Entscheidungsgründe

Die zulässigen Berufungen der Kläger zu 2. und 3. sind unbegründet. Das SG Hannover hat ihre Klagen zu Recht abgewiesen.

Die allein gegen den Beschluss vom 28. Mai 2008 zu richtenden Klagen sind als Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen (§ 54 Abs 4 Sozialgerichtsgesetz (SGG)) statthaft (so ausdrücklich zur vorliegenden Konstellation einer defensiven Konkurrentenklage gegen eine Sonderbedarfszulassung nach § 103 Abs 7 SGB V: BSG SozR 3-2500 § 103 Nr 6). Sie sind auch im Übrigen zulässig. Insbesondere steht den Klägern die Klagebefugnis zur Überprüfung des angefochtenen Beschlusses zu, weil es jedenfalls möglich ist, dass sie durch die dem Beigeladenen zu 7. erteilte Zulassung in ihren Rechten verletzt sein können (sog Möglichkeitstheorie, vgl BSG SozR 4-2500 § 116 Nr 4; SozR 4-5520 § 24 Nr 3).

Die Klagen sind jedoch unbegründet. Die Kläger sind zwar berechtigt, die Rechtmäßigkeit des Beschlusses vom 28. Mai 2008 überprüfen zu lassen (im Folgenden: I.). Diese Prüfung ergibt jedoch, dass der Beschluss des Beklagten zu Recht ergangen ist (im Folgenden: II.).

I. Die Anfechtungsberechtigung zugelassener Vertragsärzte gegen eine ihren Zulassungsbezirk betreffende Sonderbedarfszulassung nach § 103 Abs 7 SGB V setzt nach der Rechtsprechung des BSG (SozR 3-2500 § 103 Nr 6) zunächst voraus, dass sich die Ärzte auf die Ausschreibung der belegärztlichen Tätigkeit hin selbst beworben haben oder - wenn die Ausschreibung nicht in der gebotenen Form erfolgt ist - sonst unmissverständlich gegenüber dem Krankenhausträger ihr Interesse an der belegärztlichen Tätigkeit kundgetan haben. Diese Voraussetzungen liegen hier vor, wobei es der Senat - um eine Vorwegnahme der eigentlichen rechtlichen Prüfung zu vermeiden - als ausreichend ansieht, dass die Kläger jedenfalls nach ihrem eigenen Vorbringen ein Interesse an der Weiterführung bzw der Aufnahme der belegärztlichen Tätigkeit in der Klinik des Beigeladenen zu 8. geäußert haben.

Auch die weiteren vom BSG (aaO.) postulierten Voraussetzungen sind gegeben. Die Kläger machen geltend, die von der Beigeladenen zu 8. ausgeschriebene belegärztliche Tätigkeit ausüben zu können und zu Unrecht beim Abschluss eines Belegarztvertrages übergangen worden zu sein, weil der Beigeladene zu 8. ihnen gegenüber nicht akzeptable Bedingungen gestellt habe. Schließlich haben sie gegen die für sie negative Entscheidung des Zulassungsausschusses auch den Beklagten gem § 96 Abs 4 SGB V angerufen.

II. Der Beschluss des Beklagten vom 28. Mai 2008 ist jedoch rechtmäßig.

1. Gem § 103 Abs 7 S 1 SGB V haben Krankenhausträger in einem Planungsbereich, für den Zulassungsbeschränkungen angeordnet sind, das Angebot zum Abschluss von Belegarztverträgen auszuschreiben. Kommt ein Belegarztvertrag mit einem im Planungsbereich niedergelassenen Vertragsarzt nicht zustande, kann der Krankenhausträger mit einem bisher im Planungsbereich nicht niedergelassenen geeigneten Arzt einen Belegarztvertrag schließen (§ 103 Abs 7 S 2 SGB V). Dieser erhält gem § 103 Abs 7 S 3 SGB V eine auf die Dauer der belegärztlichen Tätigkeit beschränkte Zulassung.

