um "bedingte" Nebenangebote handle. Das Nebenangebot Nr. 5 werde nicht berücksichtigt, weil es eine wesentliche Änderung der Ausschreibung gegenüber der Planfeststellung darstelle. Auch hierbei handle es sich um ein "bedingtes" Nebenangebot. Es sei beabsichtigt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu 1 zu erteilen. Bereits 4 Tage nach Eingang des Informationsschreibens, am 21.02.2006, rügte die Antragstellerin die Nichtberücksichtigung ihrer Nebenangebote 1 und 3 unter Hinweis auf einen Beschluss der VK Baden-Württemberg vom 18.10.2002. Danach stünden Bedingungen der Wertbarkeit von Nebenangeboten nur entgegen, wenn die Erfüllung der gestellten Bedingungen vom Bieter selbst abhängig ist, was vorliegend aber nicht der Fall sei. Die für das Nebenangebot Nr. 2 erforderliche Genehmigung könne die Auftraggeberin selbst beantragen. Zumindest aber sei die Berücksichtigung der Nebenangebote Nr. 1 und Nr. 3 vergaberechtlich geboten, was allein bereits dazu führe, dass das Angebot der Antragstellerin wirtschaftlich an erster Stelle liege. Unter Berücksichtigung der Auseinandersetzung der Antragstellerin mit der einschlägigen Rechtsprechung erfolgte die innerhalb von nur 4 Tagen nach Erhalt des Informationsschreibens erhobene Rüge unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB.

2.

Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Die Auftraggeberin hat gegen ihre Pflichten aus § 25 Nr. 4 VOB/A verstoßen, indem sie die Nebenangebote der Antragstellerin ausweislich der Vergabeakte ohne nähere Prüfung der Gleichwertigkeit mit den für das Hauptangebot ausgeschriebenen Positionen lediglich mit der Begründung unberücksichtigt ließ, es handle sich um "bedingte" Angebote bzw. um Abweichungen von verbindlichen Festlegungen des Planfeststellungsbeschlusses. Eine derartige Verbindlichkeit von Festlegungen des Planfeststellungsbeschlusses lässt sich weder der Vergabebekanntmachung noch den Vergabeunterlagen entnehmen (im Folgenden a). Die Auftraggeberin hat durch die Nichtberücksichtigung der Nebenangebote der Antragstellerin zugleich auch gegen das Gleichbehandlungsgebot des § 97 Abs. 2 GWB verstoßen, da sie sich ausweislich der Vergabeakte in einem Bietergespräch gegenüber der Beigeladenen zu 1 bereit erklärt hat, auch deren Nebenangebot 4 zu beauftragen, obwohl auch dieses wegen Abweichungen vom Planfeststellungsbeschluss ausdrücklich noch einer Abstimmung mit der Planfeststellungsbehörde - dem NLWKN -, der unteren Wasserbehörde und dem WSA bedarf (im Folgenden b). Über die fehlende Dokumentation der Prüfung der Gleichwertigkeit der Nebenangebote hinaus genügt der Vergabevermerk auch im Übrigen nicht den Anforderungen an die Dokumentationspflicht des § 30 VOB/A. Insbesondere ist aus der Vergabeakte nicht ersichtlich, ob und ggf. mit welchem Ergebnis die Auftraggeberin die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes nicht nur anhand des Kriteriums des niedrigsten Preises, sondern auch der übrigen mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe gemäß § 25a VOB/A bekannt gemachten Zuschlagskriterien durchgeführt hat (im Folgenden c).

a)

