Begründung

I.

Der Antragsgegner hat mit EU-Bekanntmachung vom xxxxxx.2020 Leistungen zum Bau eines passiven FTTB-Breitbandnetzes des Landkreises xxxxxx in 3 Losen (xxxxxx) im Verhandlungsverfahren ausgeschrieben.

Nach Ziffer IV. 1.4 wird das Verfahren in aufeinander folgenden Phasen zwecks schrittweiser Verringerung der Zahl der zu erörternden Lösungen bzw. zu verhandelnden Angebote abgewickelt.

Zu den Teilnahmebedingungen wird in der Bekanntmachung in Abschnitt III unter Punkt IM.1.2) unter anderem zur wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit ausgeführt:

"... - Vorlage einer Auskunft der Creditreform o.a., nicht älter als 3 Monate gemessen am Tag der Absendung der Auftragsbekanntmachung; ..."

Ferner wird gemäß Punkt IM.1.3) unter anderem zur technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit verlangt:

"- Angaben über die Ausführung von Leistungen in den letzten bis zu 5 abgeschlossenen Kalenderjahren, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind, [...] Die Referenzen müssen das gesamte vom Bieter angebotene Leistungsspektrum erfassen, unter Bezugnahme auf die Beschreibungen der Leistungspositionen im Leistungsverzeichnis. Für alle Referenzen sind die Kontaktdaten des jeweiligen Auftraggebers zu nennen (Telefon, Name, Rolle im Projekt);"

...

- Angabe der technischen Fachkräfte oder der technischen Stellen, unabhängig davon, ob sie seinem Unternehmen angehören oder nicht. Es sind Nachweise über die Fachkenntnis der Mitarbeiter zur Durchführung der erforderlichen Arbeiten in den Tätigkeitsfeldern Errichtung von Telekommunikationsanlagen (Leerrohrverlegung, Tiefbau, Schacht- und Technikgebäudeinstallationen), Kabelmontage, OTDR-Messung;

...

- Angaben über die Zahl der in den letzten 3 abgeschlossenen Kalenderjahren jahresdurchschnittlich beschäftigten Arbeitskräfte, gegliedert nach Lohngruppen mit gesondert ausgewiesenem technischen Leitungspersonal;

...

- Je Tätigkeitsfeld (Errichtung von Telekommunikationsanlagen, Leerrohrverlegung, Tiefbau, Schacht- und Technikgebäudeinstallationen, Kabelmontage, OTDR-Messung) ist die entsprechende Qualifikation von 3 Mitarbeitern nachzuweisen;"

...

- zum Nachweis der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit ist zudem Mindestvoraussetzung die Angabe einer mit diesem Auftrag vergleichbaren Referenz. Als mit diesem Auftrag vergleichbar werden Referenzen anerkannt, die folgende Merkmale aufweisen:

- Erbringung von min. 60 Km Tiefbau (FTTB/H);

- Erstellung von min. 400 Hausanschlüssen."

Mit Schreiben vom 25.06.2020 erhielt die Antragstellerin gleichlautende Absageschreiben zu den Losen xxxxxx, mit denen der Antragsgegner mitteilte, dass ihre Angebote von der Wertung ausgeschlossen worden seien, da nachgeforderte Unterlagen, hier die den Mindestanforderungen entsprechenden Qualifikationen von 3 Mitarbeitern, nicht in der geforderten Frist und Form nachgereicht worden seien.

Daraufhin rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 29.06.2020 den Ausschluss der Teilnahmeanträge. Dies sei vergaberechtswidrig, da die Antragstellerin alle geforderten Unterlagen eingereicht habe. Der Ausschluss der Teilnahmeanträge verstoße gegen eine Vielzahl von Vergabevorschriften und sei rechtswidrig. Ein Ausschluss des Teilnahmeantrages wegen eines angeblich nicht fristgerecht nachgereichten Nachweises im Hinblick auf die Erfüllung von Mindestanforderungen in Bezug auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit komme bereits deswegen nicht in Betracht, weil der Auftraggeber es unterlassen habe, sowohl rechtmäßige Eignungsnachweise im Hinblick auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit von den Teilnehmern zu fordern, als auch in Bezug auf dieses Eignungskriterium bekanntzumachen.

Im Einzelnen wurde dazu Folgendes gerügt:

- Die Wahl der falschen Verfahrensart, da hier nicht von einem Auftrag gesprochen werden könne, der konzeptionelle oder innovative Lösungen beinhalte.

- Die Verletzung der Dokumentationspflichten. Die Dokumentation der Wahl der Verfahrensart müsse ausführlich und umfassend sein.

- Die Intransparenz der geforderten Vorlage einer Auskunft der Creditreform o.a. Es bleibe unklar, ob und welche Mindestanforderungen an den Inhalt einer derartigen Auskunft gestellt werden.

- Die geforderte Benennung der Kontaktdaten des jeweiligen Auftraggebers in Bezug auf alle Referenzen sei unzulässig.

- Es seien keinerlei transparente Mindestanforderung an das jeweilige Eignungskriterium und somit auch an die einzureichenden Unterlagen wirksam festgelegt worden.

- Unklar sei, ob die Qualifikation von jeweils drei Mitarbeitern je definiertem Tätigkeitsfeld nachgewiesen werden müsse, oder ob es ausreiche für drei Mitarbeiter entsprechende Qualifikationen nachzuweisen.

- Anstatt der geforderten Angaben über die Zahl der in den letzten 3 abgeschlossenen Kalenderjahren jahresdurchschnittlich beschäftigten Arbeitskräfte, gegliedert nach Lohngruppen mit gesondert ausgewiesenem technischem Leitungspersonal, könne der Antragsgegner ausschließlich eine Erklärung fordern, aus der die durchschnittliche jährliche Beschäftigtenzahl des Dienstleisters oder des Unternehmers und die Zahl seiner Führungskräfte in den letzten drei Jahren ersichtlich sei.

- Es sei unklar, ob die Mindestanforderungen an die Referenzen in einem alternativen oder kumulativen Verhältnis stehen. Zudem sei der Referenzzeitraum rechtswidrig auf einen Zeitraum von 5 abgeschlossenen Geschäftsjahren verlängert worden.

- Es sei gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen worden. Es werde in Abrede gestellt, dass der Auftraggeber Nachweise zu den Mindestanforderungen von allen beteiligten Bietern nachgefordert habe.

- Die Mindestanforderungen im Hinblick auf die Eignungsanforderungen zur technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit würden gegen das Verbot der Doppelverwertung sowie gegen das Verbot der Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien verstoßen.

Nachdem der Antragsgegner daraufhin mitgeteilt hatte, der Rüge nicht abhelfen zu wollen, stellte die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag.

Das Vorbringen zur Vergaberechtswidrigkeit der Bekanntmachung sei nicht präkludiert. Im vorliegenden Fall könne kein vergaberechtliches Spezialwissen verlangt werden.

Mit dem Verhandlungsverfahren sei die falsche Verfahrensart gewählt worden, bei den ausgeschriebenen Leistungen handele es sich im Wesentlichen um Tiefbau- und Kabelverlegungsarbeiten, die keine konzeptionellen oder innovativen Lösungen beinhalten würden. Dass eine abwägende Befassung stattgefunden habe werde in Abrede gestellt.

Zudem sei die Pflicht zur fortlaufenden und zeitnahen Dokumentation verletzt. Eine Heilung dieses Dokumentationsverstoßes komme bei einem derart gravierenden Verfahrensfehler nicht in Betracht. Denn der Zweck einer zeitnahen Führung des Vergabevermerks sei es, die Transparenz des Vergabeverfahrens zu schützen und Manipulationsmöglichkeiten entgegen zu wirken.

Die geforderte Vorlage einer Auskunft der Creditreform o.a. sei intransparent, denn der Antragsgegner unterlasse es mitzuteilen, ob und welche Mindestanforderungen an den Inhalt einer derartigen Auskunft gestellt werden.

Die bedingungslose Vorlage der Jahresabschlüsse der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre berücksichtige nicht die europarechtlich zwingend vorgeschriebene Möglichkeit anzuerkennen, auch andere geeignet erscheinende Nachweise zuzulassen.

Zudem würden zum Nachweis der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit von den Bietern Angaben bezüglich der Qualifikation, Erfahrungen, Fähigkeiten und Kapazitäten des Anbieters hinsichtlich der Umsetzung vergleichbarer Projekte, insbesondere in Bezug auf den Umsetzungszeitraum sowie den Leistungsumfang (Km Tiefbau, Errichtung von Hausanschlüssen) verlangt. Es mangele an einer Rechtsgrundlage für eine derartige Forderung, die gegen europarechtliche Vorgaben verstoßen würde. Auch sei unklar, ob allein die Angabe des Teilnehmers in Bezug auf die einzelnen Aspekte (Qualifikation, Erfahrung, Fähigkeit, Kapazität) zum Nachweis der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit ausreicht oder ob und wenn ja, welche Mindestanforderungen im Hinblick auf diese Aspekte gefordert würden. Da nicht erkennbar sei welche Mindestanforderungen der Antragsgegner für die konkrete Beschaffung stelle, könne sie auch nicht beurteilen, welche Angaben oder Beschreibungen zu den einzelnen Aspekten die Teilnahmechancen der Bieter erhöhen bzw. verschlechtern oder gar zum Ausschluss führen würden.

