I.

Die Auftraggeberin beabsichtigt die Zusammenlegung von drei Krankenhäusern am Standort des ...-Krankenhauses in .... Im Rahmen dieser Maßnahme ist der Neubau eines Krankenhauses mit ca. 31 000 qm Nutzfläche, ca. 530 - 560 Betten, OP-Bereich, Intensiv-/IMC-Stationen, Endoskopie, Radiologie, Labor, Küche und sonstiger Infrastruktur geplant.

Mit Datum vom 12.08.06 hat die Auftraggeberin für dieses Projekt die erforderlichen Planungsleistungen losweise als VOF-Verhandlungsverfahren europaweit ausgeschrieben. Los 1 beinhaltet die Projektsteuerungsleistungen, Los 2 die Objektplanung für Gebäude, Los 3 die Objektplanung für Freianlagen, die Lose 4 - 8 umfassen die technischen Ausrüstungsplanungen und Los 9 die Tragwerksplanungen. Bewerbungen müssen für jedes Los separat erfolgen.

Zur Angebotsabgabe aufgefordert werden sollen mindestens 3, höchstens 5 Teilnehmer.

Als Schlusstermin für den Eingang der Bewerbungen ist der 20.09.2006 - 15:00 Uhr festgelegt. Die Bewerbungsunterlagen konnten gemäß Bekanntmachung - nach Losen getrennt - zum Preis von jeweils 50 EUR elektronisch ab dem 10.08.06 bei der Auftraggeberin abgefordert werden.

Die Bewerbungsunterlagen bestehen aus einer Projektinformation für alle Lose und den jeweils loszugehörigen Bewerbungs-Formblättern mit Mustern der Checklisten zur Prüfung der Bewerber.

Die Antragstellerin erkundigte sich mit E-mail vom 01.09.2006 nach Inhalt und Umfang der Unterlagen. Ihre Anfrage wurde am 05.09.2006 von der Antragsgegnerin beantwortet.

Am gleichen Tage wandte sich die Antragstellerin per E-mail an die in der Bekanntmachung benannte Vergabestelle bei der RV ... und bat um Prüfung und Mitteilung, ob die Forderung eines Entgelts in Höhe von 50 EUR für die Bewerbungsunterlagen rechtens sei. Die Vergabestelle teilte der Antragstellerin telefonisch mit, es handele sich um eine Ausschreibung nach der VOL, die Entgeltforderung basiere möglicherweise auf § 20 VOL/A, wonach ein Auftraggeber die Vervielfältigungskosten verlangen darf.

Mit Schreiben vom 13.09.2006 rügte die Antragstellerin die aus ihrer Sicht durch die Regelungen der VOF nicht gedeckte Kostenpflichtigkeit der Bewerbungsunterlagen bei der Auftraggeberin und forderte diese unter Fristsetzung auf, ihr die Bewerbungsunterlagen kostenlos zur Verfügung zu stellen.

Der Anwalt der Auftraggeberin wies diese Forderung mit Schriftsatz vom 14.09.2006 unter Hinweis auf eine sinngemäße Anwendbarkeit der Kostenregelungen der VOL/A zurück und begründete die Entgeltforderung insbesondere mit der Überlassung der für die Auslobung verzichtbaren, aber für den Bewerber nützlichen Checkliste zur Prüfung des Bewerbers. Diese Serviceleistung dürfe sich die Auftraggeberin vergaberechtskonform vergüten lassen.

Mit Anwaltsschriftsatz vom 18.09.2006 wiederholte die Antragstellerin ihre Rüge gegenüber dem Anwalt der Auftraggeberin und wies die Rechtsauffassung und Begründung der Auftraggeberin zurück. Sie forderte unter Fristsetzung nochmals die kostenlose Überlassung der Bewerbungsunterlagen. Sollte an der Entgeltforderung festgehalten werden, sei ihr gegenüber darzulegen, welche Kosten entstanden sind und wie sich diese im einzelnen berechnen.

Nachdem hierauf innerhalb der gesetzten Frist keine Reaktion erfolgte, wandte sich die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 19.09.2006 nochmals direkt an die Auftraggeberin und forderte sie auf, ihrer Rüge noch am selben Tag abzuhelfen und die Bewerbungsfrist bis zum 26.09.06 zu verlängern.

