I.

Die beigeladene xxxxxxx Datenverarbeitungszentrale xxxxxxx wurde im Jahre 1972 als Gesellschaft des bürgerlichen Rechts von kommunalen Gebietskörperschaften im südniedersächsischen Raum als zentrale Einrichtung zum Zwecke einer wirtschaftlichen Nutzung der Elektronischen Datenverarbeitung gegründet.

Nach Maßgabe des aktuellen Gesellschaftsvertrages besteht die Beigeladene derzeit aus insgesamt 49 kommunalen Gebietskörperschaften, darunter der Antragsgegner. Die Gesellschafter sind berechtigt, ihre in § 2 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages genannten Aufgaben von der Beigeladenen bearbeiten zu lassen. Der Gesellschaftsvertrag ermöglicht der Beigeladenen im Wege von Einzelvereinbarungen daneben auch ein Tätigwerden für andere Benutzer, die nicht Gesellschafter sind. Die Ausgaben der Gesellschaft werden gemäß § 8 Abs.1 des Vertrages durch die von den Gesellschaftern und den anderen Benutzern zu zahlenden Entgelte abgedeckt. Die Höhe der Entgelte wird im Leistungs- und Abrechnungsverzeichnis und in Einzelfällen durch zusätzliche Beschlüsse des Verwaltungsrats bzw. der Gesellschafterversammlung festgesetzt. Gemäß § 8 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages erzielt die Gesellschaft keinen Gewinn. Zu den Aufgaben nach § 2 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages gehören u.a. die Softwareberatung, -einführung, -entwicklung und -pflege, Beschaffung, Verkauf und Vermietung von IT-Produkten und -Einrichtungen.

Vor dem Hintergrund bereits bestehender Softwareprobleme im Bereich der Aufgaben nach der Sozialgesetzgebung und der Asylgesetzgebung hatte sich im Jahre 2004 eine 15-köpfige Arbeitsgruppe, bestehend aus 11 Sozialhilfeanwendern mehrerer Gesellschafter, hierunter der Antragsgegner, sowie 4 Mitgliedern der Beigeladenen, mit Fragen der Beschaffungeiner geeigneten, möglichst einheitlichen Softwarelösung für den Leistungsbereich nach dem Bundessozialhilfegesetz (BSHG) und dem Asylbewerberleistungsgesetz (AsylbLG) beschäftigt.

Die Wahl der Arbeitsgruppe fiel für diesen Aufgabenbereich auf die Softwarelösung xxxxx/xxxxx der xxxxxxx GmbH. Der Wahl entsprechend beschloss der Verwaltungsrat der Beigeladenen im November 2004 u.a., die vorhandene von verschiedenen Anwendern gemeinsam benutzte Software durch die Softwarelösung xxxxx/xxxxx der xxxxxxx GmbH zu ersetzen.

Dem Antragsgegner wurde als sog. Optionskommune zum 01.01.2005 zusätzlich die Aufgabenwahrnehmung nach dem SGB IIübertragen.

Für die Bewältigung dieser Aufgaben entschloss er sich zur Nutzung der Software xxxxxxx der xxxxxxx GmbH, um kurzfristig eine integrierte Gesamtlösung zu erhalten. Im Laufe des Jahres 2005 stellte sich jedoch heraus, dass sich die Einführung der Software xxxxxxx unbestimmt verzögern würde. Er nahm dies zum Anlass, seine Entscheidung zu überprüfen und differenzierte Auskünfte bei den ihm bekannten Anwendern von unterschiedlichen, von ihm in Erwägung gezogenen Softwarelösungen einzuholen. Die Ermittlungen ergaben für den Antragsgegner, dass die Softwarelösung der xxxxxxx GmbH gegenüber der Softwarelösung der xxxxxxx GmbH zu bevorzugen sei. Andere Softwarelösungen, etwa die der Antragstellerin, wurden nicht erkennbar ernsthaft in Erwägung gezogen.

Die xxxxxxx GmbH legte dem Antragsgegner auf dessen Nachfrage ein Angebot vom 10.12.05 für die Organisationslösung xxxxxxx SGB II - Landkreis und Gemeinden Fallmanagement vor. Das Angebot umfasst eine Unternehmenslizenz für die Nutzung von 162 gleichzeitigen Zugriffen von max. 216 Arbeitsplätzen und von 11 administrativen Testnutzern, eine Dienstleistungsgutschrift sowie Dienstleistungen für die Einführung des Fallmanagements. Die Angebotssumme beläuft sich auf 194.363,80 EUR brutto.

Bei der Beigeladenen stieß die Absicht, von der ursprünglichen Entscheidung für die Softwarelösung xxxxx/xxxxx abzuweichen, offenbar auf geringe Akzeptanz. Mit Schreiben vom 19.01.06 setzte der Antragsgegner die Beigeladenen daraufhin unmissverständlich über die von ihm getroffenen Entscheidungen bezüglich der für die Aufgaben einzusetzenden Softwarelösungen in Kenntnis. Hierbei machte er u.a. deutlich, dass er den Einsatz der Software xxxxxxx der Fa. xxxxxxx GmbH beabsichtige und ein entsprechendes Angebot erwarte.

Das Erfordernis eines Vergabeverfahrens wurde weder vom Antragsgegner noch von der Beigeladenen erörtert.

Die Beigeladene legte dem Antragsgegner schließlich ein Angebot für einen Nutzungsvertrag unter Berücksichtigung der gewünschten Softwarelösung xxxxxxx vor. Das aktuellste Angebot vom 20.02.06 beinhaltet die Software xxxxxxx Unternehmenslizenz 225 der xxxxxxx GmbH für 202 gleichzeitige Zugriffe auf max. 270 Arbeitsplätzen und beläuft sich auf eine Angebotssumme von 487.435,85 EUR netto. Es umfasst außerdem die Nutzung der Lizenzen, Softwarepflege, Bereitstellung der hardware- und softwaretechnischen Infrastruktur, Installation und systemtechnische Administration und Betreuung.