Zweck dieser Vorschrift ist es, die Ausübung der belegärztlichen Tätigkeit zu fördern und gleichzeitig einen Anstieg der Überversorgung zu verhindern. Um dies zu erreichen, wird das Interesse der im Planungsbereich niedergelassenen Ärzte an der Ausübung auch einer belegärztlichen Tätigkeit mobilisiert. Damit soll verhindert werden, dass das Angebot einer belegärztlichen Tätigkeit zu einer weiteren Steigerung der Überversorgung führt, und weiterhin, dass die belegärztliche Tätigkeit als Durchgangsstation für die Erlangung einer Zulassung missbraucht wird (BSG SozR 3-2500 § 103 Nr 6; SozR 4-2500 § 103 Nr 6). Um einem derartigen Missbrauch zu begegnen, haben Zulassungsgremien und Gerichte ua zu prüfen, ob der Krankenhausträger die belegärztliche Tätigkeit ordnungsgemäß ausgeschrieben hat und ob die sich aus § 103 Abs 7 S 2 SGB V ergebenden sonstigen Anforderungen an das Besetzungsverfahren eingehalten worden sind, insbesondere, ob sich außer dem externen Bewerber auch im Planungsbereich bereits niedergelassene Vertragsärzte um die Tätigkeit als Belegarzt beworben haben und ob ein Belegarztvertrag mit dem bzw den internen Bewerber(n) aus nachvollziehbaren Gründen nicht zustande gekommen ist.

Bei Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist die Erteilung einer Sonderbedarfszulassung zugunsten des Beigeladenen zu 7. nicht zu beanstanden.

a) Die Ausschreibung des Belegarztsitzes beim Beigeladenen zu 8. ist ordnungsgemäß erfolgt. In formeller Hinsicht ist insoweit ausreichend, dass alle nach dem Gesetz vorrangig zu berücksichtigenden Interessierten an einer belegärztlichen Tätigkeit - dh die im Planungsbezirk zugelassenen Vertragsärzte - die Möglichkeit haben, von der Veröffentlichung Kenntnis zu nehmen. Die hier vom Beigeladenen zu 8. gewählte Veröffentlichung der Ausschreibung im Deutschen Ärzteblatt genügt diesen Anforderungen (BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 6).

Die Ausschreibung war auch inhaltlich korrekt. Sie hat die angebotene Position zutreffend beschrieben, insbesondere keine Anforderungen enthalten, die so speziell wären, dass sie von vornherein nur von einem bestimmten Bewerber erfüllt werden könnten (vgl hierzu BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 5). Die in der Anzeige vom 6. August 2007 angegebene Planzahl von vier Belegbetten war zum damaligen Zeitpunkt auch richtig, weil die Reduzierung der Bettenzahl erst mit Bescheid vom 20. Dezember 2007 und mit Wirkung vom 1. Januar 2008 erfolgt ist. Unvollständig mag die Ausschreibung zwar insoweit gewesen sein, als dort nicht angegeben worden ist, dass sich der zukünftige Belegarzt die zur Verfügung stehenden Betten mit einem anderen im Klinikum bereits tätigen Belegarzt teilen muss. Dies war vorliegend aber unschädlich, weil die Tätigkeit von K. den übrigen im Kreis J. zugelassenen HNO-Ärzten bekannt gewesen ist (vgl die gegenüber dem Zulassungsausschuss abgegebenen Stellungnahmen der Praxen O. ua und P.), insbesondere dem früher als Belegarzt im Klinikum J. arbeitenden Kläger zu 2. und dem Kläger zu 3. als dessen Praxispartner.