Die Auftraggeberin hat den ihr durch § 25 Nr. 5 Satz 1 VOB/A eingeräumten Ermessensrahmen überschritten, indem sie die Nebenangebote der Antragstellerin ohne erkennbare nähere Gleichwertigkeitsprüfung lediglich mit der Begründung unberücksichtigt ließ, es handle sich um "bedingte" bzw. von den Festlegungen des Planfeststellungsbeschlusses abweichende Angebote. Dabei steht einer Berücksichtigung der Nebenangebote im streitbefangenen Verfahren entgegen der Auffassung der Beigeladenen zu 2 nicht entgegen, dass in den Verdingungsunterlagen keine gesonderten technischen Mindestanforderungen zur Wertung von Nebenangeboten aufgeführt waren. Soweit sich die Beigeladene zu 2 auf die fehlende Definition und Bekanntmachung von Mindestbedingungen beruft, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass das Erfordernis von Mindestanforderungen für die Wertung von Nebenangeboten in der Rechtsprechung nicht einheitlich beurteilt wird. Während das OLG Rostock in seinem Beschluss vom 24.11.2004, Az.: Verg 6/04, und das BayObLG in seinem Beschluss vom 22.06.2004, Az.: Verg 13/04, unter Berufung auf das Urteil des EuGH vom 16.10.2003 in der Rs. C-421-01 - "Traunfellner" (= VergabeR 2004, S. 50[EuGH 16.10.2003 - C 421/01]) entschieden hat, dass ein zugelassenes Nebenangebot dann nicht gewertet werden kann, wenn der Auftraggeber weder in der Vergabebekanntmachung noch in den Verdingungsunterlagen die Mindestanforderungen erläutert hat, welche die Nebenangebote erfüllen müssen, hat die VK Schleswig-Holstein in ihrem Beschluss vom 03.11.2004 (Az.: VK SH 28/04 = IBR 12/2004, S. 715) das Erfordernis von technischen Mindestbedingungen für die Wertung von Nebenangeboten verneint. Ausreichend sei vielmehr, wenn der Auftraggeber nach den Ausschreibungsunterlagen fordert, dass Nebenangebote auf einer besonderen Anlage kenntlich gemacht werden, deutlich gekennzeichnet sein und eine eindeutige und erschöpfende Beschreibung enthalten müssen. Ferner müsse das Nebenangebot so beschaffen sein, dass es der Auftraggeber bei Abgabe des Angebotes als gleichwertig beurteilen kann. Nach Auffassung des OLG Düsseldorf (vgl. Beschluss v. 07.01.2005, Az.: Verg 106/04; Beschluss v. 27.04.05, Az.: Verg 23/05 = IBR 2005, S. 1208; Beschluss v. 30.11.05, Az.: Verg 65/05) und des OLG Schleswig (vgl. Beschluss v. 15.02.2005, Verg 6/04 = IBR 2005, S. 167 [OLG Schleswig 15.02.2005 - 6 Verg 6/04]; ebenso 2. VK Bund, Beschluss v. 25.04.2005, VK 2-21/05) ist die Festlegung von materiellen Mindestbedingungen für die Wertbarkeit von Nebenangeboten zwar notwendig. Es wird aber als ausreichend angesehen, dass sich solche Mindestbedingungen in der Leistungsbeschreibung finden. Für die Qualifikation als Mindestbedingung sei es nicht ausschlaggebend, ob sie formal als solche bezeichnet werde. Ausreichend sei es, dass ein fachkundiger Bieter erkennen kann, anhand welcher Maßstäbe sein Nebenangebot gemessen wird und anhand welcher Kriterien er die Gleichwertigkeit seines Nebenangebotes nachweisen muss. So soll es beispielsweise bei Bauleistungen genügen, dass in Bezug auf die einzelnen Leistungspositionen jeweils auf maßgebliche Baunormen Bezug genommen wird. Einen ähnlichen Ansatz verfolgt die VK Baden-Württemberg (vgl. Beschluss v. 11.05.2004, Az.: 1 VK 24/04 und Beschluss v. 18.10.2005, 1 VK 62/05). Nach dortiger Auffassung ist es ausreichend, dass sich die Mindestbedingungen, die an Nebenangebote zu stellen sind, durch Auslegung aus den Verdingungsunterlagen ermitteln lassen. Ausschlaggebend sind der Zweck der Ausschreibung und die Zielsetzungen, die in den im Leistungsverzeichnis gesetzten Vorgaben und Rahmenbedingungen zum Ausdruck kommen.