Mit Schreiben vom 24.02.2006 teilte der Antragsgegner der Beigeladenen mit, dass er mit dem Angebot noch nicht vollständig zufrieden sei und noch einige Änderungen wünsche. Aus Termingründen beauftragte er dieBeigeladene aber gleichzeitig mit der Beschaffung und Lieferung der Organisationslösung xxxxxxx der Fa. xxxxxxx GmbH.

Die Beigeladene bestellte daraufhin am 10.03.06 bei der xxxxxxx GmbH die Software xxxxxxx für den Antragsgegner und schloss schließlich mit der xxxxxxx GmbH am 03.03.06 in eigenem Namen und für eigene Rechnung einen entsprechenden Vertrag. Diese Beschaffung ist Gegenstand eines weiteren, von der Antragstellerin gegen die Beigeladene gestellten Nachprüfungsantrags vom 12.06.2006. Das Parallelverfahren ist unter dem Az. VgK-13/2006 bei der Vergabekammer anhängig.

Nach Auskunft des Antragsgegners ist die Software inzwischen installiert und wird genutzt, ein entsprechender Nutzungsvertrag mit der Beigeladenen wurde jedoch noch nicht geschlossen.

Die Antragstellerin bietet ebenfalls Software, technischen Support, intensive Anwenderbetreuung und Schulungen für die Sozialhilfesachbearbeitung in Städten, Kreisen und Gemeinden an.

Sie hatte beim Antragsgegner mehrfach ihr Interesse an entsprechenden Aufträgen deutlich gemacht und bot dem Antragsgegner in Form eines Initiativangebotes im Januar 2006 ihre diesbezüglichen Dienstleistungen an. Auf mehrfache Nachfrage teilte ihr der Antragsgegner mit Schreiben vom 21.05.06 mit, dass man sich nach umfassender Markterkundung im Jahr 2004 für die Softwarelösung eines anderen Anbieters entschieden habe. Für die Entscheidung sei auch die Geschäftspolitik der Anbieter im Hinblick auf Support, Service und Customizing ausschlaggebend gewesen. Die diesbezüglichen Referenzen der Antragstellerin seien nicht überzeugend gewesen. Da der ursprünglich ausgewählte Anbieter xxxxxxx GmbH den vorgegebenen Zeitplan nicht einhalten konnte, habe man den nächstplatzierten Anbieter, die xxxxxxx GmbH xxxxxxx, beauftragt.

Mit Schreiben vom 23.05.2006 rügte die Antragstellerin beim Antragsgegner die Absicht, die Beschaffung einer Software-/Organisationslösung xxxxxxx ohne Durchführung eines transparenten Vergabeverfahrens durchzuführen.

Mit Anwaltschriftsatz vom 24.05.06 wandte sich die Antragstellerin per Fax an die Vergabekammer Lüneburg und beantragte ein Nachprüfungsverfahren nach § 107 GWB. Unter Verweis auf ihre Rüge trägt sie vor, der Antragsgegner habe die Lieferung einer Softwarelösung für die Sozialgesetzgebung unter Verstoß gegen das Vergaberecht beauftragt. Da nach ihrer Schätzung das Auftragsvolumen den Schwellenwert von 200.000,00 EUR nach § 2 VgV deutlich überschreite, hätte eine Vergabe nicht ohne vorherige Ausschreibung erfolgen dürfen. Ein etwaiger Vertrag sei nichtig. Der Antragstellerin sei hierdurch die Möglichkeit genommen worden, sich mit den von ihr entwickelten Software-Produkten für die Sozialgesetzgebung an einem Vergabeverfahren zu beteiligen.

Soweit der Antragsgegner nicht selbst beschafft habe, sondern die Software im Wege eines Nutzungsvertrages mit der Beigeladenen beschaffen wolle, liege eine vergaberechtlich nicht zulässige In-house-Beauftragung der Beigeladenen vor, denn der Antragsgegner habe nach dem Gesellschaftsvertrag keine rechtliche Kontrolle über die Beigeladene.

Die Antragstellerin beantragt,

Der Antragsgegner beantragt,

Er hält den Nachprüfungsantrag für unzulässig, da er selbst nicht Auftraggeber i. S. des Vergaberechts sei. Die Beigeladene sei nicht als Vertreter für den Antragsgegner tätig gewesen. Die Antragstellerin sei auch nicht antragsbefugt, weil sie sich nicht mit einem marktreifen Produkt als Bieter in einem entsprechenden Vergabeverfahren hätte beteiligen können. Schließlich habe man zum Zeitpunkt der Beschaffungsentscheidung im Dezember 2005 auf Grund eines Direktangebotes der xxxxxxx GmbH davon ausgehen können, dass der Schwellenwert von 200.000 EUR nach § 2 VgV durch den Auftrag an die xxxxxxx GmbH nicht erreicht werde. Die Anschaffung der Software xxxxxxx sei nur ein Teil der Gesamtbeauftragung der Beigeladenen, zu welcher weitere Bausteine wie die Bereitstellung von Hardware und einer kreisweiten IT-Netzstruktur sowie Support- und Administrationsunterstützung gehörten. Die Gesamtbeauftragung der Beigeladenen erfülle die Kriterien eines zulässigen In-house-Geschäftes.

Die Beigeladene unterstützt den Vortrag des Antragsgegners und weist darauf hin, dass bislang kein entgeltlicher Dienstleistungsvertrag i. S. des § 99 Abs. 1 GWB abgeschlossen wurde.