Die gemäß Ziffer 1.3.) geforderte Benennung der Kontaktdaten des jeweiligen Auftraggebers in Bezug auf alle Referenzen sei unzulässig. Gemäß Anlage XII zur Richtlinie sei lediglich ein Verzeichnis mit Angabe des Werts, des Liefer- bzw. Erbringungszeitpunktes sowie des öffentlichen oder privaten Empfängers vorgesehen. Zudem stehe es im Widerspruch zur Richtlinie, dass sowohl die Angaben für einen Zeitraum von fünf Jahren als auch die Angaben von persönlichen Daten in Bezug auf eine natürliche Person und nicht lediglich im Hinblick auf einen öffentlichen oder privaten Empfänger gefordert würden.

Die Fachkenntnisse der Mitarbeiter vor Durchführung der erforderlichen Arbeiten in den Tätigkeitsfeldern "Errichtung von Telekommunikationsanlagen (Leerrohrverlegung, Tiefbau, Schacht- und Technikgebäudeinstallationen), Kabelmontage, OTDR-Messung" nachzuweisen, beinhalten weder die Richtlinie noch die darauf basierende Vorschrift gemäß § 6a Nr. 3 VOB/A EU. Dort sei explizit von Studiennachweisen oder Bescheinigungen über die berufliche Befähigung die Rede und nicht von Tätigkeitsfeldern. Ferner seien keinerlei transparente Mindestanforderung an das jeweilige Eignungskriterium und somit auch an die einzureichenden Unterlagen wirksam festgelegt worden. Die Forderung der Nachweise über die Fachkenntnisse der Mitarbeiter vor Durchführung der erforderlichen Arbeiten seien somit intransparent. Zudem verstoße die Formulierung "3 Mitarbeiter" auch gegen die Vorschriften zur Eignungsleihe, wenn der Eindruck erweckt würde, dass die Anforderung nur durch entsprechend qualifizierte eigene Mitarbeiter erfüllt werden könnten. Es sei unklar was mit "Tätigkeitsfeld" gemeint und welche Art von Nachweis gemeint seien, da dies keiner beruflichen Qualifikation zuzuordnen sei. Die geforderte Qualifikation im Hinblick auf Telekommunikationsanlagen und Technikgebäudeinstallationen lasse einen Bezug zum Beschaffungsgegenstand vermissen. Welche Art von Nachweis gemeint ist, werde nicht genannt. Zudem seien die von dem Antragsgegner als Tätigkeitsfeld deklarierten beschreibenden Tätigkeiten gerade keinen beruflich determinierten Begrifflichkeiten zuzuordnen. Ferner würden die beispielhaften Aufzählungen intransparente Doppelungen im Hinblick auf die nachzuweisenden Tätigkeitsfelder beinhalten.

So sei beispielsweise das Tätigkeitsfeld "Tiefbau" denknotwendig auch Bestandteil des ebenfalls nachzuweisenden Tätigkeitsfelds "Schachtinstallationen". Zudem bleibe unklar, ob die Vorgabe, dass die Qualifikation von drei Mitarbeitern nachzuweisen sei, sich darauf bezieht, dass 3 Mitarbeiter je definiertem Tätigkeitsfeld nachgewiesen werden müssen, oder dass es ausreicht, 3 Mitarbeiter mit den für die Tätigkeitsfelder entsprechenden Qualifikationen nachzuweisen.

Es sei unklar ob die Mindestanforderungen an die Referenzen, Erbringung von min. 60 km Tiefbau (ITTB/H) sowie Erstellung von mindert 400 Hausanschlüssen, in einem alternativen oder kumulativen Verhältnis stehen. Zudem sei der Referenzzeitraum rechtswidrig auf einen Zeitraum von 5 abgeschlossenen Kalenderjahren verlängert worden.

Es sei gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen worden. Es werde in Abrede gestellt, dass der Auftraggeber Nachweise zu den Mindestanforderungen von allen beteiligten Bietern nachgefordert habe.

Ein Ausschluss in allen drei Teillosen mit ein und derselben Begründung sei schon rechtswidrig. Die Antragstellerin habe den Nachweis ihrer Eignung sowohl im Hinblick auf die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit als auch im Hinblick auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit ausdrücklich und objektiv prüfbar erbracht.

Der Ausschluss eines Teilnahmeantrages dürfe nur basierend auf ordnungsgemäß aufgestellten Vorgaben erfolgen. Die Ausschlussentscheidung sei bereits rechtswidrig, weil keinerlei transparente Mindestanforderung an das jeweilige Eignungskriterium und somit auch an die einzureichenden Unterlagen wirksam festgelegt worden seien.

Die Antragstellerin beantragt:

Der Antragsgegner beantragt,

Die von der Antragstellerin behaupteten Vergabeverstöße die Auftragsbekanntmachung betreffend seien präkludiert, da sie nicht zum Fristende des Teilnahmewettbewerbes gerügt worden seien. Die Antragstellerin habe sich bereits zuvor eines Rechtsbeistandes (VgK-15/2020) bedient, daher sei der Erkenntnishorizont vergaberechtlicher Verstöße zunächst einmal an dessen fachanwaltlicher Expertise zu messen. Wenn ein Verhandlungsverfahren eine abseitige Verfahrensartwahl sei, hätte die Antragstellerin diese falsche Wahl auch erkennen können. Wären die geforderten Eignungskriterien und Mindestanforderungen tatsächlich unklar/unkonkret gewesen, hätte dies auffallen müssen und die Rügeobliegenheit ausgelöst. Die Zuschlagskriterien seien mit Bekanntmachung erkennbar gewesen und damit die vorgebliche Doppelverwertung als Eignungs- und Zuschlagskriterium.

Zudem sei die Gestaltung der Vergabe als Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb vergaberechtskonform, es sei nicht ersichtlich, inwiefern die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt worden sein könnte. Es bestehe ein über das übliche Baugeschäft hinausgehender Verhandlungs-, Abstimmungs- und Koordinationsaufwand, der ein Verhandlungsverfahren rechtfertige. Der europäische Richtliniengeber spreche sich deutlich für verhandlungsorientierte Vergabeverfahren aus, was dem engen Verständnis der Antragstellerin hinsichtlich der Rechtfertigungstatbestände widersprechen würde.

Der Vortrag einer unheilbar mangelhaften Dokumentation als "Folgefehler" der Wahl des Vergabeverfahrens sei zurückzuweisen.

Die denkbaren Nachweise für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit würden nur Regelbeispiele darstellen und seien gerade keine abschließende Aufzählung. Der Vortrag, dass der Antragsgegner mangels Rechtsgrundlage keine Auskunft der Creditreform o.a. oder die Jahresabschlüsse der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre als Eignungsnachweise der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit verlangen dürfe, sei unzutreffend. Ebenso ist der Vortrag zurückzuweisen, dass der geforderte Inhalt der Auskunft der Creditreform o.a. unklar sei. Bei der Auskunft der Creditreform handele es sich um ein feststehendes Auskunftsprodukt zur Bonitäts- und Risikobewertung.

Ein öffentlicher Auftraggeber sei nicht gehalten, in der Auftragsbekanntmachung auf die Möglichkeit hinzuweisen, dass der Nachweis der Eignung durch alternative Nachweise denkbar ist. Eine solche Meldung sei durch die Antragstellerin nicht erfolgt, so dass solcher Vortrag bereits unbegründet sei.

Der Nachprüfungsantrag enthalte ferner keine durchschlagenden Angriffe gegen die in der Auftragsbekanntmachung geforderten Eignungskriterien und Mindestanforderungen der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit in der Auftragsbekanntmachung. Der abschließende Charakter des § 6a EU Nr. 3 VOB/A werde vergaberechtskonform in der Auftragsbekanntmachung umgesetzt. Der Antragsgegner beachte das strikte Enumerationsprinzip der Nachweise zur technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit mit seiner Gestaltung dieser Anforderungen.

Die Konkretisierung der Katalogtatbestände zum Nachweis der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit sei zulässig und sogar aus Gründen der Transparenz und Klarheit der Auftragsbekanntmachung zwingend geboten. Wären Ergänzungen und sinnerhaltende Umformulierungen bereits problematisch, könnte der Pflicht, wonach die Eignungskriterien mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung sowie zu diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen und dieser Bezug dann auch in der Auftragsbekanntmachung transparent zu machen sind, nicht nachgekommen werden.

