Begründung

I.

Der Antragsgegner hat mit EU-Bekanntmachung vom xxxxxx.2020 Postdienstleistungen in 4 Losen für den xxxxxx im offenen Verfahren ausgeschrieben. Nach Punkt 11.2.10 der Bekanntmachung sind Varianten/Alternativangebote für alle Lose zulässig.

Leistungsgegenstände der einzelnen Lose sind dabei sowohl das Abholen und Zustellen von Brief- und Paketsendungen als auch die Erbringung von ePZA - Dienstleistungen für den AG. Die Lose umfassen dabei folgende Leistungen:

Los 1: Brief- und Paketsendungen (national und international); Rahmenvertrag ab 01.09.2020

Los 2: Brief- und Paketsendungen für die Postleitzahlenbereiche xxxxxx; Rahmenvertrag ab 01.09.2020

Los 3: e-PZA; Rahmenvertrag ab 01.09.2020

Los 4: Abfallgebührenbescheide; Zahlungserinnerungen und Mahnungen, Rahmenvertrag für das Jahr 2021 mit Verlängerungsoption

Die Wertung der Angebote erfolgt für alle Lose über folgende Zuschlagkriterien:

Die Leistungsbeschreibung sieht für die Briefsendungen vor

"vorgelagerte Postdienstleistungen, wie der Brief druck, das Kuvertieren, das Frankieren, das Freimachen und das Vorsortieren der Sendungen sind grundsätzlich - soweit nichts Anderes geregelt ist - nicht Leistungsgegenstand des vorliegenden Beschaffungsvorhabens. Diese Leistungen werden von der Poststelle des AGs eigenständig für die jeweilige Organisationseinheit des AGs übernommen. Die Frankierung aller Sendungen hat dabei möglichst unter Einbindung des derzeit genutzten digitalen Frankiersystems des AGs zu erfolgen."

Zu dem Frankiersystem wird ferner ausgeführt:

"Sofern dem AN eine Einbindung des aktuell vom AG mit seinem jetzigen Vertragspartner genutzten Frankiersystems nicht möglich ist, hat er dem AG ein vergleichbares System für die Dauer der Vertragslaufzeit entgeltlich gegen Zahlung eines monatlichen Mietzinses zur Verfügung zu stellen. [...] Die Frankiermaschine ist als sog. Bedarfsposition anzubieten, da der AG erst nach Auswertung aller eingegangenen Angebote wissen kann, ob für das künftige Vertragsverhältnis die Bereitstellung einer neuen Frankiermaschine zur ordnungsgemäßen Leistungserbringung erforderlich sein wird. Die Bereitstellung der Frankiermaschine wird daher nur im Falle der Erforderlichkeit vor Beginn der Leistungsausführung beauftragt. Um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden, wird der im Angebots- und Preisblatt [...] aufgeführte monatliche Mietzins für eine Frankiermaschine im Rahmen der preislichen Wertung berücksichtigt. Der Bieter hat daher zwingend eine Frankiermaschine anzubieten, anderenfalls kann das Angebot nicht gewertet und muss daher ausgeschlossen werden."

Zur Anpassung der Vergütung sieht der Vertrag in § 4 Absatz 5 vor:

"Eine Anpassung der Vergütung während der Vertragslaufzeit kann nur erfolgen, wenn

1. der nach dem Mindestlohngesetz zu zahlende gesetzliche Mindestlohn erhöht wird,

2. die nach dem Umsatzsteuergesetz zu zahlende gesetzliche Umsatzsteuer für ein Produkt erhöht wird,

3. oder Entgelte nach erteilter Genehmigung der Bundesnetzagentur erhöht werden."

Als wichtige Gründe für eine außerordentliche Kündigung wird in § 5 Absatz 3 des Vertrages unter anderem die schuldhafte Verletzung der garantierten Laufzeiten genannt.

Nach § 8 Absatz 1 haftet der AN bei der Einschaltung von Nachunternehmen, Erfüllungsgehilfen und sonstigen Beauftragten für sämtliche Pflichtverletzungen so, als wenn er selbst tätig geworden wäre.