Noch am gleichen Tage wandte sie sich per Fax an die Vergabekammer Lüneburg und beantragte ein Nachprüfungsverfahren nach§ 107 GWB.

Unter Hinweis auf ihre Rüge und unter Bezugnahme auf die hier anzuwendenden Regelungen der VOF beanstandet sie die Entgeltforderung der Auftraggeberin als vergaberechtswidrig.

Nach Zustellung des Nachprüfungsantrages teilte die Auftraggeberin - nach telefonischer Rücksprache mit der Vergabekammer - mit Schriftsatz vom 26.09.2006 mit, dass sie der Rüge der Antragstellerin abhelfen werde und sich daher die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens erübrige.

Daraufhin stellte die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 09.10.2006 einen Fortsetzungsfeststellungsantrag gemäß § 114 Abs. 2 S. 2 GWB.

Sie beantragt,

Die Auftraggeberin beantragt,

Sie vertritt die Auffassung, dass der Antragstellerin das Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Die Auftraggeberin habe der Rüge abgeholfen. Der Antragstellerin - bzw. ihren Verfahrensbevollmächtigten - gehe es aber gar nicht um das konkrete Vergabeverfahren, sondern nur um die Durchsetzung von Rechtsanwaltskosten. Sie, die Auftraggeberin, habe den Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin mit Schreiben vom 06.10.2006 die Zahlung einer 1,3 Geschäftsgebühr nach dem Mindestgegenstandswert von 300 EUR angeboten. Dieser Gegentandswert sei der richtige. Streitgegenstand seien allein die 50 EUR, die die Auftraggeberin für die Vergabeunterlagen verlangt habe.

Die Beteiligten haben gemäß § 112 Abs. 1 Satz 2 GWB einer Entscheidung nach Lage der Akten, ohne mündliche Verhandlung, zugestimmt.

Wegen des übrigen Sachverhaltes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die Vergabeakte Bezug genommen.

II.

Der Antrag der Antragstellerin ist als Fortsetzungsfeststellungsantrag gem. § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB zulässig und begründet. Da die Auftraggeberin mit Anwaltsschriftsatz vom 26.09.2006 erklärt hat, dass sie der Rüge selbst abhelfen und der Antragstellerin die Ausschreibungsunterlagen kostenfrei zur Verfügung stellen will, hat sich das Nachprüfungsverfahren in sonstiger Weise erledigt. Auf Antrag der Antragstellerin vom 09.10.2006 war vorliegend jedoch festzustellen, dass die ursprüngliche Entscheidung der Auftraggeberin, die Verdingungs-/Ausschreibungs- und ergänzenden Unterlagen wie die Beschreibung, das Bewerbungsblatt, die Checkliste zur Prüfung der Bewerber und die Projektinformationen zum Bauvorhaben den Bietern nur gegen Kostenerstattung in Höhe von 50 EUR je Losüber das Internet zur Verfügung zu stellen, die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt hat. Die VOF bietet den öffentlichen Auftraggebern keine Grundlage für eine Erstattung von Vervielfältigungskosten und sonstigen Kosten, die mit der Zurverfügungstellung der Ausschreibungsunterlagen entstehen. Aber auch, soweit sich die Auftraggeberin auf eine entsprechende Anwendbarkeit des § 20 VOL/A beruft, kommt eine Kostenerstattung vorliegend nicht in Betracht. Nach § 20 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A dürfen lediglich bei öffentlicher Ausschreibung für die Verdingungsunterlagen die Vervielfältigungskosten gefordert werden. Demgegenüber beschränkt sich das Vergabeverfahren nach der VOF gem.§ 5 VOF lediglich auf das Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung und das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung. Diese Verfahren lassen sich allenfalls mit der freihändigen Vergabe unterhalb des Schwellenwertes vergleichen. Gemäß § 20 Abs. 2 VOL/A sind aber bei beschränkter Ausschreibung und freihändiger Vergabe die Unterlagen unentgeltlich abzugeben. Eine Entschädigung darf nur ausnahmsweise gefordert werden, wenn die Selbstkosten der Vervielfältigung unverhältnismäßig hoch sind. Dies aber konnte die Auftraggeberin nicht darlegen, zumal die Zurverfügungstellung über das Internet erfolgt.