Dem Antragsgegner komme ein Spielraum bei der Ausgestaltung der Mindestkriterien zu, auch jener der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit, der in vergaberechtskonformer, insbesondere transparenter und verhältnismäßiger Weise ausgeübt worden sei. Die Forderung je Tätigkeitsfeld die Qualifikation von drei Mitarbeitern nachzuweisen, sei vergaberechtskonform. Zu den geforderten Qualifikationsnachweisen seien inhaltliche Vorgaben gemacht worden, welche Qualifikation damit dokumentiert werden solle. Die Vorgaben seien verhältnismäßig und stehen im Zusammenhang mit dem Auftrag. Der Antragsgegner habe seinen Spielraum zur Konkretisierung und Bestimmung von Mindestanforderungen vergaberechtskonform dahingehend ausüben dürfen, dass er "Tätigkeitsfelder" zur Nachweisführung und als Mindestkriterien beschrieb, die im Zusammenhang mit dem Bauauftrag stehen. Die Antragstellerin habe diese vorgeblichen Unklarheiten bei der Erstellung der Teilnahmeanträge weder gerügt noch Nachfragen gestellt.

Es ist nicht zu beanstanden, dass der öffentliche Auftraggeber bei der Formulierung der Auftragsbekanntmachung davon ausgegangen sei, dass die Bewerber die Eignung aus eigenen Ressourcen nachweisen. Ein Verstoß gegen die Regelung einer zulässigen Eignung sei nicht ersichtlich, da unter Ziffer 111.2.2), 3. Anstrich der Auftragsbekanntmachung die Voraussetzung einer Eignungsleihe, auch für die Mindestqualifikation dreier Mitarbeiter, genannt sei. Da die Zeichenzahl für Eintragungen im Amtsblatt der Europäischen Union vielfach begrenzt sei, sei es dem Antragsgegner regelmäßig in Auftragsbekanntmachungen nicht ermöglicht, in den konkreten Anforderungen alle Eventualitäten umfassende Vorgaben zu machen.

Alle in den Qualifikationsnachweisen zu dokumentierenden Tätigkeiten hätten einen direkten Bezug zu dem Bau eines Breitbandnetzes. Die Festlegung auf drei Mitarbeiter beruhe auf der Annahme, dass der Breitbandausbau nicht nur an einer Stelle durchgeführt wird, sondern in Abstimmung mit den Planern an verschiedenen Stellen parallel. Zudem sei bei Ausfällen ein Mindestbestand an entsprechend qualifizierten Personen zu sichern, um einen unterbrechungsfreien Ablauf zu gewährleisten.

Bei Betrachtung der Mindestanforderungen zu den Referenzen sei offensichtlich, dass es sich um kumulative Anforderungen handelt. Der Plural des Halbsatzobjektes deute klar darauf hin, dass hier mehrere Merkmale vorliegen müssen. Mithin seien ausreichend klare Vorgaben gemacht worden.

Die Antragstellerin habe, trotz Nachforderung, nicht die nachgeforderten Unterlagen beibringen können und habe somit keinen vollständigen Teilnahmeantrag eingereicht. Der Vorwurf der Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes sei unzutreffend, da alle keinen vollständigen, nicht aus anderen Gründen als von vornherein aussichtslos anzusehenden, Teilnahmeantrag stellenden Unternehmen zur Nachlieferung fehlender Eignungsnachweise in derselben Art und Weise wie die Antragstellerin aufgefordert worden seien. Letztlich habe, mit Blick auf die Auswertung des technischen Beraters, die Antragstellerin in zwei Kategorien überhaupt keinen Nachweis für die dort geforderten Qualifikationen erbracht, also läge kein vollständiger Teilnahmeantrag vor.

Es läge auch kein Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot vor. Von den Bewerbern seien Qualifikationsnachweise für die Tätigkeitsfelder Errichtung von Telekommunikationsanlagen, Leerrohrverlegung, Tiefbau, Schacht- und Technikgebäudeinstallationen, Kabelmontage, OTDR-Messung gefordert worden. Fragen des Projekt- und Logistikmanagements, wie sie im zweiten und dritten Zuschlagskriterium relevant werden, seien hier nicht abgefordert worden. Zur Eignungsfeststellung sei also abgefragt worden, ob eine Qualifikation für die Bautätigkeiten im engeren Sinne vorläge. Wie diese Bautätigkeiten in zeitlich-räumlicher Hinsicht organisiert und koordiniert werden sollen und wie das Baumaterial logistisch zur richtigen Zeit am richtigen Ort in der richtigen Menge sein solle, sei davon trennscharf als Zuschlagskriterien definiert worden.

Mit Schriftsatz vom 02.08.2020 nimmt die Antragstellerin noch zur Antragserwiderung vom 21. Juli 2020 ergänzend Stellung. Eine Präklusion sei im Hinblick auf den gerügten Verstoß gegen das Verbot einer Doppelverwertung (Eignungs- und Zuschlagskriterien) nicht eingetreten, weil es sich auch hierbei um einen für die Antragstellerin nicht erkennbaren Vergabeverfahrensfehler handele.

Die gewählte Verfahrensart genüge zudem nicht den gesetzlichen Anforderungen, da kein über das übliche Baugeschäft hinausgehender Verhandlung-, Abstimmungs- und Koordinationssaufwand erforderlich sei. Auch etwaige Wünsche eines bereits konzessionierten Betreibers könne der Antragsgegner bei der Erstellung des Leistungsverzeichnisses nicht berücksichtigen. Dass die gewählte Verfahrensart auch bei den beiden vorangegangenen Verfahren gewählt worden sei, sei eine unwahre Tatsachenbehauptung. Auch die sukzessive Verringerung des Bieterkreises könne durch die konkrete Ausgestaltung der ersten Stufe des Verhandlungsverfahrens nicht erreicht werden. Der Antragsgegner habe nämlich gerade keine transparenten und objektiv prüfbaren Vorgaben zur Vorauswahl getroffen.

Der Auftraggeber verkenne, dass die Forderung nach der Vorlage der Jahresabschlüsse der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre gegen die zeitliche Höchstgrenze verstoße, das immer nur auf einen Referenzzeitraum von "höchstens in den letzten drei Geschäftsjahren" abgestellt werden dürfe.

Die Ausgestaltung der Mindestkriterien zu den Arbeiten im Tätigkeitsfeld "Errichtung von Telekommunikationsanlagen ..." und deren konkrete Ausgestaltung in der Auftragsbekanntmachung sei weder transparent noch verhältnismäßig. Vorliegend betreffe die Beschaffung Tiefbauleistungen, bei denen es gerade nicht um die Beschaffung von komplexen, technisch anspruchsvollen, innovativen, kreativen, nicht standardisierten, extrem aufwändigen bzw. schwierigen Leistungen, sondern im Wesentlichen um Erdarbeiten und Verlegearbeiten handele. Der Antragsgegner habe durch die Vorgabe von Referenzanforderungen die Möglichkeit einer hinreichend belastbaren Prognoseentscheidung. Zudem bleibe unklar unter welchen Voraussetzungen eine vergleichbare Referenz vom Antragsgegner anerkannt werde.

Die Nachforderung im Hinblick auf den Ausschlussgrund, namentlich die behauptete nicht fristgerechte Nachlieferung von Nachweisen zu den als Mindestanforderungen deklarierten Qualifikationen von drei Mitarbeitern, würden eine vergaberechtswidrige Nachforderung darstellen. Gerügt werde

- die fehlende Dokumentation im Vorfeld der Auftragsbekanntmachung,

- ein Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung, da die Tabelle mit der technischen und beruflichen Bewertung später datiert als der Ausschluss,

- zu dem ein Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung. Der Antragsgegner habe vor dem 30.06.2020, also nach dem Ausschluss vom 19.06.2020, keine vergaberechtmäßige Eignungsprüfung vorgenommen.