Die VK Lüneburg teilt nach wie vor die Auffassung der VK Schleswig-Holstein, dass sich aus dem Urteil des EuGH vom 16.10.2003 (VergabeR 2004, S. 50[EuGH 16.10.2003 - C 421/01] mit Anm. Opitz sowie Anm. Bultmann, ZfBR 2004, S. 88 [EuGH 16.10.2003 - C 421/01]) das vom BayObLG und vom OLG Rostock statuierte restriktive Erfordernis einer Definition und Bekanntmachung von gesonderten technischen Mindestanforderungen als zwingende Voraussetzung für die Wertung von Nebenangeboten nicht ableiten lässt. Weder Artikel 19 Abs. 1 der BKR (Richtlinie 93/37 EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Abl. L 199 v. 09.08.1993) noch Artikel 24 der seit 01.02.2006 unmittelbar geltenden VKR (Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, Abl. L 134 v. 30.04.2004) verlangen ausdrücklich über formelle Anforderungen an Nebenangebote hinaus die Festlegung auch besonderer technischer Mindestbedingungen. Auch der EuGH hat in seiner zitierten Entscheidung vom 16.10.2003 (Traunfellner) nicht darüber entschieden, welche positiven Anforderungen an die Mindestanforderung zu stellen sind. Er hat lediglich festgestellt, dass es nicht genügt, wenn die Vergabestelle auf eine nationale Rechtsvorschrift verweist, die als Kriterium aufstellt, dass mit dem Alternativvorschlag die Erbringung einer qualitativ gleichwertigen Leistung sichergestellt ist. Die durch Artikel 19 Abs. 1 und Abs. 2 BKR und Artikel 24 Abs. 4 VKR geforderten Mindestanforderungen sollen lediglich gewährleisten, dass sich die Bieter über den Rahmen klar sind, in dem sie von den Festlegungen für das Hauptangebot abweichen dürfen und mit einer Akzeptanz ihrer Nebenangebote rechnen können. Dazu bedarf es grundsätzlich keiner Festlegung von Mindestbedingungen in Form eines "Schattenleistungsverzeichnisses" für Nebenangebote. Denn Sinn der Nebenangebote ist es gerade, dem Auftraggeber die Kenntnis von alternativen, von ihm möglicherweise gar nicht bedachten Ausführungsmöglichkeiten zu vermitteln (vgl. OLG Celle, Beschluss v. 21.08.2003, Az.: 13 Verg 13/03). Der Bieter wiederum soll von dieser Kreativität seinerseits profitieren, indem sich seine Chancen auf den Zuschlag durch eine - am Hauptangebot gemessen - wirtschaftlichere Lösung erhöhen. Dieser vom Vergaberecht gewünschten Kreativität stünde ein pauschaler Zwang zu einem Geflecht von technischen Mindestbedingungen entgegen, zumal der Auftraggeber bei Abfassung der Verdingungsunterlagen gar nicht ermessen kann, welche Art von Varianten ihm im Rahmen von Nebenangeboten unterbreitet werden. Die Vergabekammer vertritt daher die Auffassung, dass eine transparente und den Anforderungen des Gleichheitsgrundsatzes genügende Wertung technischer Nebenangebote bereits dadurch gewährleistet wird, dass der Auftraggeber verpflichtet ist, in den Verdingungsunterlagen gemäß § 9 Abs. 1 VOB/A die Leistung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben und gemäß § 9 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A alle für eine einwandfreie Preisermittlung relevanten Umstände festzustellen und in den Verdingungsunterlagen anzugeben hat. Die damit zwingend vorgegebene Bekanntmachung und Definition von Eckpunkten des Auftragsgegenstandes bietet bereits eine hinreichende Grundlage für die Wertung von Nebenangeboten, zumal der Bieter nach inzwischen einheitlicher Rechtsprechung verpflichtet ist, die Gleichwertigkeit seiner Nebenangebote nachzuweisen.

Die Vergabeunterlagen enthalten im vorliegenden Fall mit den beigefügten Bewerbungsbedingungen für die Vergabe von Bauleistungen im Straßen- und Brückenbau unter Ziffer 4 "Nebenangebote oder Änderungsvorschläge" in erster Linie nur formelle Mindestanforderungen an Nebenangebote. So müssen Nebenangebote oder Änderungsvorschläge auf besonderer Anlage gemacht und als solche deutlich gekennzeichnet sein. Ihre Anzahl ist an der im Angebotsschreiben bezeichneten Stelle aufzuführen (Ziffer 4.1). Der Bieter hat die in Nebenangeboten und Änderungsvorschlägen enthaltenen Leistungen eindeutig und erschöpfend zu beschreiben; die Gliederung des Leistungsverzeichnisses ist, soweit möglich, beizubehalten. Nebenangebote oder Änderungsvorschläge müssen alle Leistungen umfassen, die zu einer einwandfreien Ausführung der Bauleistung erforderlich sind. Soweit der Bieter eine Leistung anbietet, deren Ausführung nicht in allgemein technischen Vertragsbedingungen oder in den Verdingungsunterlagen geregelt ist, hat er im Angebot entsprechende Angaben über Ausführung und Beschaffenheit dieser Leistung zu machen (Ziffer 4.2). Nebenangebote oder Änderungsvorschläge sind, soweit sie Teilleistungen (Positionen) des Leistungsverzeichnisses beeinflussen (ändern, ersetzen, entfallen lassen, zusätzlich erfordern), nach Mengenansätzen und Einzelpreisen aufzugliedern (auch bei Vergütung durch Pauschalsummen) (Ziffer 4.4). Letztere Anforderung wurde durch einen Hinweis in der Aufforderung zur Angebotsabgabe dahingehend modifiziert, dass Nebenangebote mit Pauschalierungen für Leistungen im Erdbau nicht gewertet werden.

Die einzige technische Mindestanforderung im Sinne der Rechtsprechung des BayObLG und des OLG Rostock findet sich in der den Verdingungsunterlagen beigefügten Baubeschreibung gemäß DIN 18299. Dort ist auf Seite 6 unter Ziffer 0.1.9 "Besondere umweltrechtliche Vorschriften" im 4. Absatz festgelegt:

"Der Auftragnehmer hat den dem Auftraggeber vorliegenden Planfeststellungsbeschluss, insbesondere die Schutzauflagen zu beachten. Der Planfeststellungsbeschluss basiert auf dem bauseitigen Entwurf. Sofern bei Sondervorschlägen davon und von dem ausgeschriebenen Bauverfahren abgewichen werden soll, hat der Auftragnehmer die entsprechende Genehmigung dafür einzuholen. Bei Arbeiten an Gewässer hat der Auftragnehmer das Einbringen von Stoffen ins Gewässer über den dem Planfeststellungsbeschluss zugrunde liegenden Umfang hinaus zu unterlassen."