b) Die Belegarzttätigkeit im Klinikum des Beigeladenen zu 8. trat auch nicht faktisch völlig gegenüber der Tätigkeit als niedergelassener Arzt in den Hintergrund und sollte deshalb nicht nur pro forma ausgeübt werden. Insoweit hatte der Senat in seiner Eilentscheidung vom 18. Februar 2009 (L 3 KA 98/08 ER - juris) allerdings die Auffassung vertreten, die Versorgung von lediglich drei Belegbetten, noch dazu gemeinsam mit einem weiteren Belegarzt, hätte gegenüber der Tätigkeit als HNO-Arzt in niedergelassener Praxis nur untergeordnete Bedeutung. Mit Urteil vom 2. September 2009 (SozR 4-2500 § 103 Nr 5) hat das BSG mittlerweile jedoch entschieden, dass aus einer (vermeintlich) geringen Bettenzahl nicht der Schluss gezogen werden kann, eine ernstliche belegärztliche Tätigkeit sei nicht beabsichtigt, wenn diese Bettenzahl ausdrücklich im Krankenhausplan vorgesehen ist. Dem schließt sich der Senat an. Er hält insbesondere den Hinweis des BSG (aaO.) darauf für überzeugend, dass andernfalls Krankenhäusern mit kleinen Belegabteilungen die Möglichkeit genommen würde, diese als Belegabteilungen fortzuführen, weil sie nach Ausscheiden des bisherigen Belegarztes keinen Nachfolger finden. Bei der Zulassungsentscheidung nach § 103 Abs 7 SGB V ist demnach von vornherein zu berücksichtigen, dass die sich aus dem einschlägigen Feststellungsbescheid ergebenden Ziele der Krankenhausplanung realisiert werden sollen. Dies gilt nach der oa Entscheidung auch, wenn in der Belegabteilung bereits ein Belegarzt tätig ist, weil der Gesetzgeber das kooperative Belegarztwesen unterstützt, und es im Interesse einer umfassenden Versorgung der Patienten angezeigt ist, dass je Belegabteilung zumindest zwei Belegärzte kooperieren (BSG aaO. unter Hinweis auf § 121 Abs 1 S 2 SGB V).

Nach alledem steht der streitgefangenen Sonderbedarfszulassung nicht entgegen, dass der Beigeladene zu 7. lediglich drei Belegbetten - und diese zusammen mit seinem Kollegen M. - in der HNO-Abteilung des Beigeladenen zu 8. zu versorgen hat.

c) Auf der anderen Seite liegt auch kein Missbrauch der Sonderbedarfszulassung durch eine übermäßige Inanspruchnahme des Belegarztes durch das Krankenhaus des Beigeladenen zu 8. vor. Eine solche missbräuchliche Nutzung kann gegeben sein, wenn der Krankenhausträger sich vom Belegarzt weitgehende Zusatzleistungen ausbedungen hat, die dem Aufgabenfeld des Krankenhauses zuzurechnen sind und von dem abweichen, was typischerweise dem belegärztlichen Tätigkeitsbereich entspricht (BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 6).

aa) Eine derartige Konstellation machen die Kläger zu 2. und 3. geltend, wenn sie anführen, vom Belegarzt werde ein "24stündiger Notdienst für Hals-Nasen-Ohrenheilkunde" oder ein "Hintergrunddienst" bei Patienten im Klinikum des Beigeladenen zu 8. verlangt. Sie berufen sich hierzu ausdrücklich (vgl Schriftsatz vom 23. August 2013) auf § 2 Abs 9 des vom Kläger zu 2. abgeschlossenen Belegarztvertrags aus dem Jahr 2000, der weitgehend § 3 Abs 9 des Belegarztvertrags zwischen den Beigeladenen zu 7. und 8. entspricht. Dort ist geregelt: "Auf Verlangen der anderen Klinikärzte ist (der Belegarzt) auf seinem Gebiet auch zur Beratung und Behandlung stationärer Patientinnen und Patienten in anderen Abteilungen verpflichtet. Für den Fall der Behandlung verpflichtet (der Belegarzt) sich, die den Patienten gegenüber bestehenden Aufklärungspflichten zu erfüllen und dies in der Krankengeschichte zu vermerken".