Die Frist für die schriftliche Entscheidung wurde durch Verfügung des Vorsitzenden gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB bis zum 05.07.2006 verlängert. Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 23.06.2006 verwiesen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig. Der vom Antragsgegner beabsichtigte Abschluss eines Nutzungsvertrages über eine EDV-gestützte Organisationslösung für das Fallmanagement, die Arbeitsvermittlung und die Leistungsbearbeitung für die Aufgabenwahrnehmung nach dem SGB II, SGB VII und AsylbLG unter Einsatz der von der Beigeladenen bereits bei der Firma xxxxxxx GmbH, xxxxxxx, beschafften und dem Antragsgegner zur Verfügung gestellten Software xxxxxxx ist kein dem Vergaberecht unterliegender öffentlicher Dienstleistungs- und Lieferauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1, 2 und 4 GWB. Vielmehr ist die beigeladene xxxxxxx selbst als öffentlicher Auftraggeber gemäß § 98 Nr. 2 GWB verpflichtet, den Software- und Dienstleistungsbedarf für ihre kommunalen Gesellschafter und für ihren internen Bedarf bei Dritten nur unter Durchführung eines - bei Erreichen oder Überschreiten der Schwellenwerte europaweiten - Vergabeverfahrens zu beschaffen. Auf der Ebene war und ggf. ist auch die streitbefangene Leistung auszuschreiben. Ob diese de-facto-Vergabe noch wirksam angefochten werden kann, ist Gegenstand des Parallelverfahrens VgK-13/2006.

Die im vorliegenden Nachprüfungsverfahren angefochtene Beauftragung der Beigeladenen im Rahmen eines Nutzungsvertrages stellt sich vorliegend dagegen als organisationsinterne Maßnahme des Antragsgegners zur Erfüllung der ihm nach dem SGB II, SGB VII und AsylbLG obliegenden gesetzlichen Aufgaben dar. Es handelt sich daher vorliegend um eine sog. In-house-Vergabe, auf die das Vergaberecht keine Anwendung findet. Dies gilt entgegen der Auffassung der Antragstellerin ungeachtet der Tatsache, dass es sich bei der Beigeladenen nicht um eine ausschließlich vom Antragsgegner, sondern lediglich gemeinsam mit 48 weiteren kommunalen Gesellschaftern gehaltene und kontrollierte Einrichtung in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) handelt. Die Anteile der Beigeladenen befinden sich nicht nur vollständig in öffentlicher Hand. Es handelt sich vielmehr um eine homogene, rein kommunale Gesellschafterstruktur (Landkreise, Städte, Samtgemeinden, Gemeinden, Flecken), wie sich aus der Anlage 1 zum Gesellschaftsvertrag über die Errichtung und den Betrieb einer kommunalen xxxxxxx Datenverarbeitungszentrale xxxxxxx vom 30.11.1971 in der Fassung vom 22.11.2005, in Kraft getreten zum 01.01.2006, ergibt. Es ist kein "privates Unternehmen" im Sinne der aktuellen Rechtsprechung des EuGH (vgl. Urteil v. 11.01.2005, Rs. C-26/03-Stadt Halle), wonach eine - auch nur minderheitliche - Beteiligung eines privaten Unternehmens am Kapital einer Gesellschaft, an der auch der betreffende öffentliche Auftraggeber beteiligt ist, die Annahme einer vergaberechtsfreien In-house-Vergabe ausschließt, beteiligt.

Unstreitig ist die Beauftragung eines Dritten in der Form eines privatrechtlich organisierten Unternehmens oder - wie im vorliegenden Fall - einer kommunalen Einrichtung in der Rechtsform einer GbR mit der Beschaffung einer Software-Organisationslösung für die Aufgabenwahrnehmung nach dem SGB II, SGB VII und AsylbLG im Rahmen eines Nutzungsvertrages grundsätzlich ein kombinierter Dienstleistungs- und Liefervertrag im Sinne des § 99 Abs. 1, Abs. 2 und 4 GWB, der bei Erreichen oder Überschreiten des hier maßgeblichen Schwellenwerts in Höhe von 200.000 EUR gem. § 2 Nr. 3 VgV europaweit auszuschreiben ist. Dabei ist entgegen der Auffassung des Antragsgegners zu berücksichtigen, dass die Beschaffung und Zur-Verfügung-Stellung der Software xxxxxxx der xxxxxxx GmbH durch die Beigeladene nicht auf der Grundlage einer unentgeltlichen Beauftragung erfolgte. Die Beschaffung und Zur-Verfügung-Stellung dieser Software durch die Beigeladene erfolgte vielmehr im Vorgriff auf und im Rahmen des vom Antragsgegner und der Beigeladenen beabsichtigten Abschlusses eines umfangreichen Softwarenutzungs- und Dienstleistungsvertrages. Der Vergabekammer liegt im Rahmen des - die identische Beschaffung betreffenden - Parallelverfahrens VgK-13/2006 ein Angebot der Beigeladenen an den Antragsgegner vom 20.02.2006 vor. Dieses Angebot geht von laufenden Investitionskosten bis zum 31.10.2010 in Höhe von insgesamt 487.435,85 EUR netto aus. Diese Investitionskosten gliedern sich ausweislich der im Angebot enthaltenen differenzierten Kostenaufschlüsselung in einmalige Personalkosten in Höhe von 55.958,67 EUR, Kosten für Hardware auf Terminalserver, Datenbankserver, Fileserver, Datensicherungssysteme und -medien, USV, Drucker, evtl. weitere Hardware in Höhe von 187.336,33 EUR, Software ohne Pflegegebühren (Anwendungssoftwarelizenzen, Systemsoftwarelizenzen) in Höhe von 244.140,85 EUR und einen Abschlag für investive Dienstleistungen (Installation, Schnittstellenerstellung, Datenmigration, Reisekosten, Beratertage) in Höhe von 50.000 EUR. Ferner beinhaltet das Angebot laufende Kosten als monatliche Pauschale für 212 Arbeitsplätze zu 85,60 EUR monatlich, insgesamt 18.147,20 EUR für Personalkosten (Support, Pflege), Software-Pflegebühren (Anwendungssoftware und Systemsoftware), Betriebskosten und Gemeinkosten. Allein die tatsächlichen Kosten für die Beschaffungder streitbefangenen Software xxxxxxx betragen ausweislich des von der Beigeladenen übersandten Vertrages vom 03.03.2006 über die zeitlich unbefristete Überlassung von Standardsoftware für den Auftraggeber insgesamt 265.000 EUR netto. Diese Kosten gliedern sich in 208.750 EUR für die Lizenz für die xxxxxxx Organisationslösung für 225 Vollzeitstellen und 56.250 EUR für das Paket Dienstleistungen und Einführungsseminare. Der maßgebliche Schwellenwert gem. § 2 Nr. 3 VgV für eine europaweite, der Nachprüfung durch die Vergabekammer unterliegende Ausschreibung ist daher überschritten.