Auf der Grundlage dieser Anforderungen an Nebenangebote und der aus dem gesamten Leistungsverzeichnis gesetzten Vorgaben und Rahmenbedingungen ersichtlichen Zielsetzung der Ausschreibung waren die Bieter im vorliegenden Fall ohne weiteres in der Lage, den Rahmen zu ermitteln, innerhalb dessen Nebenangebote abgegeben werden durften.

Aus Sicht der Bieter als Adressaten der Ausschreibung hat die Auftraggeberin in vergaberechtlich zulässiger Weise einen weiten Rahmen für die Abgabe von Nebenangeboten gesteckt. Diese waren nur durch den ausdrücklichen Ausschluss von Pauschalierungen für Leistungen im Erdbau, den formellen Anforderungen der Bewerbungsbedingungen für die Vergabe von Bauleistungen im Straßen- und Brückenbau, den Hinweis auf die erforderliche Beibringung von Genehmigungen bei Abweichungen von Festlegungen des bauseitigen Entwurfs gemäß Planfeststellungsbeschluss und dem Gesamtziel und Zweck der ausgeschriebenen Baumaßnahme begrenzt. Gemessen an diesen weiten Rahmenbedingungen für Nebenangebote hat sich die Auftraggeberin nicht im Rahmen des ihr gemäß § 25 Nr. 5 Satz 1 VOB/A eingeräumten Ermessens gehalten, als sie die aufeinander aufbauenden Nebenangebote 1 bis 5 der Antragstellerin lediglich mit dem Hinweis, es handle sich um "bedingte" Angebote bzw. um Nebenangebote, die eine wesentliche Änderung der Ausschreibung gegenüber der Planfeststellung darstellen, verwarf und unberücksichtigt ließ. Gemäß § 25 Nr. 5 Satz 1 VOB/A sind Änderungsvorschläge und Nebenangebote zu werten, es sei denn, der Auftraggeber hat sie in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen nicht zugelassen.

Die Auftraggeberin hatte Nebenangebote ausdrücklich zugelassen. Eine - ohne weiteres zulässige - Einschränkung dergestalt, dass technische Festlegungen des Planfeststellungsbeschlusses auch für Nebenangebote unveränderbar gelten sollten, enthalten weder die Vergabebekanntmachung noch die Ausschreibungsunterlagen. Im Gegenteil: Aus der unter Ziffer 0.1.9 der den Verdingungsunterlagen beigefügten Baubeschreibung gemäß DIN 18299 ("Besondere umweltrechtliche Vorschriften") konnte der Bieter nur den Schluss ziehen, dass Abweichungen von dem auf dem bauseitigen Entwurf basierenden Planfeststellungsbeschluss im Rahmen von Sondervorschlägen und Nebenangeboten grundsätzlich durchaus möglich waren, sofern der Auftragnehmer die entsprechende Genehmigung dafür einholt. Dabei wurde nicht gefordert, dass etwaige erforderliche Genehmigungen bereits mit Angebotsabgabe vorzulegen waren. Eine weitergehende Verbindlichkeit von technischen Festlegungen des dem Planfeststellungsbeschluss zugrunde legenden bauseitigen Entwurfs enthalten die Ausschreibungsunterlagen nicht.

Die Auftraggeberin war und ist daher verpflichtet, die Gleichwertigkeit der Nebenangebote der Antragstellerin auf ihre Gleichwertigkeit im Vergleich zum Hauptentwurf zu überprüfen und Prüfung und Ergebnis in einer den Anforderungen des § 30 VOB/A genügenden Weise in der Vergabeakte zu dokumentieren. Im Falle eines positiven Ergebnisses ist sie gehalten, die Nebenangebote der Antragstellerin bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes zu berücksichtigen.

b)