Aus der Auswertung ergebe sich auch, dass der Antragsgegner, vertreten durch den Fachplaner, die Eignungsprüfung ermessensfehlerhaft vorgenommen habe.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 04.08.2020 Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist überwiegend unzulässig, im Übrigen unbegründet. Die Antragsbefugnis der Antragstellerin entfällt, soweit sie sich auf den Vortrag beschränkt, bestimmte Unterlagen hätten vom Auftraggeber nicht verlangt werden dürfen, die sie aber vollständig und fristgerecht vorgelegt hat. Die Antragsbefugnis besteht nur, soweit das Nachprüfungsverfahren die Rechtsstellung des Antragstellers im konkreten Vergabeverfahren zumindest verbessern kann. Die Frage, ob die Antragstellerin Dokumente überobligatorisch vorgelegt habe, prüft die Vergabekammer nicht. Gemäß § 163 Abs. 1 Satz 3 GWB ist die Vergabekammer nicht zu einer umfassenden Rechtmäßigkeitskontrolle verpflichtet, (vgl. nachfolgend zu 1b). Der Antragsgegner hat mit der Anforderung der Qualifizierungsnachweise nicht gegen § 6a Nr. 3 b EU VOB/A verstoßen. Zwar ist dessen Aufzählung abschließend, der Auftraggeber darf daher nicht anstelle der dort genannten Voraussetzungen andere setzen. Er darf aber die dort allgemein umschriebenen Anforderungen auftragsbezogen konkretisieren (vgl. nachfolgend zu 2a). Der Antragsgegner war nicht verpflichtet, seine Kriterien für die Auswahl der Anbieter, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden sollen, vorab in den Vergabeunterlagen zu benennen. Es fehlt auf der Ebene des Teilnahmewettbewerbs an einem dem § 16 d EU Abs. 2 Nr. 2 VOB/A bzw. dem § 58 Abs. 3 VgV vergleichbaren Tatbestand (vgl. nachfolgend zu 2d).

1. Der Nachprüfungsantrag ist überwiegend unzulässig.

a. Bei dem Antragsgegner handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber i. S. d. 99 Nr. 1 GWB. Der Landkreis ist eine Gebietskörperschaft, der Eigenbetrieb keine eigene Rechtspersönlichkeit. Der streitbefangene Auftrag übersteigt den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 106 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die jeweiligen Schwellenwerte erreichen oder überschreiten, die nach den EU-Richtlinien festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen Bauauftrag i. S. d. § 103 Abs. 3 GWB, für den gemäß § 106 Abs.

2 Nr. 1 GWB i. V. m. Art. 4 der Richtlinie 2014/24/EU in der seit 01.01.2020 geltenden Fassung zum Zeitpunkt der hier streitbefangenen Auftragsvergabe ein Schwellenwert von 5.350.000 € gilt. Der Auftragswert überschreitet in der Summe seiner Lose den Schwellenwert.

b. Der Antragstellerin fehlt hinsichtlich wesentlicher Teile ihres Vortrags die Antragsbefugnis gemäß § 160 Abs. 2 GWB. Sie hat ein Interesse am Auftrag. Sie macht die Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend, indem sie beanstandet, der Antragsgegner habe ihren Teilnahmeantrag rechtswidrig ausgeschlossen. Dazu erhebt sie die unter I. dargestellten Beanstandungen.

Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB ist, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Auf der Ebene der Zulässigkeitsprüfung geht es nur darum, ob die Rüge bzw. der Nachprüfungsantrag dem öffentlichen Auftraggeber ermöglicht, einen konkreten Sachverhalt aus der Vergabeentscheidung auf einen möglichen Vergabeverstoß prüfen zu können. Es genügt daher für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags, wenn der Bieter schlüssig einen durch die behauptete Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können. Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist eine Frage der Begründetheit.

Die Antragsbefugnis fehlt jedoch beim Sachvortrag, der erkennbar nicht geeignet ist, eine denkbare Beeinträchtigung der Rechte der Antragstellerin darzustellen. Das gilt etwa, wenn die Antragstellerin vorträgt, Dokumente, die sie vorlegen konnte und vorgelegt hat, hätten vom Auftraggeber nicht verlangt werden dürfen. Solche Anforderungen sind für die Antragstellerin kein Hindernis auf ihrem Weg zum Zuschlag. Das Nachprüfungsverfahren dient als individuelles Rechtsschutzverfahren ausschließlich dazu, rechtswidrige Hindernisse aus dem Weg zu räumen (vgl. jüngst VK Niedersachsen, Beschluss vom 18.05.2020 VgK-06/2020 Rn. 115, zit. nach JURIS, 3 Jahresumsätze für Newcomer). Die Antragsbefugnis besteht nur, soweit das Nachprüfungsverfahren die Rechtsstellung des Antragstellers im konkreten Vergabeverfahren zumindest verbessern kann. Die Frage, ob die Antragstellerin Dokumente überobligatorisch vorgelegt habe, prüft die Vergabekammer nicht. Solche Erwägungen sind dem Vergabenachprüfungsverfahren fremd. Derartiger unschlüssiger Vortrag ist der Antragstellerin hier mehrfach unterlaufen. Gemäß § 163 Abs. 1 Satz 3 GWB ist die Vergabekammer nicht zu einer umfassenden Rechtmäßigkeitskontrolle verpflichtet.

Die Antragstellerin hat ausreichende Referenzen vorgelegt. Sie bemängelt dennoch eine vergaberechtswidrige Erschwernis bei den beizubringenden Referenzen, und stellt dabei an verschiedenen Stellen des Nachprüfungsantrags auf die jeweiligen Zeiträume ab, aus denen die Referenzen stammen dürfen. Soweit sie unter Bezugnahme auf die Regelung zu § 6a EU Nr. 3 a) VOB/A auf die Differenz zwischen "in den letzten 5 Jahren" und "in den letzten 5 abgeschlossen Kalenderjahren" abstellt ist dies unzutreffend, da der Antragsgegner sich an den Wortlaut des § 6a EU Nr. 3a) VOB/A gehalten hat.

Die Antragstellerin verkennt hier und in ihrer weiteren Argumentation im Nachprüfungsverfahren den Umsetzungsspielraum des deutschen Gesetzgebers bei der Transformation europarechtlicher Richtlinien in nationales Recht. Der deutsche Normgeber darf nicht hinter den Inhalten der Richtlinie 2014/EU/24 zurückbleiben, er darf aber sowohl weitergehen, als auch klarere Formulierungen verwenden.

Soweit sie vorträgt, die Referenzen würden nicht wie angeblich in Anlage XII Teil 2 a) i) der Richtlinie 2014/24/EU gefordert, aus einem Zeitraum von 3 Jahren sondern von 5 Jahren stammen sollen/dürfen, widerspricht der Vortrag zum angeblichen Inhalt des Anhangs der obigen Darstellung. Überdies ist die Behauptung unzutreffend. Die Antragstellerin zitiert irrig Anlage XII Teil 2 a ii) der RL 2014/24/EU, weil sich dieser Absatz auf Dienstleistungsaufträge bezieht.

Die Befugnis, die Referenzen aus einem Zeitraum von 5 Jahren beizubringen ist für Bauaufträge in § 6a EU Nr. 3a VOB/A übereinstimmend mit Anhang XII Teil 2 a) i) der Richtlinie 2014/24/EU geregelt. Dies bildet die Bekanntmachung unter III.1.3 genau ab. Zudem wäre ein längerer Zeitraum, aus welchem Referenzen herangezogen werden dürfen, keine Erschwernis, sondern eine Erleichterung, weil jeder Teilnehmer auf mehr ausgeführte Aufträge zurückgreifen kann. Daher fehlt es hier bereits an der Möglichkeit einer Rechtsbeeinträchtigung.

Die Antragstellerin hat Referenzen vorgelegt, welche die Erstellung von 400 Hausanschlüssen und die Erbringung von 60 km Tiefbauleistungen belegen. Der Antragsgegner stützt seine Ausschlussentscheidung nicht auf diesen Sachverhalt, so dass die Kritik an dieser Anforderung nicht geeignet ist, die Zuschlagschancen der Antragstellerin zu verbessern.

Der Auftraggeber muss Referenzen überprüfen können (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.07.2018, Verg 28/18;). Der Antragsgegner hat nicht von den Referenzgebern verfasste Referenzen verlangt. Daher ist die Angabe der Kontaktdaten der Referenzgeber in der geforderten Eigenerklärung nur eine kleine Komfortleistung, vergaberechtlich irrelevant und daher zulässig.

Die Antragstellerin hat mit dem Teilnahmeantrag die Bilanzen der abgeschlossenen Jahre 2016 bis 2018 beider Mitglieder der Bietergemeinschaft vorgelegt. Die addierten Jahresumsätze erfüllen die in den Losen xxxxxx geforderten Mindestumsätze. Dennoch wiederholt die Antragstellerin ihren Rügevortrag, die geforderte Vorlage der Jahresabschlüsse der letzten 3 Jahre widerspräche § 6a EU Nr. 2 Satz 1 b VOB/A. Soweit sie moniert, es habe ihr freistehen müssen, entsprechende andere geeignet erscheinende Nachweise vorzulegen, übersieht die Antragstellerin, dass gemäß § 6a EU Nr. 2 Satz 1b VOB/A Jahresabschlüsse "gefordert werden, wenn in dem Land, in dem das Unternehmen ansässig ist, eine solche Veröffentlichung gesetzlich vorgeschrieben ist." Obwohl der Antragsgegner bereits in der Rügeantwort auf die Veröffentlichungspflicht gemäß § 325 HGB hingewiesen hat, reagiert die Antragstellerin in ihrem Vortrag nicht auf die neuen Argumente. Die Jahresabschlüsse der Unternehmen, welche die antragstellende Bietergemeinschaft bilden, unterliegen der Veröffentlichungspflicht nach § 325 HGB, sind daher für die Jahre 2016 bis 2018 bereits im Bundesanzeiger veröffentlicht. Der Antragsgegner war daher berechtigt, konkret Jahresabschlüsse zu fordern.