In Rechtsprechung und Schrifttum ist jedoch anerkannt, dass der öffentliche Auftraggeber durch das Vergaberecht nicht in der seinem Gestaltungsermessen unterliegenden Wahl der Organisationsform - Eigenbetrieb oder Eigengesellschaft - beschränkt werden soll, mittels derer er seine Aufgaben erfüllen will. Beabsichtigt er, die Aufgabe mit eigenen Mitteln zu erfüllen, macht es grundsätzlich keinen Unterschied, ob er dies durch einen Eigenbetrieb oder durch eine Eigengesellschaft tut (vgl. Weyand, Vergaberecht, § 99 GWB, Rdnr. 603, m.w.N.; Brandenburgisches OLG, Beschluss v. 19.12.2002 - Az.: Verg W 9/2002, zitiert nach VERIS). Die Vergabe eines Auftrags von einem öffentlichen Auftraggeber an ein Unternehmen unterliegt daher dann nicht dem förmlichen Vergaberecht, wenn sich die Beauftragung funktionell als organisationsinterne Maßnahme und nicht als Vertrag zwischen verschiedenen Personen darstellt (vgl. Pape/Holz, Die Voraussetzungen vergabefreier In-house-Geschäfte, NJW 32/2005, S. 2264 ff.). Die Voraussetzungen und Grenzen der vergaberechtsfreien In-house-Vergabe hat der EuGH grundlegend in seinem Urteil vom 18.11.1999 in der Rechtssache "Teckal" (Rs. C-107/98 = NZBau 2000, S. 90, 91) definiert. In dieser Entscheidung hat der EuGH die Richtlinie 93/36/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge - ABl. EG Nr. L 199, S. 1 - 53 für anwendbar erklärt, wenn ein öffentlicher Auftraggeber wie etwa eine Gebietskörperschaft beabsichtigt, mit einer Einrichtung, die sich formal von ihm unterscheidet und die ihm gegenüber eigene Entscheidungsgewalt besitzt, einen schriftlichen entgeltlichen Vertrag über die Lieferung von Waren zu schließen. Etwas anderes könne nur gelten, wenn die Gebietskörperschaft über die fragliche Person eine Kontrolle ausübt wie über ihre eigenen Dienststellen und wenn diese Person zugleich ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die Gebietskörperschaft oder die Körperschaften verrichtet, die ihre Anteile innehaben. Dieser Rechtsprechung hat sich der BGH für den Bereich der Dienstleistungsaufträge mit Urteil vom 12.06.2001 - Az.: X ZB 10/01 angeschlossen. Mit Urteil vom 11.01.2005 in der Rechtssache Stadt Halle (Rs. C-36/03 = NZBau 2005, S. 111 ff.) hat der EuGH seine in der Teckal-Entscheidung formulierte erste Voraussetzung für eine nicht dem Vergaberecht unterfallende In-house-Vergabe dahingehend modifiziert, dass es genügt, wenn die öffentliche Stelle, die ein öffentlicher Auftraggeber ist, über die fragliche Einrichtung eine ähnliche Kontrolle ausübt wie über ihre eigenen Dienststellen. Hinzu kommen müsse nach wie vor, dass der Auftragnehmer seine Tätigkeit im Wesentlichen für den Auftraggeber verrichtet. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin erfüllt das Verhältnis des Antragsgegners zur Beigeladenen beide vom EuGH aufgestellten Voraussetzungen für eine Vergabe der streitbefangenen Leistungen im Wege einer In-house-Vergabe:

1.

Soweit der EuGH für das Vorliegen eines vergaberechtsfreien In-house-Geschäfts eine ähnliche Kontrolle über die zu beauftragende Einrichtung wie über eine eigene Dienststelle verlangt, steht dem vorliegend nicht entgegen, dass der Antragsgegner nicht 100% der Anteile an der Beigeladenen hält. Er ist nicht einmal dominierender Anteilseigner. Ausweislich des der Vergabekammer vorliegenden Gesellschaftsvertrages über die Errichtung und den Betrieb einer xxxxxxx Datenverarbeitungszentrale xxxxxxx vom 30. November 1971 in der Fassung vom 22.11.2005 ist der Antragsgegner lediglich einer von insgesamt 49 kommunalen Gesellschaftern, die die Beigeladene in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegründet haben. Organe der Gesellschaft sind gem. § 3 des Gesellschaftsvertrages die Gesellschafterversammlung, der Verwaltungsrat und der Geschäftsführer. Der Stimmenanteil der Gesellschafter entspricht gem. § 4 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages dem Verhältnis der von den Gesellschaftern im Vorjahr entrichteten Entgelte. Die Stimmen eines Gesellschafters können nur einheitlich vergeben werden. Auch im Verwaltungsrat hat der Antragsgegner gem. § 5 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages lediglich einen von insgesamt 21 Sitzen.