Der Fortsetzungsfeststellungsantrag ist zulässig. Bei der Auftraggeberin handelt es sich um das in der Rechtsform einer GmbH organisierte Klinikum der Region ... und damit um eine juristische Person des privaten Rechts, die zu dem Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen. Sie steht als Zusammenschluss der 12 Krankenhäuser der Region in hundertprozentiger Trägerschaft der Region ... und ist damit öffentliche Auftraggeberin im Sinne des§ 98 Nr. 2 GWB. Der ausgeschriebene Auftrag übersteigt den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach§ 127 GWB festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um freiberufliche Dienstleistungen im Sinne des § 1 VOF betreffend die erforderlichen Planungsleistungen für den Neubau eines Krankenhauses und damit um einen Dienstleistungsauftrag, für den gem. § 2 Nr. 3 der Vergabeverordnung (VgV) ein Schwellenwert von 200.000 EUR gilt. Der Wert des ausgeschriebenen Auftrags überschreitet unstreitig den für die Anrufung der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert. Ausweislich einer in der Vergabeakte enthaltenen Übersicht über die geschätzte Honorarberechnung auf der Grundlage von Vergleichsobjekten rechnet die Auftraggeberin angesichts einer Gesamtbausumme von 120 Mio. EUR für alle 9 Lose der Planungsleistungen mit Gesamtkosten von bis zu 14.709.052 EUR.

Die Antragstellerin ist auch gem. § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie als potenzielle Bewerberin im Verhandlungsverfahren ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie darauf hinweist, dass die Auftraggeberin ausweislich der Vergabebekanntmachung die Zurverfügungstellung der Ausschreibungsunterlagen, insbesondere des Bewerbungsformblattes, der Checkliste zur Prüfung der Bewerber und der Projektinformationen zum Bauvorhaben, den Bietern nur gegen Zahlung eines Kostenbeitrags von 50 EUR zur Verfügung stellen wollte, obwohl die VOF für eine derartige Kostenerstattung keine Grundlage enthalte. Sie werde daher in vergaberechtswidriger Weise gezwungen, eine nicht gerechtfertigte Zahlung an die Auftraggeberin zu entrichten, um sich erfolgreich im streitbefangenen Vergabeverfahren bewerben zu können. Die Antragstellerin hat damit ein Rechtsschutzbedürfnis im Sinne des§ 107 Abs. 2 GWB dargelegt. Diesbezügliche Anforderungen an die Darlegungslast dürfen nicht überspannt werden (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Aufl., § 107, Rdnr. 970). Eineüber die Schlüssigkeit hinausgehende Darstellung des Rechtsschutzbedürfnisses ist nicht erforderlich. Das tatsächliche Vorliegen einer Rechtsverletzung ist vielmehr eine Frage der Begründetheit (vgl. Vergabekammer Südbayern, Beschluss v. 13.12.1999 - Az.: 11/99). Es ist nicht erforderlich, dass die Antragstellerin auch schlüssig darlegt, dass sie bei vergabekonformem Verhalten der Auftraggeberin den Zuschlag auch tatsächlich erhalten würde (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 13.04.1999, Az.: Verg 1/99, S. 24).

Die Antragstellerin ist auch ihrer Pflicht gem. § 107 Abs. 3 GWB nachgekommen, vor Anrufung der Vergabekammer den behaupteten Verstoß gegen die Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren gegenüber der Auftraggeberin zu rügen. Dabei folgt die Rügepflicht vorliegend schon aus § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB. Danach ist der Bieter verpflichtet, selbst nicht positiv erkannte Vergaberechtsverstöße spätestens bis zum Ablauf der in der Vergabebekanntmachung genannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber zu rügen, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften bereits aus der Bekanntmachung erkennbar sind. Die von der Antragstellerin beanstandete Forderung der Auftraggeberin nach einer Kostenerstattung in Höhe von 50 EUR für die Zurverfügungstellung der Ausschreibungsunterlagen ergab sich vorliegend bereits aus Ziffer IV.3.3 der Vergabebekanntmachung vom 12.08.2006. Gemäß Ziffer IV.3.4 der Vergabebekanntmachung wurde der Schlusstermin für den Eingang der Teilnahmeanträge ursprünglich auf den 20.09.2006 - 15.00 Uhr festgelegt. Mit Anwaltsschriftsatz vom 13.09.2006 rügte die Antragstellerin bei der Auftraggeberin die durch die Regelungen der VOF nicht gedeckte Kostenpflichtigkeit der Bewerbungsunterlagen und forderte diese unter Fristsetzung auf, ihr die Bewerbungsunterlagen kostenlos zur Verfügung zu stellen. Diese Rüge erfolgte somit rechtzeitig im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB.