Auch hinsichtlich der Zahl der Jahresabschlüsse und der Frage, ob es sich um abgeschlossene Geschäftsjahre habe handeln dürfen ist eine mögliche Rechtsbeeinträchtigung nicht erkennbar. Die Antragstellerin moniert eine Hürde als angeblich verfahrenswidrig, welche zulässig gesetzt wurde und - wichtiger - welche sie ohne weiteres erfüllt hat. Der Jahresabschluss 2018 der xxxxxx ist im Januar 2020, der Jahresabschluss 2018 der xxxxxx sogar erst im März 2020 im Bundesanzeiger veröffentlicht. Für die Vergabekammer ist nicht erkennbar, dass die Antragstellerin in der Lage gewesen sein könnte, fristgerecht einen aktuelleren Jahresabschluss etwa für das Jahr 2019 vorzulegen. Damit kann sie ihre Rüge nicht auf die mögliche Verletzung eigener Rechte stützen (vgl. VK Niedersachsen, Beschluss vom 18.05.2020 VgK-06/2020 Rn. 115,118, zit. nach JURIS, 3 der das Nachprüfungsverfahren betreibende Bieter konnte als Newcomer die geforderten Jahresumsätze nicht vorlegen).

Die Antragstellerin wendet sich vergeblich gegen die Anforderung gemäß § 6a Nr. 2 a) EU VOB/A aus Ziffer III.1.2 der Bekanntmachung, eine Auskunft der Creditreform o.a. vorzulegen. Sie hat eine solche Auskunft aufgrund der Nachforderung zum Teilnahmeantrag wie gefordert vorgelegt. Im Nachprüfungsverfahren meint sie, das sei überobligatorisch geschehen und vertritt die Auffassung es sei ihr unklar, was gefordert sei. Es sei kein Anknüpfungspunkt erkennbar, dass eine solche Auskunft gefordert werden dürfe. Die genaue Bezeichnung des autorisierten Auskunftsinstituts fehle, der Inhalt der Auskunft sei unklar, die gesetzten Mindestanforderungen und die Auswirkungen einer mehr oder weniger guten Auskunft blieben ebenso offen.

Diese Auffassung widerspricht dem eigenen Verhalten. Wie bereits ausgeführt ist die Vergabekammer gemäß § 163 Abs. 1 Satz 3 GWB nicht zu einer umfassenden Rechtmäßigkeitskontrolle verpflichtet. Einen Fortsetzungsfeststellungsantrag hat die anwaltlich vertretene Antragstellerin nicht gestellt. Dessen Zulässigkeit erscheint fraglich, weil er einen zulässigen und begründeten Nachprüfungsantrag zum Zeitpunkt des nach Erhebung des Nachprüfungsantrags eintretenden erledigenden Ereignisses voraussetzt (vgl. Thiele in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß § 168 Rn. 83).

Der Vorgabe, ein bestimmtes leicht verfügbares Finanzprodukt vorzulegen, wurde durch den Zusatz o.a. der dem "oder vergleichbar" bei Leitfabrikaten entspricht, die harte Verbindlichkeit genommen. Die Vorgabe kann nicht den Anbieter in dieser Vergabe wettbewerbsrechtlich verletzen, sondern allenfalls den Anbieter eines anderen gleichwertigen Finanzprodukts, dessen Erzeugnis hier nicht vorgelegt werden soll. Derartiges hat die Vergabekammer hier nicht zu erörtern.

Zusätzlich fehlt der konkrete Sachvortrag, in welchen Punkten das Produkt der Creditreform gegenüber anderen gleichartigen Produkten die Stärken der Antragstellerin weniger klar herausarbeite, daher in der Wertung durch das Produkt verursachte und nicht den Mitgliedern der Bietergemeinschaft zuzurechnende Nachteile entstünden. Zwar enthält die Auskunft der Creditreform zu beiden Mitgliedern der Bietergemeinschaft wenig kritische Einschätzungen, wie zum nur mittleren Bonitätsindex, zum mittleren Krediturteil, zum geringen Kreditlimit, zur mittleren Risikoklasse und zur geringen Zahl der Mitarbeiter (jeweils deutlich unter 10). Diese Informationen versetzen den Auftraggeber in die Lage, aus der Zahl der geeigneten Bieter die besten nach den in § 119 Abs. 4 GWB geforderten objektiven transparenten und nichtdiskriminierenden Kriterien auszuwählen. Produktspezifische Benachteiligungen sind für die Vergabekammer infolge des allgemeinen Vortrags ohne Zahlen, Daten, Fakten nicht erkennbar. Da die Auskünfte von der Antragstellerin selbst vorgelegt wurden, ohne ein Begleitschreiben, in dem deren Inhalt bestritten oder kommentiert wurde, kann die Antragstellerin dem Antragsgegner auch nicht vorhalten, er habe negative Auskünfte ungeprüft verwendet (vgl. VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 02.09.2013 -1 VK 27/13).

Außerdem enthält § 6a EU Nr. 2 VOB/A mit Satz 2 eine Öffnungsklausel. Danach kann der öffentliche Auftraggeber andere ihm geeignet erscheinenden Nachweise der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit zulassen, wenn er feststellt, dass dafür stichhaltige Gründe bestehen. Folglich ist die Liste der in § 6a EU Nr. 2 VOB/A unter a bis c zulässigen Nachweise nicht abschließend (so auch Schmanner in: Ingenstau-Korbion VOB Kommentar § 6a EU VOB/A Rn. 3). Die Auskunft der Creditreform, die der Antragsgegner ausdrücklich um vergleichbare Auskünfte erweitert hat, entspricht einer Bankbescheinigung aus Anhang XII und § 6a EU Nr. 2 a VOB/A. Wie der Antragsgegner zutreffend feststellt, handelt es sich um ein feststehendes Produkt, welches als Leitprodukt vergleichbare Auskünfte zulässt. Im Rechtsverkehr professioneller Dienstleister und Bauträger ist der Inhalt einer solchen Auskunft bekannt. Die dargestellten Unklarheiten wirken lebensfremd.

Die Antragstellerin rügt bereits im Nachprüfungsantrag vor ihrer Akteneinsicht Dokumentationsmängel.

Sie trägt u. a. vor, der Antragsgegner habe unter Ziffer IV 1.4 der Bekanntmachung die Verfahrensart nicht ausreichend begründet. Dies ist aus mehreren Gründen unzutreffend. Die Bekanntmachung ist nicht der Ort, an dem die Entscheidung für ein bestimmtes Verfahren begründet wird. Dies erfolgt ausschließlich in der Dokumentation, die einem Antragsteller erst im laufenden Nachprüfungsverfahren eröffnet wird. Ziffer IV 1.4 der Bekanntmachung begründet nicht die Wahl der Verfahrensart, sondern stellt die künftige Vorgehensweise zur Verringerung der Teilnehmer in der Teilnahmephase dar.

c. Die Antragstellerin hat ihre Rügeverpflichtung aus § 160 Abs. 3 GWB nur teilweise erfüllt. Sie hat den von ihr erkannten angeblichen Vergabeverstoß der Wertung vor Erhebung des Nachprüfungsantrags gegenüber dem Auftraggeber gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB gerügt. Nach dieser Vorschrift ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller einen geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichung des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von 10 Kalendertagen gerügt hat. Die Rügepflicht ist vom Gesetzgeber als Ausdruck des Grundsatzes von Treu und Glauben konzipiert worden. Der Anbieter soll sein Wissen über Mängel der Vergabe, die er erkannt hat, nicht aus taktischen Erwägungen zurückhalten bis klar ist, ob er den Zuschlag erhalten wird oder nicht. Er soll vielmehr die von ihm erkannten Mängel frühzeitig dem Auftraggeber mitteilen, damit dieser die Mängel korrigieren kann.

Die Rügepflicht gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Bieters von den Tatsachen.

Der Antragsgegner hatte die Antragstellerin mit drei Bieterinformationen gemäß § 134 GWB zu den Losen xxxxxx vom 19.06.2020 über den Ausschluss der Teilnahmeanträge und die Gründe informiert, Damit trat Kenntnis vom Ausschlussgrund ein. Die Antragstellerin rügte mit zwei Schreiben vom 29.06.2020 und damit fristgerecht binnen 10 Tagen mit der auch im Nachprüfungsantrag weitgehend wiederholten Begründung den Ausschluss. Sie habe ein Interesse am Auftrag.