Wie der EuGH in seinem Urteil vom 11.01.2005 (Rechtssache C-26/03 - Stadt Halle = VergabeR 2005, S. 44 ff.) jedoch unter Bestätigung seiner Teckal-Entscheidung noch einmal bekräftigt hat, kann jedoch auch eine sog. gemischt-öffentliche Gesellschaft das Kriterium der Kontrolle über die zu beauftragende Einrichtung wie über eine eigene Dienststelle (Kontrollkriterium) erfüllen, solange die betreffende Einrichtung, der der Auftrag übertragen werden soll, zu 100% von öffentlichen Stellengehalten wird (vgl. auch Müller, Interkommunale Zusammenarbeit und Vergaberecht, VergabeR 4/2005, S. 436 ff., S. 441, 442; Hattig/Ruhland, Kooperationen der Kommunen mit öffentlichen und privaten Partnern und ihr Verhältnis zum Vergaberecht, VergabeR 4/2005, S. 425 ff., S. 428; Pape/Holz, Die Voraussetzungen Inhouse-freier Geschäfte, NJW 32/2005, S. 2264 ff.). Bei der Beigeladenen handelt es sich um eine gemischt-öffentliche Gesellschaft in diesem Sinne. Es handelt sich nicht nur, wie der EuGH in seinem Urteil vom 11.01.2005 in der Rechtssache C-26/03 in Bezug auf seine Teckal-Entscheidung gefordert hat, um eine "Einrichtung, die zu 100% von öffentlichen Stellen gehalten wird" (Urteil v. 11.01.2005, Rdnr. 49). Die Beigeladene wird vielmehr zu 100% sogar von einer Gemeinschaft homogener - hier kommunaler - Auftraggeber gehalten.

Es ist kennzeichnend für eine gemischt-öffentliche Gesellschaft, dass die im Gesellschaftsvertrag verankerten Kontrollbefugnisse den Gesellschaftern gemeinsam eingeräumt werden (vgl. Müller, Interkommunale Zusammenarbeit und vergaberecht, VergabeR 4/2005, S. 436 ff., S. 441, 442). Diese Tatsache steht der "In-house-Fähigkeit" einer kommunalen Einrichtung entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nach der aktuellen Rechtsprechung des EuGH nicht entgegen. Zwar hat der EuGH in seinem Urteil vom 13.10.2005 in der Rechtssache C-458/03 - "Parking Brixen" (= VergabeR 6/2005, S. 737 ff. [EuGH 13.10.2005 - C 458/03]) klargestellt, dass das Kontrollkriterium nicht per se schon deshalb erfüllt ist, weil sich die Anteile des für die Beauftragung vorgesehenen Unternehmens zu 100% in öffentlicher Hand befinden. In dem dort zu Grunde liegenden Fall hatte sich die die Gemeinde Brixen für den Betrieb zweier auf dem Gemeindegebiet gelegener Parkplätze ihrer ursprünglich als Sonderbetrieb gegründeten und nunmehr als AG betriebenen Stadtwerke bedient. Im Gegensatz zu der im vorliegenden Fall von der Vergabekammer zu entscheidenden Konstellation hatte die Gemeinde Brixen ihren Stadtwerken bei der Umwandlung zur AG jedoch weit gehend freie Hand für eine Marktausrichtung eingeräumt und die AG sogar privaten Gesellschaftern geöffnet. So wurde in Art. 18 der Satzung der Stadtwerke Brixen AG geregelt, dass der An- und Verkauf von Beteiligungen anderer Gesellschaften, der An- und Verkauf sowie die Verpachtung von Betrieben oder Betriebszweigen und der An- und Verkauf von Fahrzeugen bis zu einem Wert von 5 Mio. EUR pro Geschäftsfall als Handlungen der ordentlichen Geschäftsführung gelten.

Eine auch nur annähernd vergleichbare Autonomie wurde dem Verwaltungsrat und der Geschäftsführung der beigeladenen xxxxxxx im Gesellschaftsvertrag nicht eingeräumt. Eine Öffnung der Gesellschaft für privatwirtschaftliche Gesellschafter ist nicht vorgesehen. Nach § 2 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages können außer Kommunen nur noch Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts Gesellschafter sein. Selbst bei der Zusammenarbeit mit externen Stellen werden i. d. R. auch die Gesellschafter unmittelbar beteiligt. So heißt es in § 7 (Zusammenarbeit):

"Die Gesellschaft kann zur Erfüllung ihres Gesellschaftszweckes mit anderen Gesellschaften zusammenarbeiten.

Die Gesellschaft kann durch Arbeits- oder Projektgruppen unterstützt werden. In den Arbeits- oder Projektgruppen sind Mitarbeiterinnen/Mitarbeiter der Gesellschafter und der Gesellschaft vertreten. Die Mitglieder dieser Arbeits- und Projektgruppen werden vom Geschäftsführer im jeweiligen Einvernehmen mit den beteiligten Gesellschaftern berufen.

Die Gesellschaft wirkt in überörtlichen Arbeitskreisen mit. Der Geschäftsführer kann zur Mitwirkung in solchen Arbeitskreisen im Einvernehmen mit den Gesellschaftern auch nicht überstellte Mitarbeiterinnen der Gesellschafter benennen."