Diese Regelung enthält die Vereinbarung einer Pflicht des Belegarztes zur konsiliarischen Beratung und Behandlung von Krankenhauspatienten außerhalb der HNO-Belegstation, nicht jedoch die einer Verpflichtung (auch) zum Bereitschafts- oder Hintergrunddienst in Hinblick auf solche Patienten. Kennzeichnend für den Bereitschaftsdienst ist eine Verpflichtung des Arztes, sich für einen bestimmten Zeitraum im Krankenhaus aufzuhalten, um erforderlichenfalls Patienten zu betreuen, die außerhalb dieses Zeitraums vom jeweils zuständigen Arzt behandelt werden. Beim Hintergrunddienst (synonym: Rufbereitschaft, vgl Bundesarbeitsgericht (BAG), Urteil vom 16. Oktober 2013 - 10 AZR 9/13 - juris) besteht der Dienst in der Verpflichtung, sich erforderlichenfalls von seinem jeweiligen Aufenthaltsort kurzfristig ins Krankenhaus zu begeben, um dort tätig zu werden (vgl etwa BAG MedR 2003, 648 [BAG 31.01.2002 - 6 AZR 214/00]). Davon, dass der Belegarzt sich in irgendeiner Weise zur konsiliarischen Betreuung anderer Krankenhauspatienten in Bereitschaft halten muss, ist in § 2 Abs 9 bzw § 3 Abs 9 des hier vorliegenden Belegarztvertrages aber nicht die Rede. Dies kann insbesondere nicht aus der Formulierung "auf Verlangen der anderen Klinikärzte" abgeleitet werden. Damit kommt nur zum Ausdruck, dass der Belegarzt entsprechenden Anforderungen einer Konsiliarbetreuung nachkommen muss, nicht aber, dass er sich in seiner Praxis oder seiner Freizeit bereit halten muss, um auf eventuelle Anforderungen sofort reagieren zu können. Die genannten Vorschriften betreffen ohnehin von vornherein nicht nur Notfälle, sondern alle Situationen - also auch zeitlich planbare -, in denen ein HNO-ärztliches Konsil erforderlich ist. Ein gegenüber dieser allgemeinen Konsiliartätigkeit gesteigerter Verpflichtungsumfang in Eilfällen ergibt sich aus ihnen eindeutig nicht. Eine solche Verpflichtung konnte im Übrigen auch nicht wirksam mündlich vereinbart werden, weil dem entgegenstand, dass Änderungen des Belegarztvertrags der Schriftform bedurften (§ 10 Abs 2 der vorgelegten Belegarztverträge).

Hieran ändert nichts, dass sich der Beigeladene zu 7. nach § 2 des Belegarztvertrags vom 15. Februar 2008 verpflichtet hat, "zur Sicherstellung des Bereitschaftsdienstes einen Wohnsitz innerhalb oder in unmittelbarer Nähe des Stadtgebiets der Stadt J. zu nehmen". Denn § 2 begründet keine Pflicht zum Bereitschaftsdienst, sondern setzt sie voraus. Diese ergibt sich nämlich aus § 121 Abs 3 S 3 Nr 1 SGB V und aus § 39 Abs 5 Bundesmantelvertrag-Ärzte (BMV-Ä) und bezieht sich (allein) auf die Notdienstversorgung der Belegpatienten. In diesem Zusammenhang dient § 2 lediglich der vertraglichen Absicherung der aus § 39 Abs 4 Nr 3 BMV-Ä folgenden Obliegenheit des Belegarztes, im Interesse der unverzüglichen Versorgung seiner Belegpatienten nahe am Krankenhaus zu wohnen oder zu praktizieren.

Selbst wenn man aus § 2 Abs 9 bzw § 3 Abs 9 des Belegarztvertrages eine Verpflichtung zur Rufbereitschaft oä ableiten wollte, würde dies schließlich nicht von dem abweichen, was typischerweise dem belegärztlichen Tätigkeitsbereich entspricht. Denn die Muster für den Abschluss eines Belegarztvertrages, die der Senat von der Deutschen Krankenhausgesellschaft beigezogen hat, sehen ebenfalls entsprechende Vereinbarungen vor. Sowohl der Mustervertrag aus dem Jahr 1996 als auch derjenige aus dem Jahr 2008 enthalten - unter § 11 Abs 3 - Regelungen zur Konsiliartätigkeit des Belegarztes, die der vorliegenden Abrede für das Klinikum Lüneburg weitgehend wortgleich entsprechen.