Der ursprüngliche Nachprüfungsantrag war somit zulässig.

Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Fortsetzungsfeststellungsantrags gem. § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB ist weiterhin, dass sich das Nachprüfungsverfahren vor Entscheidung der Vergabekammer erledigt hat. Dies ist vorliegend der Fall. § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB spricht von einer Erledigung durch Erteilung des Zuschlags, durch Aufhebung oder durch Einstellung des Vergabeverfahrens oder von einer Erledigung in sonstiger Weise. Eine Erledigung in sonstiger Weise liegt - ebenso wie bei den gesetzlich ausdrücklich genannten Fällen - dann vor, wenn das Nachprüfungsverfahren gegenstandslos wird. Dies kommt vor allem bei einer Nachbesserung des Vergabeverfahrens durch die Vergabestelle vor Abschluss des Nachprüfungsverfahrens in Betracht, durch die dem Antragsteller seine Beschwer genommen wird (vgl. Reidt in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, § 114 GWB, Rdnr. 50, m.w.N.). Die Auftraggeberin hat mit Schriftsatz vom 26.09.2006 erklärt, dass sie der Rüge selbst abhelfen werde. Eine Durchführung des Nachprüfungsverfahrens erübrige sich damit. Daraufhin hat auch die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 09.10.2006 erklärt, dass sich das Nachprüfungsverfahren damit im Sinne von § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB erledigt habe. Gleichzeitig hat sie nunmehr beantragt, festzustellen, dass sie insoweit in ihren Rechten verletzt war, als die Antragsgegner der Antragstellerin die Verdingungs-/Ausschreibungs- und ergänzenden Unterlagen bzw. die Beschreibung, konkret das Bewerbungsblatt, die Checkliste zur Prüfung der Bewerber und die Projektinformationen zum Bauvorhaben nicht vor Einleitung des Vergabenachprüfungsverfahrens kostenfrei zur Verfügung gestellt hat. Im Übrigen hat sie den Kostenantrag sowie den Antrag auf Feststellung der Notwendigkeit der Hinzuziehung des anwaltlichen Bevollmächtigten aufrechterhalten. Mit diesem Antrag hat sie das ursprüngliche Nachprüfungsverfahren auf ein Fortsetzungsfeststellungsverfahren umgestellt.

Der Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB setzt nach überwiegender Auffassung als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ein Feststellungsinteresse voraus (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 14.02.2001, Az.: Verg 14/00, und vom 22.05.2002, Az.: Verg 6/02 = VergabeR 2002, S. 668; OLG Frankfurt am Main, Beschluss v. 06.02.2003, Az.: 11 Verg 3/02 = NZBau 2004, S. 174; Byok in: Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Aufl., § 114, Rdnr. 1078; Reidt in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 2. Aufl., § 114 GWB, Rdnr. 50; Boesen, Vergaberecht, § 114, Rdnr. 73). Dieses Interesse ergibt sich für einen Antragsteller häufig aus der Möglichkeit eines Schadensersatzanspruches, da die Entscheidung der Vergabekammer für einen solchen Sekundäranspruch gem. § 124 GWB ausdrücklich Bindungswirkung entfaltet. Ferner ist ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse immer dann in Betracht zu ziehen, wenn eine (konkrete) Wiederholungsgefahr in Bezug auf einen nach Auffassung des Antragstellers vor Erledigung begangenen Vergabeverstoß zu besorgen ist (vgl. Reidt, a.a.O.,§ 114 GWB, Rdnr. 58, m.w.N.). Für diese beiden Fallkonstellationen gibt es im vorliegenden Fall jedoch keine Anhaltspunkte. Insbesondere scheidet eine Wiederholungsgefahr aus, da die Auftraggeberin gegenüber der Vergabekammer ausdrücklich erklärt hat, dass sie den Bietern die Unterlagen kostenfrei zur Verfügung stellen wird.