Den Gesellschaftern werden nicht nur über die Gesellschafterversammlung gemäß § 4, sondern auch unmittelbar gemäß § 9 umfangreiche Rechte und Pflichten eingeräumt, die sich bis in die unmittelbare Geschäftstätigkeit der Gesellschaft erstrecken (z.B. Festlegung der Leistungen und Entgelte im Leistungs- und Abrechnungsverzeichnis, Anspruch ggü. der Gesellschaft auf Bearbeitung ihrer Aufgaben im TUI-Bereich).

Entscheidend für die Gewährleistung des für die Annahme eines In-house-Geschäftes erforderlichen Kontrollkriteriums des EuGH ist es, dass der Auftraggeber allein oder - wie im vorliegenden Fall - bei einer gemischt-öffentlichen Gesellschaft gemeinsam mit den anderen öffentlichen Trägern seinen im öffentlichen Interesse liegenden Zielen im vollen Umfang Geltung verschaffen kann (vgl. Schlussanträge der Generalanwältin Kokott v. 01.03.2005 in der Rechtssache C-458/03 - Parking Brixen GmbH). Dem steht nach der Rechtsprechung des EuGH nicht entgegen, dass die zu beauftragende Einrichtung privatrechtlich organisiert ist. Es kommt vielmehr entscheidend auf die tatsächlich bestehenden Einflussnahmemöglichkeiten an. Für die richtige Beurteilung ist bei privaten Gesellschaftsformen zum einen auf das "Innenverhältnis" zwischen den Vertragsparteien abzustellen. Typischerweise kommt es im Rahmen von Kontrollmöglichkeiten auf rechtlich verankerte oder vereinbarte Weisungsrechte oder Aufsichtsbefugnisse an. Dabei steht der Annahme einer In-house-fähigen Einrichtung selbst eine Organisation als GmbH oder Aktiengesellschaft nicht grundsätzlich entgegen. Die Anforderungen an das Kontrollkriterium dürfen nicht so weit gehen, dass bei Umwandlung staatlicher Aufgabenerfüllung in private Gesellschaftsformen stets der Einstieg in die Privatisierung erzwungen wird. Eine rein interne Reorganisation würde damit unmöglich gemacht. Dies wiederum widerspricht der Organisationshoheit der Mitgliedsstaaten, insbesondere der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie (vgl. Kokott, a.a.O., Rdnr. 63 ff., 71, 72, 80; Hattig/Ruhland, a.a.O., S. 428). Ein derartig weitgehender Eingriff in die Organisationshoheit der Mitgliedsstaaten und insbesondere in die Selbstverwaltung vieler Gemeinden wäre auch mit Blick auf die Marktöffnungsfunktion des Vergaberechts nicht erforderlich.

Maßgeblich ist letztlich auch die tatsächlicheMöglichkeit des Auftraggebers zur Durchsetzung seiner öffentlichen Interessen in der gemischt-öffentlichen Gesellschaft. An der entsprechenden Durchsetzungsfähigkeit des Antragsgegners gegenüber der Beigeladenen bestehen vorliegend keine Zweifel. Der zu Grunde liegende Sachverhalt und der dokumentierte Ablauf der streitbefangenen Softwarebeschaffung, die die Beigeladene im eigenen Namen, aber nach den exakten Vorgaben des Antragsgegners selbst in letztlich vergaberechtswidriger Weise durchgeführt hat, belegt, dass sich der Antragsgegner der Beigeladenen wie einer eigenen Dienststelle bedienen konnte. Die Beigeladene führte die Beschaffung und Installation der Software sogar ohne einzelvertragliche Grundlage durch - im Vorgriff auf einen noch ausstehenden Nutzungsvertrag. Das nach der Rechtsprechung des EuGH für die Annahme eines In-house-Geschäftes erforderliche "Kontrollkriterium" ist daher vorliegend nicht nur anteilsmäßig nach dem Gesellschaftsvertrag, sondern auch im tatsächlichen Geschäftsablauf gewährleistet.

2.

Auch die zweite nach der Rechtsprechung des EuGH erforderliche Voraussetzung für den Abschluss eines vergaberechtsfreien In-house-Geschäfts ist vorliegend erfüllt. Die Beigeladene ist im Sinne der EuGH-Rechtsprechung im Wesentlichen für ihre kommunalen Gesellschafter tätig. Dabei kann im vorliegenden Fall dahinstehen, ob dieses Kriterium erst erfüllt ist, wenn das zu beauftragende Unternehmen "nahezu ausschließlich" für den öffentlichen Auftraggeber tätig ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 12.01.2004, Az. VII Verg 71/03 = NVwZ 2004, S. 510), ob analog § 10 VgV (Freistellung verbundener Unternehmen) ein Anteil von 80% des durchschnittlichen Umsatzes der letzten drei Jahre durch die Tätigkeiten für den Auftraggeber bestimmt werden muss (vgl. Endler, NZBau 2002, S. 125 ff., 132) oder ob es sich lediglich um den "wesentlichen, den größten Teil" der Tätigkeit handeln muss (vgl. Generalanwalt Léger, Schlussanträge in der Rechtssache C-94/99 - ARGE Gewässerschutz, Rdnr. 83, 93). Vorliegend werden auch die strengeren Maßstäbe des OLG Düsseldorf erfüllt. Die Beigeladene ist fast ausschließlich für ihre kommunalen Gesellschafter tätig. Sie hat dargelegt, dass sie jährlich im Durchschnitt lediglich 7,5% ihres Umsatzes mit Tätigkeiten für andere Nutzer erzielt. Die Beigeladene erfüllt damit nach wie vor den in § 2 des Gesellschaftsvertrages verankerten Gesellschaftszweck, der auf dem Betrieb einer kommunalen Datenverarbeitungszentrale zur Erledigung von Aufgaben der technikunterstützten Informationsverarbeitung gerichtet ist. Die Beigeladene ist damit eine kommunale Kooperation, die auf dem Gebiet der Informations- und Kommunikationstechnik als zentrale Beschaffungsstelle und Serviceeinrichtung für ihre Gesellschafter tätig ist. Damit liegt auch die vom EuGH für die Annahme eines In-house-Geschäfts geforderte Voraussetzung, wonach die zu beauftragende öffentliche Stelle im Wesentlichen für den Auftraggeber tätig sein muss, vor. Die Beigeladene ist sogar im Sinne der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (Beschluss v. 12.01.2004, Az. VII Verg 21/03 = NVwZ 2004, S. 510) "nahezu ausschließlich" für ihre öffentlichen Gesellschafter tätig.