Die Antragstellerin wandte sich mit den in überraschender Breite vorgetragenen Rügen auch gegen weite Inhalte der Bekanntmachung. Keinen dieser weiteren Mängel hatte sie bis zur Angebotsabgabe gerügt. Gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, Nr. 3 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit er sich auf Verstöße gegen Vergabevorschriften stützt, die aufgrund der Bekanntmachung bzw. der Vergabeunterlagen erkennbar sind, aber nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt worden sind (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 27.02.2020 -13 Verg 5/19).

Es kommt bei der Präklusion nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, Nr. 3 GWB auf die objektive Erkennbarkeit für einen durchschnittlichen Anbieter an, nicht auf die tatsächliche Erkenntnis beim Antragsteller. Der Prüfungsmaßstab ist enger. Es geht hier nicht um die Prüfung umfangreicher Bauvergabeunterlagen (darauf bezieht sich Dicks in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Auflage 2020 § 160 Rn. 49), sondern nur um den Inhalt einer Bekanntmachung, die wegen der Wiederholungen zu 3 Losen einen Umfang von 9 Seiten erreicht.

Die Rechtsprechung bemüht sich um eine einheitliche Definition der Erkennbarkeit (OLG Celle, Beschluss vom 12.04.2016 - 13 Verg 1/16; OLG Celle, Beschluss vom 07.11.2013, 13 Verg 8/13; differenzierend VK Niedersachsen, Beschluss vom 07.02.2013, VgK-51/2013). Das OLG Celle wies in der Entscheidung von 2016 darauf hin, dass in Rechtsprechung und Literatur umstritten sei, ob der Vergaberechtsverstoß für einen Durchschnittsanbieter (vgl. BayObLG, Beschluss vom 23.11.2000 - Verg 12/00; OLG Stuttgart, NZBau 2001, 462, 463) oder für den konkreten Antragsteller (OLG Düsseldorf, VergabeR 2007, 200, 203 f.; VK Bund, Beschluss vom 18.01.2020 VK 2-94/19; KG, BauR 2000, 1620, 1621 f.; OLG Frankfurt, ZfBR 2009, 86, 89; Wiese in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 160, Rn. 168) erkennbar sein müsse. Erkennbar ist, was dem Anbieter bei Erstellung des Teilnahmeantrags auffallen muss.

In der mündlichen Verhandlung wurde ausführlich angesprochen, dass einem Anbieter, der mehrfach Aufträge in der Breitbandverkabelung ausgeführt hat, bei der Zusammenstellung der für den Teilnahmeantrag notwendigen Qualifizierungsnachweise auffallen muss, dass hier mehr oder andere Qualifikationen gefordert werden, als in weniger spezialisierten Aufträgen. Er hat damit hinreichenden Anlass, bereits vor Abgabe des Teilnahmeantrags auch ohne juristische Beratung eine Rüge zu erheben. Das gilt auch für die erstmals in der mündlichen Verhandlung vertieft angesprochene Auffassung der Antragstellerin, es hätten hier 3 Fachlose gebildet werden müssen. Wenn ein auf den Tiefbau spezialisierter Unternehmer bei Durchsicht der Bekanntmachung erkennt, dass er sich am Teilnahmewettbewerb für einen Auftrag seines Gewerks nicht beteiligen kann, weil verschiedene Fachlose miteinander verknüpft worden sind, stehen ihm 4 Optionen offen. Er kann eine Bietergemeinschaft gründen wie hier geschehen, die dann allerdings alle betroffenen Gewerke umfassen sollte. Er kann Nachunternehmer einsetzen, wie hier geschehen, die dann allerdings alle Gewerke ersetzen sollten, die er selbst nicht bedienen kann. Er kann diese Maßnahmen verknüpfen, so wie hier von der Antragstellerin durchaus fachkundig angewandt. Daher ist ihr Einwand, die Anforderungen aus der Bekanntmachung seien ihr nicht erkennbar gewesen, nicht überzeugend. Er kann eine Rüge erheben. Zur Erkenntnis, dass Arbeiten verlangt werden, die der Unternehmer selbst nicht anbieten kann, bedarf es keiner juristischen Beratung, sondern nur der Erkenntnis, dass die geforderten Qualifikationen die eigenen übersteigen, Hilfe also erforderlich ist.

Hier handelt eine Bietergemeinschaft bestehend aus einer Projektentwicklungs-GmbH mit 3 Mitarbeitern und einem Tiefbauunternehmen mit 5 Mitarbeitern, verknüpft durch den jeweils personenidentischen Geschäftsführer mit der Qualifikation Dipl. Bauing. (FH). Insofern sind Kenntnisse vom Vergabeverfahren wie von der Antragstellerin für den Geschäftsführer belegt, vorhanden. Die Bereitschaft sehr kleiner Unternehmen, sich an europaweiten Vergaben mit geforderten Referenzsummen vom 9-fachen bis 30-fachen der Bilanzsumme des allein branchenkundigen Mitglieds der Bietergemeinschaft zu beteiligen, reduziert nicht den allgemeinen Maßstab für die objektive Erkennbarkeit angeblicher Fehler unter das Maß des allgemein Üblichen, auch soweit dies die angebliche Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien in der späteren Angebotsphase (vgl. VK Niedersachsen, Beschluss vom 30.10.2018, VgK-41/2018) sowie des falschen Vergabeverfahrens betrifft. Die Antragstellerin hätte daher ihre Einwendungen gegen den Inhalt der Bekanntmachung bis zum Ablauf der Abgabefrist des Teilnahmeantrags vorbringen müssen. Sie ist daher mit ihren Einwänden gegen den Inhalt der Bekanntmachung präkludiert.

Mit Schreiben vom 01.07.2020 wies der Antragsgegner die Rüge zurück. Den darauffolgenden Nachprüfungsantrag vom 14.07.2020 erhob die Antragstellerin fristgerecht gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB. Danach ist der Nachprüfungsantrag auch unzulässig, wenn mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind. Diese Frist hat die Antragstellerin gewahrt. Der Nachprüfungsantrag ist somit nur teilweise zulässig.

2. Soweit der Nachprüfungsantrag zulässig ist, erweist er sich als unbegründet.

a. Der Antragsgegner hat den Teilnahmeantrag der Antragstellerin zu Recht gemäß § 16 a EU Abs. 5, Abs. 6 VOB/A ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift ist das Angebot auch im Teilnahmewettbewerb auszuschließen, wenn die nachgeforderten Unterlagen nicht innerhalb der Nachfrist vorgelegt werden. Dies setzt voraus, dass die nicht nachgelieferten Unterlagen ursprünglich in gerechtfertigter Weise gefordert wurden und auch die Nachforderung den Formerfordernissen der VOB/A EU entsprach. Die Antragstellerin hat die klar und eindeutig geforderten Qualifizierungsnachweise nicht geliefert, auch die Chance einer Nachreichung im Ergebnis nicht zu nutzen vermocht.

Der Antragsgegner hat mit der Anforderung der Qualifizierungsnachweise nicht gegen § 6a Nr. 3 b EU VOB/A verstoßen. Die Regelung hat folgenden Wortlaut: zum Nachweis der beruflichen und technischen Leistungsfähigkeit kann der öffentliche Auftraggeber Angaben der technischen Fachkräfte oder der technischen Stellen, unabhängig davon, ob sie seinem Unternehmen angehören oder nicht, verlangen, und zwar insbesondere unter anderem derjenigen, über die der Unternehmer für die Errichtung des Bauwerks verfügt. Es geht bei den "Angaben zu den technischen Fachkräften" also um die konkret vor Ort eingesetzten Mitarbeiter.

Der Antragsgegner hat das in der Bekanntmachung so umgesetzt, dass er unter III 1.3 Spiegelstrich 2 den Text aus der EU VOB/A wiederholte und hinzufügte, es sei Nachweise über die Fachkenntnis der Mitarbeiter zur Durchführung der erforderlichen Arbeiten in den im Einzelnen benannten Gewerken zu liefern. Außerdem forderte er unter Spiegelstrich 8 die Nennung der Zahl der Mitarbeiter nach Lohngruppen.

Der Antragstellerin ist zuzustimmen, dass die Aufzählung des § 6a Nr. 3 b) EU VOB/A abschließend ist, sodass ein Auftraggeber nicht berechtigt ist, anstelle der dort genannten Voraussetzungen andere zu setzen. Von diesen Abweichungen sind aber Konkretisierungen abzugrenzen. Die Antragstellerin hat mehrfach im Nachprüfungsantrag beklagt, sie könne mit den vom Antragsgegner gesetzten Formulierungen nichts anfangen, sie seien zu allgemein und nicht eindeutig. Der Wortlaut des § 6a Nr. 3 b) EU VOB/A bezieht sich notwendigerweise auf alle möglichen Gewerke. Er muss daher auf den Einzelfall bezogen abstrakt damit unklar bleiben.