Durch die Nichtberücksichtigung der Nebenangebote der Antragstellerin hat die Auftraggeberin zu Lasten der Antragstellerin zugleich auch gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des § 97 Abs. 2 GWB verstoßen. Während sie die Nebenangebote der Antragstellerin mit dem Hinweis darauf, dass es sich aufgrund ihrer Abweichungen von den Festlegungen des Planfeststellungsbeschlusses und ihrer Genehmigungsbedürftigkeit um "bedingte" Nebenangebote handelt, verworfen hat, war und ist sie bereit, ein ebenfalls vom Planfeststellungsbeschluss abweichendes Nebenangebot der Beigeladenen zu 1 zumindest bei der Auftragserteilung zu berücksichtigen. Die Beigeladene zu 1 hatte als Nebenangebot 4 in Abweichung zum Amtsentwurf und zum Planfeststellungsbeschluss für die Position 02.04.0008 "Rückführungsleitung" angeboten, die intakte, vorhandene Klärschlammleitung DN 200, die vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt wird, für die Rücklaufwasserführung zu nutzen und diese direkt in die xxxxxxx einzuleiten. Vorgespräche mit dem Wasser- und Schifffahrtsamt xxxxxxx seien geführt worden. Eine Zustimmung könne bei entsprechender Beantragung und Einhaltung der Auflagen erfolgen. Auf diese Position könne bei Wertung des Nebenangebotes ein Preisnachlass in Höhe von 5.000 EUR netto gewährt werden. Nachdem sich die Auftraggeberin ausweislich des in der Vergabeakte enthaltenen Vergabevorschlags des beauftragten Ingenieurbüros xxxxxxx vom 09.02.2006 (Seite 2) ursprünglich entschlossen hatte, auch dieses Nebenangebot nicht zu werten, da es ein Nebenangebot mit Bedingungen darstelle, erklärte sich die Auftraggeberin dann ausweislich des in der Vergabeakte enthaltenen Protokolls vom 14.02.2006 über ein Aufklärungsgespräch mit der Beigeladenen zu 1 gemäß § 24 Nr. 1 VOB/A am 13.02.2006 doch bereit, dieses Nebenangebot bei der Beauftragung zu berücksichtigen. Wörtlich heißt es dort: "Das Nachtragsangebot 4 (gemeint ist offenbar das Nebenangebot 4) soll ebenfalls mit beauftragt werden. Dieses erfordert eine Abstimmung mit NLWKN, UWB und WSA. Die Position 0.2.0.5.0008 bzw. Nebenangebot 2 wird sich entsprechend halbieren."

Während sie sich also gegenüber der Beigeladenen zu 1 bereit zeigte, die für das Nebenangebot 4 erforderlichen Abstimmungen mit den zuständigen Behörden wegen der Abweichungen von den Festlegungen des Planfeststellungsbeschlusses selbst vorzunehmen, zog sie dies hinsichtlich der Angebote der Antragstellerin nicht in Betracht, obwohl diese die entsprechenden Genehmigungen der betroffenen Behörden mit ihrem Angebot teilweise nicht nur in Aussicht stellte, sondern sogar selbst einholte. Die Antragstellerin hatte als Nebenangebot 1 unter Abweichung zu den Festlegungen des Amtsentwurfs vorgeschlagen, die Spül- bzw. Rückführungsleitung in einer neuen Trasse zu verlegen. Diese solle über eine Rohrbrücke auf kürzestem Weg zur xxxxxxx verlegt werden. Nach Unterdükerung der xxxxxxx sollen die Leitungen direkt zum Baufeld verlaufen. Bereits damit wurde eine Ersparnis im Vergleich zum Hauptangebot der Antragstellerin in Höhe von 58.985,27 EUR angeboten. Das darauf aufbauende Nebenangebot Nr. 2 schlägt eine Einleitung des Rückführwassers in den Altarm der xxxxxxx vor (Ersparnis 23.347,90 EUR). Das Nebenangebot Nr. 3, das ebenfalls auf das Nebenangebot Nr. 1 aufbaut, schlägt vor, die Spül- und Rückführungsleitung nicht als PE-HD-Druckrohrleitung auszuführen, sondern in gängiger Spülrohrleitung mit Flanschkupplung zu verlegen (Ersparnis 17.738,72 EUR).

Für den Fall, dass das Nebenangebot Nr. 1 nicht gewertet wird, enthält das Nebenangebot Nr. 4 einen gegenüber dem Nebenangebot Nr. 3 modifizierten Vorschlag (Ersparnis: 24.821,62 EUR). Die Antragstellerin wies in ihren Nebenangeboten darauf hin, dass die mit den Nebenangeboten angebotenen Maßnahmen nach Rücksprache mit dem Straßenbauamt xxxxxxx und dem Wasser- und Schifffahrtsamt xxxxxxx genehmigt werden. Mit Anwaltsschreiben vom 24.02.2006 übersandte die Antragstellerin in der Folge sogar ausweislich der Vergabeakte ausdrückliche entsprechende Genehmigungen der Niedersächsischen Landesbehörde für Straßenbau und Verkehr, Geschäftsbereich xxxxxxx, vom 20.02.2006, des Wasser- und Schifffahrtsamtes xxxxxxx, ebenfalls vom 20.02.2006. Bei dieser Sachlage und angesichts der detaillierten Nebenangebote der Antragstellerin ist die Auftraggeberin ohne weiteres in der Lage, die Gleichwertigkeit dieser Nebenangebote im Vergleich zu den betroffenen Positionen des Amtsentwurfs ausführlich zu prüfen und zu würdigen.