Das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist jedoch nicht auf diese beiden Fallkonstellationen beschränkt. Vielmehr genügt darüber hinaus jedes nach Lage des Falles anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition des Antragstellers in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern (vgl. Byok, a.a.O., § 114 GWB, Rdnr. 78). Vorliegend ergibt sich das in diesem Sinne anzuerkennende wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin aus der Tatsache, dass die Antragstellerin durch die Erledigung des Nachprüfungsverfahrens aufgrund des Regelungsgehaltes des § 128 GWB und der dazu ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ihre eigenen Rechtsanwaltskosten selbst tragen müsste, wenn sie keinen Fortsetzungsfeststellungsbeschluss der Vergabekammer herbeiführt. Der BGH hat in seinem Beschluss vom 09.12.2003 (Az. X ZB 14/03) grundsätzlich entschieden, dass im Falle einer Verfahrensbeendigung ohne Entscheidung der Vergabekammer zur Sache der Antragsteller die für die Tätigkeit der Vergabekammer entstandenen Kosten zu tragen hat und eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beteiligten nicht stattfindet. Auf die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags komme es für die Kostenentscheidung nicht an. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat die Kosten abweichend von § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m.§ 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG der Beteiligte zu tragen, der im Verfahren unterliegt. Ein solcher Tatbestand liegt nach Auffassung des BGH im Falle der Erledigung des Nachprüfungsverfahrens ohne Entscheidung der Vergabekammer aber nicht vor.

Ein Antragsteller kann diese für ihn negative Kostenfolge des § 128 GWB daher nur im Wege eines stattgebenden Fortsetzungsfeststellungsbeschlusses abwenden (vgl. auch OLG Celle, Beschluss v. 18.08.2005, Az.: 13 Verg 10/05).

Der Fortsetzungsfeststellungsantrag ist damit zulässig.