3.

Der Einstufung der Beigeladenen selbst als "öffentliche Stelle" im Sinne der Rechtsprechung des EuGH steht entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht entgegen, dass die Beigeladene sowohl nach ihrem Gesellschaftsvertrag als auch nach ihrem tatsächlichen Geschäftsverhalten nicht nur ausschließlich für ihre Gesellschafter tätig wird, sondern - in geringem Maße - darüber hinaus auch für andere Einrichtungen der öffentlichen Hand. Zwar heißt es in § 2 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages:

"Kunden der Gesellschaft, die nicht Gesellschafter sind, werden als andere Benutzer bezeichnet. Für sie regelt der Verwaltungsrat die Bedingungen. Stellt die Gesellschaft ihre Leistungen den anderen Benutzern zur Verfügung, so sind dafür Einzelvereinbarungen erforderlich."

Weiter heißt es unter § 8 (Finanzierung) Abs. 1:

"Die Ausgaben der Gesellschaft werden durch die von den Gesellschaftern und den anderen Benutzern zu zahlenden Entgelte gedeckt. Die Höhe der Entgelte wird im Leistungs- und Abrechnungsverzeichnis und in Einzelfällen durch zusätzliche Beschlüsse des Verwaltungsrates bzw. der Gesellschafterversammlung festgesetzt."

Die Beigeladene hat auf Nachfrage der Vergabekammer im Nachprüfungsverfahren erklärt, dass sie auch tatsächlich auf der Grundlage des Gesellschaftsvertrages Umsätze auch durch Verträge mit anderen Benutzern erzielt, wobei es sich insgesamt in den Jahren 2003, 2004 und 2005 um durchschnittlich 50 andere Benutzer pro Jahr gehandelt habe. Die Umsätze, die damit pro Jahr durch diese anderen Benutzer realisiert werden, beliefen sich - prozentual betrachtet - auf etwa 7,5% im Durchschnitt. Absolut betrachtet variierten diese Zahlen allerdings - bezogen auf den vorgenannten Prozentsatz in Höhe von 7,5% - zwischen 360.000 EUR bis 370.000 EUR pro Jahr. Durch die Erzielung dieser Einkünfte sei die Beigeladene auf jeden Fall in der Lage, einen Teil der Personalkosten sowie der Mietkosten in Höhe von 90.000 EUR (im Jahre 2003) bzw. 97.000 EUR (im Jahre 2006) vollständig zu begleichen. Als "andere Kunden" in diesem Sinne hat die Beigeladene unter anderem das xxxxxxx, den xxxxxx, die xxxxxxx und die xxxxxxx benannt.

Die Vergabekammer hatte daher zu prüfen, ob die Beigeladene durch die Betreuung von Kunden auch über den Gesellschafterkreis hinaus den Charakter einer vorrangig Erwerbszwecken dienenden, gewinnorientierten Gesellschaft erhalten hat, was nach der Rechtsprechung des OLG Celle (vgl. Beschluss v. 10.11.2005, Az.: 13 Verg 12/05 = NZBau 2/2006, S. 130 mit Anmerkung Bultmann in NZBau 4/2006, S. 222 ff.) der Annahme einer Inhouse-fähigen "öffentlichen Stelle" im Sinne der Teckal-Entscheidung des EuGH auch dann entgegensteht, wenn sich das Kapital der Gesellschaft zu 100% in öffentlicher Hand befindet. Der dortigen Entscheidung lag die Vergabe eines Auftrags eines Landkreises zur Durchführung von Schülerfreistellungsverkehren an eine von ihm gegründete Verkehrsgesellschaft zu Grunde. Diese Verkehrsgesellschaft wurde jedoch nicht zu 100% durch ihn selbst oder andere Kommunen gehalten. Vielmehr wurden 25% der Anteile durch eine Aktiengesellschaft gehalten, deren Anteile sich zwar selbst wiederum in kommunaler und staatlicher Hand befanden, die aber als werbendes Unternehmen am Markt auftrat und niedersachsenweit ihre Transportleistungen auf Schiene und Straße anbot. Auch die Beteiligung an anderen Verkehrsleistungen diente nach der Feststellung des Vergabesenats allein dem Ziel, Gewinn zu erwirtschaften. Diese AG sei deshalb eine juristische Person, die erwerbswirtschaftlichen Zwecken nachgeht. Damit sei weder die AG selbst noch die von ihr als Anteilseigner mit gehaltener Verkehrsgesellschaft des Landkreises als öffentliche Stelle zu qualifizieren.