Dies gilt auch dann, wenn es, wovon die Vergabekammer ausgeht, noch zusätzlich einer Abstimmung mit der Planfeststellungsbehörde - dem NLWKN -, bedarf. Gemäß § 76 Abs. 2 VwVfG kann die Planfeststellungsbehörde durch einfachen Verwaltungsakt unwesentliche Änderungen an einem bestehenden Plan vornehmen, sofern die Belange Betroffener nicht berührt sind oder diese zustimmen. Die Auftraggeberin ist jedenfalls nicht gehindert, solche Nebenangebote zu berücksichtigen, die nur unwesentliche Änderungen am Plan erforderlich machen und für die die zur Planänderung erforderlichen Zustimmungen eingeholt werden können.

Nach Aktenlage ist es jedenfalls nicht auszuschließen, dass zumindest die Nebenangebote 1 und 3 der Antragstellerin bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes zu berücksichtigen sind. Möglicherweise gilt dies auch für das Nebenangebot 2, was die Auftraggeberin ebenfalls prüfen muss.

c)

Die Auftraggeberin hat es über die mangelnde Auseinandersetzung mit der Gleichwertigkeit der Nebenangebote hinaus entgegen § 30 VOB/A versäumt, wichtige Verfahrensschritte zu dokumentieren, so dass die Angebotswertung nicht nur in der 2. Stufe, sondern auch in der 4. Stufe gemessen an den Vorgaben des Transparenzgebotes gemäß § 97 Abs. 1 GWB nicht hinreichend nachvollziehbar ist. Es ist nicht dokumentiert, ob und ggf. mit welchem Ergebnis bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes außer dem Kriterium des "niedrigsten Angebotspreises" auch die übrigen vom Auftraggeber in der Aufforderung zur Angebotsabgabe genannten Zuschlagskriterien (Betriebs- und Folgekosten, technischer Wert und Gestaltung) berücksichtigt wurden. Die an einem Vergabeverfahren beteiligten Bieter haben gemäß § 97 Abs. 7 GWB ein subjektives Recht auf ausreichende Dokumentation des Vergabeverfahrens und insbesondere der wesentlichen Entscheidungen im Vergabeverfahren (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss v. 03.08.1999, NZBau 2000, S. 44 ff. [OLG Brandenburg 03.08.1999 - 6 Verg 1/99]).

Gemäß § 30 VOB/A ist über die Vergabe ein Vermerk zu fertigen, der die einzelnen Stufen des Verfahrens, die Maßnahmen, die Feststellungen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen enthält. Sinn dieser Bestimmung ist es, die Überprüfbarkeit der im Rahmen des Vergabeverfahrens getroffenen Feststellungen und Entscheidungen herbeizuführen (vgl. Franke/Grünhagen, VOB, A § 30, Rdnr. 1, m.w.N.). Der Anwendungsbereich des § 30 Nr. 1 VOB/A erstreckt sich dabei sowohl auf den formalen Verfahrensablauf als auch materiell auf die Maßnahmen, Feststellungen und die Begründung der einzelnen Entscheidungen. Der Vergabevermerk ist chronologisch zu fassen und muss sich dabei an der in der VOB vorgeschriebenen Reihenfolge orientieren (vgl. Beck'scher VOB-Kommentar, A § 30, Rdnr. 12). Zu den materiellen Dokumentationspunkten zählen insbesondere die Verfahrensphasen, bei denen die Vergabestelle eine Ermessensentscheidung zu treffen hat, wie bei der Prüfung der Angebote, Angaben über Verhandlungen mit Bietern und deren Ergebnis sowie das Ergebnis der Wertung der Angebote (vgl. VK Sachsen, Beschluss v. 30.04.2001, Az.: 1/SVK/23-01; 1. VK des Bundes, Beschluss v. 11.10.2002, Az.: VK 1-75/02). Ebenso sind im Vergabevermerk die Gründe für die Erteilung des Zuschlags auf das betreffende Angebot anzugeben. Es ist eine nach § 30 Nr. 1 VOB/A zwingende Pflicht des Auftraggebers, die Auswahlentscheidung als wesentliche Entscheidung in nachvollziehbarer Weise zu dokumentieren, um für den Bewerber die erforderliche Überprüfbarkeit zu gewährleisten (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss v. 08.03.1999, a.a.O.). Eine fehlende Dokumentation wesentlicher Schritte bis zur Vergabeentscheidung ist daher rechtsfehlerhaft und führt zu einer Nichtnachvollziehbarkeit der getroffenen Entscheidung. Daraus folgt, dass im Vermerk die Gründe so dezidiert festzuhalten sind, dass auch einem Außenstehenden bei Kenntnis der Angebotsinhalte deutlich erkennbar und nachvollziehbar wird, warum gerade auf das betreffende Angebot der Zuschlag erteilt werden soll. Mängel der Erkennbarkeit und der Nachvollziehbarkeit in diesem Bereich gehen daher zu Lasten der Vergabestelle. Zwar hat das von der Auftraggeberin beauftragte Ingenieurbüro die Angebote geprüft und auf der Grundlage dieser Prüfung mit Datum vom 09.02.2006 einen Vergabevorschlag gefertigt, der sich kurz (je zwei bis maximal drei Zeilen) mit jedem einzelnen Angebot und Nebenangebot auseinandersetzt. Nur drei von ihr in die engere Wahl genommene Angebote (darunter das Angebot der Beigeladenen zu 1 unter Berücksichtigung ihrer Nebenangebote 2 und 3 und das Hauptangebot der Beigeladenen zu 2) werden näher betrachtet. Der Vergabevorschlag schließt mit der Empfehlung, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu 1 mit einem Bruttoangebotspreis von 1.617.932 EUR zu erteilen und dabei möglichst auch die Beauftragung des Nebenangebotes 4 der Beigeladenen zu 1 in Erwägung zu ziehen. Dieser Empfehlung schloss sich der bei der Auftraggeberin zuständige Fachbereich 6 mit einem kurzen (eine Seite) Vergabevermerk vom 14.02.2006 an. Die Vergabeempfehlung und der Vergabevermerk dokumentieren Durchführung einer Vollständigkeitsprüfung sowie eine sehr kurze Begründung, soweit Angebote oder Nebenangebote von der Wertung ausgeschlossen werden. Die Durchführung einer Prüfung der Gleichwertigkeit der Nebenangebote wird damit nicht dokumentiert. Darüber hinaus ist der Vermerk hinsichtlich der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes auch nur ausreichend, um die Wertung anhand des Zuschlagskriteriums "Preis" zu dokumentieren. In keiner Weise dokumentiert ist dagegen, ob, in welcher Weise und ggf. mit welchem Ergebnis die übrigen gemäß § 25a VOB/A bekannt gemachten Zuschlagskriterien bei der Angebotswertung berücksichtigt wurden. In der Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 07.12.2006 hatte sich die Auftraggeberin unter Ziffer 9 wie folgt festgelegt:

"Maßgebende Kriterien für die Angebotswertung gemäß § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A: Preis, Betriebs- und Folgekosten, technischer Wert, Gestaltung"

Gemäß § 25 a VOB/A dürfen bei der Wertung der Angebote nur Kriterien berücksichtigt werden, die mit der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen genannt sind. Gemäß § 97 Abs. 5 GWB und § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A ist der Zuschlag auf das unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. Gemäß § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A ist der niedrigste Angebotspreis allein nicht entscheidend. Die einschlägigen Auftragsrichtlinien der EU legen übereinstimmend fest, dass für die Auftragsvergabe grundsätzlich zwei Kriterien maßgebend sein dürfen. Der öffentliche Auftraggeber darf entweder den Anbieter auswählen, der den niedrigsten Preis anbietet, oder denjenigen Anbieter, der das wirtschaftlich günstigste Angebot abgegeben hat (vgl. Artikel 36 der Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie RL 92/50 EWG, ABl. EG Nr. L 209/1; Artikel 34 der Baukoordinierungsrichtlinie RL 93/37/EWG, ABl. EG Nr. L 199/54; Artikel 26 der Lieferkoordinierungsrichtlinie RL 93/36 EWG, ABl. EG Nr. L 199/1).

Der deutsche Gesetzgeber hat sich in § 97 Abs. 5 GWB jedoch zulässigerweise ausdrücklich dafür entschieden, dem Kriterium "wirtschaftlichstes Angebot" den Vorzug vor dem ebenfalls zulässigen Kriterium "niedrigster Preis" zu geben. Das deutsche Recht schließt damit nicht aus, dass die preisliche Beurteilung des Angebotes im Rahmen der Prüfung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes eine maßgebliche Rolle spielt. Der Preis ist nach dem deutschen Vergaberecht vielmehr regelmäßig das wichtigste, aber eben nicht das allein entscheidende Kriterium (vgl. Boesen, VergabeR, § 97, Rdnr. 144). Der Auftraggeber ist in der Angebotswertung an die von ihm bekannt gemachten Zuschlagskriterien gemäß § 97 Abs. 5 GWB, § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A und § 25a VOB/A gebunden. Nur in den Fällen, in denen der öffentliche Auftraggeber die Zuschlagskriterien nicht bekannt gemacht hat oder ausdrücklich nur das Kriterium "Preis" benannt hat, kann und darf ausschließlich der niedrigste Preis als Zuschlagskriterium bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes zugrunde gelegt werden (vgl. OLG Schleswig, VergabeR 2001, S. 214 ff.; Kulartz in: Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, VergabeR, § 97 GWB, Rdnr. 209; Noch in: Müller-Wrede, VOL/A, § 25, Rdnr. 139; Kulartz in: Daub-Eberstein, VOL/A, 5. Aufl., § 25, Rdnr. 43, m.w.N.; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 10.Aufl., § 25a VOB/A, Rdnr. 3).