Nicht erheblich ist demgegenüber, dass der Kläger zu 2., der Beigeladene zu 7. und der Beigeladene zu 8. nach ihrem insoweit übereinstimmenden Vortrag davon ausgegangen sind, dass die Belegärzte im Interesse der Konsiliarpatienten zur Rufbereitschaft verpflichtet sind und sich dementsprechend verhalten haben. Denn maßgeblich für die Frage, ob sich der Krankenhausträger (missbräuchlich) Leistungen versprechen lässt, die von dem abweichen, was typischerweise dem belegärztlichen Tätigkeitsbereich entspricht, ist eine entsprechende Vereinbarung im Belegarztvertrag (BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 6). Ein Irrtum über den Vertragsinhalt kann dem schon deshalb nicht gleichgestellt werden, weil es den am Vertragsabschluss Interessierten freisteht, sich während etwaiger Vertragsverhandlungen rechtlich beraten zu lassen und so die Reichweite der verhandelten Vertragsinhalte abzuklären. Im Übrigen widerspräche es dem Interesse an einer zügigen Nachbesetzung der Belegarztstelle, wenn sich die zur Missbrauchsprüfung in erster Linie berufenen Zulassungs- bzw Berufungsausschüsse nicht auf den ihnen vorgelegten Belegarztvertrag verlassen könnten, sondern noch umfangreiche Ermittlungen über ein hiervon möglicherweise abweichendes irrtümliches Verständnis der Parteien durchführen müssten.

bb) Soweit der Senat in seinem Beschluss vom 18. Februar 2009 eine atypische Einbeziehung des Belegarztes in den Krankenhausbetrieb schließlich auch darin gesehen hat, dass sich der Beigeladene zu 7. in § 4 Abs 1 des Belegarztvertrags verpflichtet hat, "Patienten seiner Praxis im Städtischen Klinikum J. bei entsprechender Indikation auch ambulant in der Hals-Nasen-Ohren-Belegabteilung zu operieren", hält der Senat im Hauptsachverfahren hieran nicht fest. Denn ein diese Regelung im Einzelnen umsetzender Vertrag, wie er in § 4 Abs 2 vorgesehen war, ist nicht geschlossen worden, wie der Beigeladene zu 7. unwidersprochen mitgeteilt hat.

d) Die Sonderbedarfszulassung scheitert auch nicht daran, dass der Beigeladene zu 8. keine ernsthaften Verhandlungen mit Mitbewerbern um die Belegarztposition im HNO-Bereich geführt hätte. Denn auf die Ausschreibung vom 6. August 2007 hat sich allein der Beigeladene zu 7. beworben, sodass offiziell auch nur dieser als Bewerber zu berücksichtigen war. Selbst für den Fall, dass man insoweit formlose Gespräche zwischen den Klägern zu 2. und 3. und dem Klinikum über eine Fortsetzung der bisherigen Belegarzttätigkeit - die auch noch nach der Ausschreibung geführt worden sein dürften - ausreichen lassen würde, änderte dies nichts am vorliegenden Ergebnis. Denn diese Gespräche sind nach dem Vorbringen der Kläger zu 2. und 3. im Wesentlichen deshalb gescheitert, weil der Beigeladene zu 8. nicht bereit gewesen ist, eine vermeintliche Pflicht zum Bereitschaftsdienst bzw zur Rufbereitschaft zu vergüten. Wenn sich damit aber - wie dargelegt - alle an den Vertragsverhandlungen beteiligten Personen über die wirkliche Bedeutung umstrittener Vertragsinhalte geirrt haben, kann dies nicht mit einer missbräuchlichen Steuerung des Bewerbungsverfahrens durch den Krankenhausträger gleichgestellt werden.