Der Antragsgegner hat den Begriff der "Angaben zu den technischen Fachkräften" auf den konkreten Sachverhalt heruntergebrochen. Das ist nicht vergaberechtswidrig, weil nur konkretisierend. Nach der unwidersprochenen Darstellung des Antragsgegners gibt es kein europaweit einheitliches Ausbildungsprogramm oder Qualifikationsnachweise. In der mündlichen Verhandlung ergab sich durch die Ausführungen des durch den Antragsgegner beauftragten Fachplaners, dass die maßgeblichen Lehrgänge herstellerbezogen sind. Daneben tritt die Qualifikation durch praktische Ausführung, soweit diese vom bisherigen Auftraggeber und Arbeitgeber bestätigt wird. Es gibt daher weder eine europaweit einheitliche Anwendereinweisung, noch einen Lehrberuf. Daher konnte der Auftraggeber die vorzulegenden Qualifikationsnachweise nicht vorab einordnen, wie dies die Antragstellerin verlangt. Eine etwaige Forderung nach einer Gesellenprüfung, sei es als Rohrleitungsbauer, Tiefbaufacharbeiter, Elektroniker oder Industrieelektriker mit Fachrichtung Betriebselektrik würde den Wettbewerb national begrenzen. Selbst mit dem Hinweis "oder gleichwertig" würde eine solche Vorgabe den Wettbewerb erheblich ausdünnen, weil diese Fachkräfte selten sind.

Es ist daher erforderlich, vorab die geforderten Tätigkeitsfelder zu umschreiben und nach Eingang die vorgelegten Qualifikationen zu werten, ob sie der Mindestanforderung "entsprechende Qualifikation" genügen. Der Antragsgegner ist zu dem Ergebnis gekommen, dass die Antragstellerin die Anforderung für die Qualifikation Tiefbau/Leerrohrverlegung in ausreichender Zahl erfüllt hat. Das ist angesichts des Geschäftsbereichs der xxxxxx gut nachvollziehbar.

Dagegen habe die Bietergemeinschaft für die beiden Fachbereiche "Einrichtung der Telekomanlagen, Kabelmontage" sowie für die OTDR Messungen/Spleißungen keinen Qualifikationsnachweis mit Branchenmerkmalen vorgelegt. In der mündlichen Verhandlung wurde festgestellt, dass die von der Antragstellerin benannte Elektroingenieurin trotz des hochwertigen Abschlusses nicht die notwendige Qualifikation aufweist, weil die geforderte Qualifikation eine handwerkliche Betätigung umschreibt. Zwei weitere geforderte Fachkräfte für diesen Bereich fehlen, für den Bereich OTDR-Messung wurde überhaupt keine Fachkraft benannt. Die in der mündlichen Verhandlung hierzu von der Antragstellerin vorgetragene Ansicht, es sei keine qualifizierte Arbeit, man könne das in zwei Wochen lernen, richtet sich gegen den Inhalt der Bekanntmachung, hätte daher bis zur Abgabe des Teilnahmeantrags gerügt werden müssen.

Die Antragstellerin moniert angebliche Unklarheiten in der Ausgestaltung der Unterlagen. Zur Bietergemeinschaft gehört kein Fachunternehmen mit der Ausrichtung Spleißen bzw. OTDR-Technik. Der Wortlaut vermittelt klar die Aufgabe, je Tätigkeitsfeld drei Fachkräfte zu benennen. Auf die von der Antragstellerin problematisierte Frage, ob drei Mitarbeiter je Tätigkeitsfeld zu benennen seien oder ob einer je Tätigkeitsfeld kommt es wegen der fehlenden Qualifikation im Bereich OTDR-Messung nicht an. Die Auffassung, dass es bei drei Tätigkeitsfeldern genügen könne, drei technische Fachkräfte für nur eines der drei Felder zu benennen ist abwegig.

Die Vergabekammer hat angesichts des Anforderungsprofils "technische Fachkräfte" Zweifel, ob die mehrfache Benennung des Geschäftsführers als leitendem Angestellten, damit nicht als Mitarbeiter, geeignet ist, in glaubhafter Weise die dauerhafte Anwesenheit vor Ort während der Arbeiten zu gewährleisten. Das kann aber ebenfalls offenbleiben. Die Nachforderung erfolgte gemäß § 16 a EU VOB/A ordnungsgemäß.

b. Der Antragsgegner hat die Eignungsnachweise nicht fehlerhaft im Sinne des § 6a EU Nr. 3b VOB/A gefordert. Der gelegentlich in der Bekanntmachung verwendete Begriff des "Mitarbeiters" verletzt die Antragstellerin nicht in ihren Rechten. Der Antragsgegner hat unter Ziffer IUI. 1.3 der Bekanntmachung primär den Begriff der "technischen Fachkraft" verwendet, so wie in § 6a EU Nr. 3b VOB/A enthalten. Der daneben ebenfalls verwendete Begriff des "Mitarbeiters" anstelle der "Fachkraft" ist sicherlich unglücklich gewählt, weil er Assoziationen zur angesichts des Mitarbeiterstamms der Antragstellerin naheliegenden Subvergabe nach § 6d EU VOB/A schaffen kann. Eine mögliche Widersprüchlichkeit der Begriffe zu klären wäre aber primär Aufgabe der Antragstellerin gewesen und zwar, weil es sich um kalkulationsrelevante Informationen handelt vor Abgabe des Teilnahmeantrags, in einer Bieterfrage oder Rüge. Sie hat gemäß Anforderung des Antragsgegners Nachunternehmereinsatz angekündigt. Dies geschah aber ausschließlich für den Bereich der Tiefbauarbeiten, nämlich für eine Firma für Spülbohrverfahren. Folglich liegt die Annahme nahe, dass sie die Elektroarbeiten und die OTDR-Arbeiten mit eigenem Personal von xxxxxx aus in xxxxxx ausführen will, oder dass sie die qualitativen Anforderungen des Auftraggebers nicht zutreffend erfasst hat.

Die Antragstellerin kritisiert wechselnd angeblich fehlende Klarheit oder übermäßige Genauigkeit. Dabei lässt die Antragstellerin außer Acht, dass konstruktive Kritik an der gewählten Formulierung dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit belassen muss, den Auftragsgegenstand so eindeutig und erschöpfend zu beschreiben, dass die qualitativen Anforderungen an die vor Ort eingesetzten Mitarbeiter jedem Teilnehmer klar erkennbar sind. Würde man der Argumentation der Antragstellerin folgen, dass man das eine nicht schreiben dürfe, das andere aber nicht genüge, wäre es unmöglich, eine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung abzugeben. Die Kritik der Antragstellerin ist daher destruktiv.

Da die Antragstellerin in zwei von drei geforderten Gewerken Fachkräfte mit entsprechender Qualifikation nicht benannt hat, kommt es auf die Frage, ob die Forderung nach Benennung der Lohngruppen zulässig war (zustimmend Summa in: Heiermann/Zeiss/ Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., § 6a EU VOB/A, Stand: 17.02.2020, Rn 95, zit. nach JURIS, weil sie über das Verhältnis aus Fach- und Hilfskräften informiert), nicht mehr an.

c. Es kann offenbleiben, ob der Einwand der Antragstellerin, der Antragsgegner hätte anstelle des Verhandlungsverfahrens das nichtoffene Verfahren wählen müssen, zutrifft. Ein solcher Einwand ist gemäß den Ausführungen zu Ziffer 1c. präkludiert. Nach der einen Auffassung ist der Teilnahmewettbewerb ein eigener abgeschlossener Verfahrensabschnitt (Gnittke/Hattig in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, § 122, Rn. 122) innerhalb eines 2-stufigen Verfahrens, sodass ein auf der Stufe des Teilnahmewettbewerbs zutreffend vorgenommener Ausschluss keine Auswirkungen auf das weitere Verfahren hat, sei es das Verhandlungsverfahren oder das nichtoffene Verfahren.

Nach der anderen Auffassung handelt es sich bei der Entscheidung für eines der 3 möglichen Vergabeverfahren um einen einheitlichen Auswahlprozess. Nur das vom Antragsgegner gewählte Verhandlungsverfahren bedarf einer gesonderten Begründung, weil es für den Bieter mit den mehreren Verhandlungsrunden höhere Risiken birgt und aufwändiger ist. Die Wahl des falschen Vergabeverfahrens gilt soweit nicht gemäß § 160 Abs. 3 GWB präkludiert als Grund für die Eröffnung des Primärrechtsschutzes (Stolz in: Ingenstau/Korbion, VOB Kommentar, § 3a EU VOB/A, Rn. 63, m.w.N.) Für diese Auffassung spricht, dass sich der Teilnehmer an einem solchen 2-stufigen Verfahren nicht mehr auf der zweiten Stufe also im Verhandlungsverfahren gegen das gewählte Verfahren wenden kann.