Da sich der in der Vergabeakte enthaltene Vergabevermerk lediglich auf die Dokumentation von Unvollständigkeiten einiger Angebote, der Feststellung der Wertbarkeit oder des Ausschlusses von Angeboten und Nebenangeboten sowie eine Preisgegenüberstellung beschränkt, ist eine Überprüfung der Angebote anhand der übrigen Zuschlagskriterien bislang überhaupt nicht dokumentiert. Es ist vielmehr im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass sie auch von dem beauftragten Ingenieurbüro bislang nicht berücksichtigt wurden. Die Auftraggeberin ist daher gehalten, die Auseinandersetzung mit den übrigen Zuschlagskriterien im Rahmen einer erneuten Wertung nachzuholen und Wertung und Ergebnis in einem Vergabevermerk in der Vergabeakte zu dokumentieren. Gleiches gilt auch für die Prüfung der Gleichwertigkeit der eingereichten Nebenangebote. Eine Nichtberücksichtigung von Nebenangeboten mit der Begründung, es handle sich um bedingte Angebote, die von Festlegungen des Planfeststellungsbeschlusses abweichen, genügt, wie oben unter 2 a dargelegt, den Anforderungen des § 25 Nr. 4 Satz 1 VOB/A und den Transparenzanforderungen des § 97 Abs. 1 GWB und des § 30 VOB/A nicht.

Gemäß § 114 Abs. 1 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist dabei an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Wegen der oben unter 2 festgestellten Verstöße gegen das vergaberechtliche Transparenzgebot und das Gleichbehandlungsgebot ist es erforderlich, die Auftraggeberin zu verpflichten, die Angebotswertung erneut durchzuführen, die Gleichwertigkeit der Nebenangebote zu prüfen, diese im Falle eines positiven Prüfungsergebnisses bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes zu berücksichtigen, dabei sämtliche von ihr mit den Verdingungsunterlagen bekannt gemachten Zuschlagskriterien zu berücksichtigen und Prüfung und Ergebnis der Bewertung in einem den Anforderungen des § 30 VOB/A genügenden Vergabevermerk zu dokumentieren. Die Vergabekammer weist darauf hin, dass die Auftraggeberin nach erneuter Wertung sämtliche Bieter gemäß § 13 VgV mindestens 14 Tage vor Zuschlagserteilung ordnungsgemäß zu informieren hat.

III.

Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB. Nach Art.7 Nr. 5 des 9. Euro-Einführungsgesetzes (BGBl. 58/2001 vom 14.11.2001, S. 2992 ff.) vom 10.11.2001 werden die DM-Angaben in § 128 GWB für die von der Vergabekammer festzusetzende Gebühr durch Angaben in Euro im Verhältnis 1 : 2 ersetzt, so dass die regelmäßige Mindestgebühr nunmehr 2.500 EUR, die Höchstgebühr 25.000 EUR bzw., in Ausnahmefällen, 50.000 EUR beträgt.

Es wird eine Gebühr in Höhe von 2.990 EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert für den streitbefangenen Gesamtauftrag beträgt 1.613.013,41 EUR. Dieser Betrag entspricht dem von der Antragstellerin unterbreiteten Hauptangebot unter Berücksichtigung der von ihr im Nachprüfungsverfahren hauptsächlich verfolgten Wertung ihrer Nebenangebote 1 und 3 und damit ihrem Interesse am Auftrag.

Die Gebührenermittlung erfolgt an Hand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes vom 09.02.1999 in der z. Zt. gültigen Fassung vom 01.01.2003. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 EUR zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 25.000 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. EUR (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt. Bei einer Ausschreibungssumme von 1.613.013,41 EUR ergibt sich durch Interpolation eine Basisgebühr von 2.990 EUR.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten und Kosten von Zeugenvernehmungen sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 2 des Tenors getroffene Kostenregelung folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Verfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin in vollem Umfang begründet ist.

Die Auftraggeberin ist jedoch von der Entrichtung der Gebühr gemäß § 128 Abs. 1 GWB i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 VwKostG von der Kostentragungspflicht befreit(vgl. OLG Celle, Beschluss vom 13.07.2005, Az.: 13 Verg 9/05; OLG Dresden, Beschluss vom 25. 01. 2005, Az.: WVerg 0014/04).

Die Auftraggeberin hat aber der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten und damit die Anwaltskosten zu erstatten. Gemäß § 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war auf Antrag der Antragstellerin gem. Ziffer 4 des Tenors auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren notwendig war. Das folgt daraus, dass die Antragstellerin ungeachtet der Tatsache, dass das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, gleichwohl wegen der Komplexität des Vergaberechts und des das Nachprüfungsverfahren regelnden Verfahrensrechts einerseits sowie auch der Komplexität des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltlicher Beratung und Begleitung bedurfte.