2. Unschädlich ist schließlich auch, dass der Beigeladene zu 7. gegenwärtig eine Zulassung gem § 101 Abs 1 S 1 Nr 4 SGB V iVm § 40 Bedarfsplanungs-Richtlinie (BedarfsPlRL) als Job-Sharing-Partner des HNO-Arztes K. besitzt. Denn er hat in der mündlichen Verhandlung vor dem SG Hannover seinen Verzicht hierauf für den Fall erklärt, dass ein Urteil, mit dem die vorliegenden Konkurrentenklagen abgewiesen werden, rechtskräftig wird. Grundsätzlich ist ein Verzicht als rechtsgestaltende Willenserklärung zwar bedingungsfeindlich (BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 9). Fraglich mag auch sein, ob eine bisherige Job-Sharing-Zulassung über den Weg des Verzichts in eine Vollzulassung nach § 103 Abs 7 SGB V umgewandelt werden kann, worauf der Beklagte hingewiesen hat.

Der vorliegende Fall ist indes durch die Besonderheit gekennzeichnet, dass dem Beigeladenen zu 7. bereits vorher (mit Beschluss vom 28. Mai 2008) eine Sonderbedarfszulassung nach § 103 Abs 7 SGB V erteilt worden ist und er hieran auch weiter festhält. Die Job-Sharing-Zulassung ist ersichtlich nur hilfsweise zu dem Zweck beantragt worden, den Schwebezustand zu überbrücken, in welchem die Realisierung der ihm vom Beklagten erteilten Zulassung nach § 103 Abs 7 SGB V wegen der aufschiebenden Wirkung (§ 86a Abs 1 SGG) der anhängigen Konkurrentenklagen nicht möglich ist. Da sein Antrag auf Anordnung des Sofortvollzugs (§ 86b Abs 1 S 1 Nr 1 SGG) erfolglos geblieben ist, hätte angesichts der Dauer sozialgerichtlicher Hauptsacheverfahren die Gefahr bestanden, von seinem Vorhaben aus wirtschaftlichen Gründen absehen zu müssen und von der Sonderbedarfszulassung damit auch dann keinen Gebrauch mehr machen zu können, wenn sich diese endgültig als rechtmäßig erweist. In dieser Situation muss es dem Beigeladenen zu 7. schon aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes möglich sein, auf die im Ergebnis nur hilfsweise beantragte Job-Sharing-Zulassung zu verzichten, um die ihm zustehende Rechtsposition nach § 103 Abs 7 SGG wahren zu können. Zu Recht hat deshalb das SG angenommen, dass im vorliegenden Fall ausnahmsweise eine bedingte Verzichtserklärung möglich ist, wie sie auch vom BSG (aaO.) in besonderen Fallkonstellationen angenommen worden ist.

3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 197a Abs 1 S 1 SGG iVm § 154 Abs 2 und 3, § 62 Abs 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Gründe, die Revision zuzulassen (§ 160 Abs 2 SGG), liegen nicht vor.

Die Bemessung des Streitwerts folgt aus der Anwendung des § 197a Abs 1 S 1 SGG iVm §§ 47 Abs 1, 52 Abs 1 Gerichtskostengesetz (GKG). Der Wert einer defensiven Konkurrentenklage bemisst sich nach den aufgrund der angefochtenen Zulassung zu befürchtenden Honorarausfällen. Können diese (wie hier) nicht beziffert werden, ist - gemäß § 42 Abs 3 GKG auf der Grundlage eines Zeitraums von 3 Jahren - ein Betrag von 5.000,00 Euro je Quartal heranzuziehen (vgl BSG SozR 4-1920 § 47 Nr 1; Beschluss vom 7. Dezember 2006 - B 6 KA 42/06 R - juris). Auch wenn vorliegend zwei Klagen miteinander verbunden worden sind, hält der Senat eine Verdopplung des Streitwerts gemäß § 39 Abs 1 GKG nicht für angezeigt, da der Kläger zu 2. und zu 3. in Berufsausübungsgemeinschaft tätig sind, sodass Honorarausfälle auch nur in Bezug auf eine Praxis entstehen können; in Fällen wirtschaftlicher Identität mehrerer Streitgegenstände ist § 39 Abs 1 GKG nicht anwendbar (Dörndorfer in: Binz ua, GKG/FamGKG/JVEG, 2. Aufl, § 39 Rn 2 mwN).