Gleich welcher Auffassung man sich anschließt, der Auftraggeber wählt gemäß § 119 Abs. 4 (nichtoffenes Verfahren) bzw. Abs. 5 (Verhandlungsverfahren) GWB in der Teilnahmephase aus den eingegangenen Teilnahmeanträgen diejenigen aus, die er zur Abgabe eines Angebots auffordert. Der in § 119 Abs. 4 GWB ausdrücklich beschriebene Auswahlprozess nach objektiven, transparenten nichtdiskriminierenden Kriterien gilt für das Auswahlverfahren nach § 119 Abs. 5 GWB ebenso (Knauff in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, § 119, Rn. 42).

Die Antragstellerin missversteht das Verfahren mit ihrer Forderung, der Antragsgegner habe bei den (allen) bieterbezogenen Eignungskriterien Mindestanforderungen setzen müssen. Dies gilt nur für das offene Verfahren, in dem unerfüllte auch bieterbezogene Mindestkriterien sofort zum Ausschluss in der abschließenden Wertung führen, erfüllte bieterbezogene Anforderungen nicht abstufend gewertet werden. Im offenen Verfahren bleibt daher eine Eignungsanforderung ohne Mindestanforderung notwendig bedeutungslos.

Im Teilnahmeverfahren kann eine Eignungsanforderung dagegen auch ohne Mindestanforderung verwendet werden, um aus der Zahl der Teilnehmer nach den Kriterien des § 119 GWB die besten für die Aufforderung zur Abgabe eines Angebots auszuwählen. Daher ist die von ihr zitierte Entscheidung der Vergabekammer Niedersachsen (Beschluss vom 02.05.2019; VgK-09/2019) für nichtoffene oder Verhandlungsverfahren unanwendbar. Die Einschätzung des Antragsgegners auf Blatt 4 des nachgelassenen Schriftsatzes vom 0 5.08.2020 teilt die Vergabekammer daher nicht.

Soweit die Antragstellerin mit ihrem Vortrag andeuten will, an die Konkretisierung von Teilnahmekriterien in der Bekanntmachung seien die gleichen Maßstäbe anzulegen wie an Zuschlagskriterien, ist dies überzogen. Im Teilnahmewettbewerb müssen nicht alle Kriterien für die Auswahl der Teilnehmer der Angebotsphase vorab offengelegt werden. Es fehlt für die Auswahl der Teilnehmer eine dem § 16 d EU Abs. 2 Nr. 2 VOB/A oder dem § 58 Abs. 3 VgV vergleichbare Vorschrift, die verlangt, die Auswahlkriterien vorab abschließend zu benennen. Die Auswahl muss lediglich nach § 119 Abs. 4, Abs. 5 GWB transparent erfolgen, was durch eine Dokumentation sicherzustellen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 04.04.2017 - X ZB 3/17).

Die Antragstellerin ist durch etwaige Dokumentationsfehler des Antragsgegners nicht in ihren Rechten verletzt. Der Antragsgegner ist gemäß § 8 VgV, anwendbar über § 20 EU VOB/A verpflichtet, das Vergabeverfahren zu dokumentieren. Über die Richtigkeit der Dokumentation hinsichtlich der einfachen und übersichtlichen Tatsachen, die den Ausschluss der Antragstellerin betreffen, bestehen keine Zweifel. Sie hat die geforderten Unterlagen nicht vorgelegt, angebliche Mängel an Inhalten der Bekanntmachung nicht bis zur Abgabe des Teilnahmeantrags gerügt, ist damit an den Inhalt der Bekanntmachung gebunden.

Die Antragstellerin bemüht sich, einen Anspruch auf zeitnahe, sehr umfassende Darstellung aller Sachverhalte abzuleiten, um trotz der deutlichen Defizite des Teilnahmeantrags aus etwaigen Formfehlern einen Anspruch auf Teilnahme am weiteren Verfahren zu generieren. Damit überdehnt sie den bieterschützenden Inhalt des § 20 EU VOB/A.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 182 GWB.

Die in Ziffer 2 des Tenors festgesetzte Gebühr ergibt sich aus einer Interpolation des Auftragswertes innerhalb des Gebührenrahmens nach § 182 Abs. 2 GWB. Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 €, die Höchstgebühr 50.000 € und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 €.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung vom Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € (§ 182 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 - 1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert kann hier nicht aus einem Angebot der Antragstellerin abgeleitet werden, da sie bereits im Teilnahmeverfahren ausgeschlossen wurde. Die Vergabekammer bezieht sich daher auf einen von den Netto-Schätzwerten des Auftraggebers für die drei Lose xxxxxx abgeleiteten, im Interesse der Antragstellerin gemäß Schriftsatz vom 07.08.2020 gesenkten Gegenstandswert. Dieser beträgt xxxxxx € brutto. Dieser Betrag entspricht dem Interesse der Antragstellerin am Auftrag.

Bei einer Ausschreibungssumme von xxxxxx € brutto ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxx €. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten oder Kosten durch Zeugenvernehmungen in der mündlichen Verhandlung sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Kostenlast folgt aus § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Der Begriff der Kosten umfasst die Gebühren und die Auslagen der Vergabekammer. Für die Ermittlung des Unterliegens ist nicht auf einen etwaigen Antrag abzustellen. Gemäß § 168 Abs. 1 Satz 2 GWB ist die Vergabekammer an Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Da die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren unterlegen ist, hat sie die Kosten zu tragen.

Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat die Antragstellerin dem Auftraggeber als Antragsgegner die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 182 Abs. 4 GWB zu erstatten. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts ist erforderlich.

Hier gilt zunächst das unter 3. Ausgeführte. Die anwaltliche Vertretung des Auftraggebers im Nachprüfungsverfahren gehört nicht grundsätzlich zu den notwendigen Aufwendungen der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung. Grundsätzlich ist der Auftraggeber gehalten, im Rahmen seiner Möglichkeiten vorhandenes juristisch geschultes Personal auch im Nachprüfungsverfahren einzusetzen. Auftragsbezogene Rechtsfragen aus dem Bereich der VgV oder EU-VOB/A wird regelmäßig das mit der Vergabe betraute Personal sachkundig beantworten können. Daher wird die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes regelmäßig nicht notwendig sein, wenn der öffentliche Auftraggeber in einer ex ante zu Beginn eines Nachprüfungsverfahrens (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.11.2018-Verg60/17; OLG Frankfurt, Beschluss vom 30.07.2013 -11 Verg 7/13) zu erstellenden Prognose zu dem Ergebnis gelangt, dass auftragsbezogene Fragen Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.01.2011, Verg 60/10; OLG Celle, Beschluss vom 09.02.2011, 13 Verg 17/10; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16.06.2010, 15 Verg 4/10; OLG München, Beschluss vom 11.06.2008, Verg 6/08, und vom 28.02.2011, Verg 23/10; OLG Dresden, Beschluss vom 14.11.2012 - Verg 8/11). Andererseits ist das Vergaberecht eine komplexe Rechtsmaterie mit Vorschriften aus sowohl nationalem Recht als auch dem Europarecht, die nicht immer im Gleichklang stehen. Soweit der Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens daher hauptsächlich rechtliche Probleme des GWB umfasst, ist im Einzelfall die anwaltliche Vertretung des Antragsgegners durchaus angemessen.

Hier ist der Antragsgegner eine Gebietskörperschaft und Gemeindeverband. Es ist daher grundsätzlich zu erwarten, dass er routinemäßig Fachkenntnisse im Vergaberecht vorhält. Die anwaltliche Vertretung des Antragsgegners war dennoch in diesem Fall zur Waffengleichheit geboten. Es handelt sich um eine Materie, in die sich alle Gebietskörperschaften derzeit neu einarbeiten und die nicht dauerhaft anfällt. Die Antragstellerin hat mit ihrem sehr ausführlichen Vortrag während des Nachprüfungsverfahrens bis zur mündlichen Verhandlung einen erheblichen Aufwand verursacht. Dieser Aufwand macht es einer ausgerichtet an dem üblichen zu erwartenden Aufwand ausreichend ausgestatteten Behörde nicht möglich, die Bearbeitung mit Bordmitteln zu bewältigen.

Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war daher für die Antragsgegnerin insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit in diesem Einzelfall als notwendig anzuerkennen (vgl. VgK Niedersachsen, Beschluss vom 31.01.2012, VgK-58/2011; Beschluss vom 18.09.2012, VgK-36/2012).

Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses den Betrag von xxxxxx € unter Angabe des Kassenzeichens

xxxxxx

auf folgendes Konto zu überweisen:

xxxxxx