Der Fortsetzungsfeststellungsantrag ist auch begründet. Die Auftraggeberin war nicht berechtigt, die Abgabe der Ausschreibungsunterlagen, konkret insbesondere des Bewerbungsformblattes, der Checkliste zur Prüfung der Bewerber und der Projektinformationen zum Bauvorhaben an die interessierten Bewerber im Teilnahmeverfahren von einer Kostenerstattung in Höhe von 50 EUR abhängig zu machen. Die VOF selbst enthält keine rechtliche Grundlage für eine derartige Kostenerstattung.§ 15 VOF regelt vielmehr umgekehrt einen möglichen Kostenerstattungsanspruch des Bewerbers gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber. Gemäß § 15 Abs. 1 VOF werden zwar für die Ausarbeitung der Bewerbungsunterlagen grundsätzlich Kosten nicht erstattet. Nach § 15 Abs. 2 VOF hat deröffentliche Auftraggeber jedoch für alle Bewerber eine angemessene Vergütung festzusetzen, wenn er über die normale Ausarbeitung der Bewerbungsunterlagen hinaus verlangt, dass Bewerber Entwürfe, Pläne, Zeichnungen, Berechnungen oder andere Unterlagen ausarbeiten. Darüber hinaus bleiben gesetzliche Gebühren- oder Honorarordnungen und der Urheberschutz unberührt. Demgegenüber regelt die VOF - anders als die§§ 20 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A und 20 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A - nicht, dass den Bewerbern bei einer öffentlichen Ausschreibung (offenes Verfahren) eine bis zur Höhe der Selbstkosten des Auftraggebers reichende Entschädigung für die Vervielfältigungskosten der Verdingungsunterlagen abverlangt werden kann. Grund für die dortige Regelung ist, dass sich gerade bei offenen VOB- und VOL-Verfahren häufig sehr viele Bewerber beteiligen, während beim zweistufigen VOF-Verhandlungsverfahren erst in der zweiten Stufe umfangreiche Verdingungsunterlagen an wenige ausgewählte Bewerber ausgegeben werden (§ 10 Abs. 2 VOF). Ein Entschädigungsschutz des Auftraggebers ist daher - anders bei offenen Verfahren - nicht erforderlich, weil der Aufwand und damit auch die Kosten für den Auftraggeber kalkulierbar sind (vgl. Portz in: Müller-Wrede, VOF, 2. Aufl.,§ 15, Rdnr. 2). Soweit die Auftraggeberin im Nachprüfungsverfahren die Auffassung vertreten hat, dass der Anspruch des Auftraggebers auf Kostenerstattung in Ermangelung einer ausdrücklichen Regelung in der VOF aus einer entsprechenden Anwendung des § 20 VOL/A hergeleitet werden kann, führt auch dies zu keiner anderen Beurteilung. Dabei kann dahinstehen, ob aufgrund der unterbliebenen Kostenregelung in der VOF überhaupt eine analoge ergänzende Heranziehung von Vorschriften der VOL/A statthaft ist. Die Auftraggeberin hat ihre diesbezügliche Auffassung damit begründet, dass Gegenstand eines VOF-Verfahrens ein Dienstleistungsauftrag ist. Die VOF regle daher vom Ansatz her einen Sonderfall der VOL/A, nämlich für spezifische Dienstleistungen. Aber selbst wenn man mit der Auftraggeberin entsprechende Anwendbarkeit des § 20 VOL/A bejaht, führt diese Regelung nicht zu einem Kostenerstattungsanspruch der Antragstellerin. Entgegen der Auffassung der Auftraggeberin wäre § 20 Abs. 1 VOL/A von vornherein nicht anwendbar, da dieser sich ausdrücklich nur auf Verdingungsunterlagen im Rahmen eineröffentlichen Ausschreibung beschränkt. Die Verfahrensform deröffentlichen Ausschreibung existiert jedoch im VOF-Verfahrenüberhaupt nicht. Aufträge über freiberufliche Leistungen werden gem. § 5 VOF vielmehr ausschließlich im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Vergabebekanntmachung oder (Abs. 2) ggf. im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Vergabebekanntmachung vergeben. Heranziehen ließe sich daher allenfalls § 20 Abs. 2 VOL/A. Auch danach sind aber bei beschränkter Ausschreibung und freihändiger Vergabe die Unterlagen grundsätzlich unentgeltlich abzugeben. Eine Entschädigung darf nur ausnahmsweise gefordert werden, wenn die Selbstkosten der Vervielfältigung unverhältnismäßig hoch sind (§ 20 Abs. 2 Satz 2 VOL/A). Auf derartig unverhältnismäßig hohe Kosten der Vervielfältigung kann die Auftraggeberin vorliegend aber nicht verweisen. Dies folgt schon daraus, dass sie die Unterlagen gar nicht vervielfältigt, sondern den Bewerbern über das Internet zur Verfügung stellt. Die Vervielfältigungskosten dürfen nicht höher sein als die Selbstkosten des Auftraggebers für die Vervielfältigung der Verdingungsunterlagen. Daraus folgt, dass die Kosten für die erstmalige Erstellung der Verdingungsunterlagen nicht erstattungsfähig sind. Auch bei digitaler Vervielfältigung bzw. Zurverfügungstellung gilt nichts anderes. Da die Kosten für die erstmalige Erstellung der Verdingungsunterlagen nicht in Ansatz gebracht werden dürfen, besteht wegen der kaum fassbaren Kosten für die elektronische "Vervielfältigung" regelmäßig kein Kostenerstattungsanspruch (vgl. Weyand, Vergaberecht, VOL/A, § 20, Rdnr. 5741).

Die Auftraggeberin hat also dadurch, dass sie ohne Rechtsgrundlage die Zurverfügungstellung der Ausschreibungsunterlagen von einer Kostenerstattung seitens der Bewerber abhängig gemacht hat, gegen Vergaberecht verstoßen.

Angesichts der Tatsache, dass sich der Streitgegenstand vorliegend auf Kosten in Höhe von lediglich 50 EUR je Los, mithin auf maximal 450 EUR für alle 9 Lose beschränkt, was im Verhältnis zu den ausgeschriebenen Planungsleistungen, die ausweislich der Vergabeakte nach einer Schätzung der Auftraggeberin insgesamt ca. 14.709.052 EUR betragen, verschwindend gering ist, hatte die Vergabekammer jedoch Anlass zu prüfen, ob überhaupt eine erhebliche Rechtsverletzung im Sinne des § 97 Abs. 7 GWB vorliegt. Nach dieser Vorschrift haben die Unternehmen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält. Sie begründet einen subjektiven Anspruch der Bieter auf Einhaltung des Vergabeverfahrens. Vorliegend übersteigen die Kosten des Nachprüfungsverfahrens den Wert der streitgegenständlichen Kosten für die Zurverfügungstellung der Ausschreibungsunterlagen um ein Vielfaches, zumal sowohl die Antragstellerin als auch die Auftraggeberin anwaltlich vertreten ist. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass die Verfahrensvorschriften überwiegend dem Schutz der Bieter dienen. Dies gilt jedenfalls für die Publizitäts- und Teilnahmevorschriften der einschlägigen Vergaberichtlinien (vgl. Hailbronner in: Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Aufl., § 97 GWB, Rdnr. 274; EuGH, Beschluss v. 11.08.1995, Rs. C-433/93). Der Bereich der subjektiven Rechte ist daher weit zu fassen. Die Bieter haben daher einen Anspruch darauf, bei der Teilnahme am Vergabeverfahren nicht mit ungerechtfertigten Kosten belastet zu werden.