Von der dieser Entscheidung zu Grunde liegenden Gesellschaftsausrichtung unterscheidet sich die Beigeladene jedoch in mehrfacher Hinsicht. Zum einen ist die Gesellschafterstruktur, wie oben dargelegt, völlig homogen. Sie besteht ausschließlich aus kommunalen Gesellschaftern. Ferner ist der verfolgte Gesellschaftszweck ausschließlich der einen kommunalen Einrichtung. In § 2 (Gesellschaftszweck und Gesellschafter) Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages heißt es:

"Zweck der Gesellschaft ist die Errichtung und der Betrieb einer kommunalen Datenverarbeitungszentrale zur Erledigung von Aufgaben der technikunterstützten Informationsverarbeitung (TUI):

- Betrieb von Rechenzentren,

- Betrieb eines Weitverkehrsnetzes, Softwareberatung, -einführung, -entwicklung und -pflege,

- Bereitstellung und Betrieb von sicheren Internet-Einrichtungen,

- Aufbau und Unterstützung von e-Government und virtuellen Postdiensten,

- Beratung zur Planung und Durchführung von TUI-Maßnahmen,

- Planung und Installation lokaler Netzwerke,

- Administration lokaler Netzwerke,

- Beschaffung, Verkauf und Vermietung von IT-Produkten und -Einrichtungen,

- Durchführung von Aus- und Fortbildungsveranstaltungen,

- Bestellung gemeinsamer Datenschutzbeauftragter,

- Sonstige Dienstleistungen."

Entscheidend ist aber, dass die Beigeladene über die eigene Kostendeckung hinaus keine Erwerbs- oder Gewinnabsichten verfolgt. Unter § 8 (Finanzierung) des Gesellschaftsvertrages heißt es dementsprechend in Absatz 4:

"Die Gesellschaft erzielt keinen Gewinn."

Die Tätigkeit für Nutzer außerhalb des Gesellschafterkreises, die nach den Darlegungen der Beigeladenen durchschnittlich lediglich 7,5% des Jahresumsatzes ausmacht, dient ausschließlich der Kostendeckung und dem in § 2 des festgelegten Gesellschaftszweckes einer kommunalen Datenverarbeitungszentrale zur Erledigung von Aufgaben der technikunterstützten Informationsverarbeitung nicht entgegen. Die Beigeladene erfüllt daher selbst das von der Rechtsprechung des OLG Celle geforderte grundlegende Kriterium einer "öffentlichen Stelle", die im Gegensatz zur Auffassung der Beigeladenen wiederum selbst öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB ist. Das Vergabeverfahren der Beigeladenen wiederum ist Gegenstand eines weiteren Nachprüfungsantrags der Antragstellerin, der im Parallelverfahren VgK-13/2006 bei der Vergabekammer anhängig ist.

Der beabsichtigte Abschluss eines Nutzungsvertrages des Antragsgegners auf der Grundlage des vorliegenden Angebotes der Beigeladenen vom 20.02.2006, der auch die Nutzung der von der Beigeladenen bereits bei der Firma xxxxxxx GmbH, xxxxxxx, mit Vertrag vom 03.03.2006 beschafften Software-Lizenz für 225 Vollzeitstellen nebst Dienstleistungs- und Einführungspaket für insgesamt 265.000 EUR netto beinhaltet, ist somit kein dem Vergaberecht unterliegender öffentlicher Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1, Abs. 4 GWB. Der Nachprüfungsantrag war daher als unzulässig zurückzuweisen.

Die Beigeladene wird jedoch bereits in diesem Verfahren darauf hingewiesen, dass sie als öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB verpflichtet ist, die Beschaffung von Softwarelizenzen und Dienstleistungspaketen Dritter für ihre Gesellschafter oder für ihren internen Bedarf nur nach Durchführung eines - bei Überschreitung der Schwellenwerte europaweiten - Vergabeverfahrens durchführen darf. Zu diesem Hinweis sieht sich die Vergabekammer veranlasst, weil die Beigeladene die streitbefangene Beschaffung der Softwarelizenzen nebst Dienstleistungs- und Einführungspaket ohne Beachtung des Vergaberechts durchgeführt hat. Dazu war sie trotz der konkreten Vorgabe der Antragsgegnerin, die ausdrücklich auf Beschaffung der xxxxxxx Organisationslösung der xxxxxxx GmbH, xxxxxxx, bestanden hat, nicht berechtigt. Diese de-facto-Vergabe ist Gegenstand des Parallelverfahrens VgK-13/2006.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB. Nach Art. 7 Nr. 5 des 9. Euro-

Einführungsgesetzes (BGBl. 58/2001 vom 14.11.2001, S. 2992 ff.) vom 10.11.2001 werden die DM-Angaben in § 128 GWB für die von der Vergabekammer festzusetzende Gebühr durch Angaben in Euro im Verhältnis 1 : 2 ersetzt, sodass die regelmäßige Mindestgebühr nunmehr 2.500 EUR, die Höchstgebühr 25.000 EUR bzw. in Ausnahmefällen 50.000 EUR beträgt.

Es wird eine Gebühr in Höhe von 2.559 EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert für den streitbefangenen Auftrag zur Beschaffung der Organisationslösung für den Sozialbereich (Software-Unternehmenslizenzen nebst Paket Dienstleistungs- und Einführungsseminare) beträgt ausweislich des der Vergabekammer vorliegenden Vertrages zwischen der beigeladenen xxxxxxx und der xxxxxxx GmbH, xxxxxxx, vom 03.03.2006 insgesamt 265.000 EUR netto.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes vom 09.02.1999 in der z. Zt. gültigen Fassung vom 01.01.2003. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 EUR zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 25.000 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. EUR (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt. Bei einer Ausschreibungssumme von 265.000 EUR ergibt sich durch Interpolation eine Basisgebühr von 2.559 EUR.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten und Kosten von Zeugenvernehmungen sind nicht angefallen.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses den Betrag von 2.559 EUR unter Angabe des Kassenzeichens xxxxxxxxxxxx auf folgendes Konto zu überweisen: xxxxxxxxxxxx.