Auf Antrag der Antragstellerin war daher gem. § 114 Abs. 1, 2 GWB festzustellen, dass sie durch die ursprüngliche Forderung der Auftraggeberin auf Kostenerstattung für die Zurverfügungstellung der Ausschreibungsunterlagen in ihren Rechten verletzt gewesen ist.

III.Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB. Nach Art. 7 Nr. 5 des 9. Euro-

Einführungsgesetzes (BGBl. 58/2001 vom 14.11.2001, S. 2992 ff.) vom 10.11.2001 werden die DM-Angaben in§ 128 GWB für die von der Vergabekammer festzusetzende Gebühr durch Angaben in Euro im Verhältnis 1 : 2 ersetzt, so dass die regelmäßige Mindestgebühr nunmehr 2.500 EUR, die Höchstgebühr 25.000 EUR bzw. in Ausnahmefällen 50.000 EUR beträgt.

Es wird eine ermäßigte Gebühr in Höhe von 500 EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Die Gebühren werden gemäß § 128 Abs. 1, 2 GWB nach den Grundsätzen des § 3 Satz 1 VwKostG für den Einzelfall festgelegt. Danach sind die Gebührensätze so zu bemessen, dass zwischen der den Verwaltungsaufwand berücksichtigenden Höhe der Gebühr einerseits und der Bedeutung, dem wirtschaftlichen Wert oder dem sonstigen Nutzen der Amtshandlung andererseits ein angemessenes Verhältnis besteht (vgl. Brauer in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 128, Rdnr. 6). Im vorliegenden Fall wird der Gegenstandswert nicht durch den Auftragswert bestimmt. Denn der Antragstellerin wurde nicht verwehrt, sich im Rahmen des Verhandlungsverfahrens zu bewerben. Streitbefangen ist allein die ursprüngliche Forderung der Auftraggeberin nach einer Kostenerstattung für die Bewerbungsunterlagen in Höhe von 50 EUR je Los und somit maximal - für alle 9 Lose - 450 EUR.

Angesichts dieses geringen Gegenstandswerts ist vorliegend von der gesetzlichen Mindestgebühr in Höhe von 2.500 EUR auszugehen. Da die Auftraggeberin der Rüge im Zuge des Nachprüfungsverfahrens selbst abgeholfen hat und sich der Verfahrensaufwand insbesondere durch Verzicht der Beteiligten auf eine mündliche Verhandlung reduziert hat, wird diese Mindestgebühr gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 GWB aus Gründen der Billigkeit auf 500 EUR ermäßigt.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes vom 09.02.1999 in der z. Zt. gültigen Fassung vom 01.01.2003. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 EUR zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 25.000 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. EUR (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt. Bei einem Gegenstandswert von 450 EUR ergibt sich eine Basisgebühr in Höhe der gesetzlichen Mindestgebühr von 2.500 EUR.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten und Kosten von Zeugenvernehmungen sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 2 des Tenors getroffene Kostenregelung folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Verfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin in vollem Umfang begründet ist.

Die Auftraggeberin hat der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten und damit die Anwaltskosten zu erstatten. Gemäß § 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war auf Antrag der Antragstellerin gem. Ziffer 4 des Tenors auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren notwendig war. Das folgt daraus, dass die Antragstellerin ungeachtet der Tatsache, dass das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, gleichwohl wegen der Komplexität des Vergaberechts und des das Nachprüfungsverfahren regelnden Verfahrensrechts einerseits sowie auch der Komplexität des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltlicher Beratung und Begleitung bedurfte.

Die Auftraggeberin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses den Betrag von 500 EUR unter Angabe des Kassenzeichens

...

auf folgendes Konto zu überweisen:

...