Mit Schreiben vom 18.05.2020 rügte die Antragstellerin diverse Punkte der Leistungsbeschreibung und der Regelungen des Vertragsformulars, insbesondere

- die Widersprüchlichkeit und Intransparenz der Vergabeunterlagen bei der Definition des Auftragsgegenstandes des Loses 1, eine fehlende Aufteilung des Loses 4 in Teillose und die räumliche Abgrenzung der Lose 1 und 2,

- die widersprüchliche und intransparente Vorgabe der Nutzung eines bereits vorhandenen Frankiersystems sowie dessen intransparentes Anforderungsprofil,

- die Vertragsbedingungen hinsichtlich Leistungsüberprüfung, Rückgabe der Einlieferungsbelege von Einschreiben, dem möglichen Einsatz anderer Dienstleister, der Kündigungsmöglichkeiten aus wichtigem Grund sowie der Haftungskriterien für Nachunternehmer,

- die Intransparenz der Bewertungstabelle und einzelner Wertungskriterien, namentlich die zu geringe Gewichtung bei der Preiswertung und die unklare Wertung von Umweltschutzmaßnahmen und -Programmen sowie die grobe Differenzierung bei der Wertung der Zustellzeiten,

- die Aufbürdung von Kalkulationsrisiken durch fehlende Möglichkeiten der Entgeltanpassung, sowie die Möglichkeit besondere Weisungen zu geben,

- die Verpflichtung Fundbriefe bei der xxxxxx abzuholen. Diese Maßgabe sei nicht bieterneutral gefasst, denn Fundbriefe können auch bei anderen Dienstleistern vorhanden sein,

- die fehlende Definition der Mindestanforderungen an die zugelassenen Varianten bzw. Alternativangebote.

Mit Bieterinformation vom 18.05.2020 teilte der Antragsgegner den Bietern mit, dass die Bieterfragen vom 14. und 18.05.2020 in Kürze beantwortet werden würden. Ferner würde die Angebotsfrist bis zum xxxxxx.2020 verlängert. Mit Schreiben/Bieterinformation vom 25.05.2020 teilte der Antragsgegner dann mit einer weiteren Bieterinformation mit, dass er sich, unter Berücksichtigung der zu prüfenden umfangreichen Bieterfragen und ein etwaiges Auswirken auf vorzunehmende Anpassungen in den Vergabeunterlagen, zu einer weiteren Verlängerung der Angebotsfrist bis zum xxxxxx.2020 entschlossen habe. Wie bereits in vorherigen Nachrichten kommuniziert worden sei, würden Änderungen in den Vergabeunterlagen erfolgen.

Daraufhin reichte die Antragstellerin mit Schreiben vom 08.06.2020 ihren Nachprüfungsantrag ein. Dieser sei zulässig und begründet. Die Vergabebedingungen des Antragsgegners seien weitgehend vergaberechtswidrig. Eine die Wettbewerbs-, Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsätze wahrende Auftragsvergabe sei nicht möglich.

Die Nutzung eines vorhandenen Frankiersystems sei unvereinbar mit dem Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgebot. Der Antragsgegner bevorzuge die Beibehaltung des bestehenden Frankiersystems und damit die Beibehaltung des Postdienstleisters, für den die Frankierung erfolgen solle. Zudem bedürfe es keiner Frankierung der Sendungen, da die Leistung der Beförderungsentgelte auch anderweitig erfolgen könne. Die Maßgabe der Verwendung eines Frankiersystems sei wettbewerbsbeschränkend. Der geltend gemachte Einwand, dass die Arbeitsabläufe in der internen Poststelle den Einsatz eines Frankiersystems erfordern würden, sei unbeachtlich, da nicht begründet.

Das Entgelt für die Bereitstellung der aktuell genutzten Frankiermaschine müsste bei der preislichen Wertung berücksichtigt werden, da ansonsten der Dienstleister, für den die Frankierung mit der aktuellen Maschine erfolgt, einen ungerechtfertigten preislichen Vorteil hätte. Zudem sei nicht erkennbar, welche preislichen Konditionen gelten sollen, wenn das bestehende Frankiersystem weiter genutzt werde und das verpflichtend abzugebende Angebot einer Frankiermaschine desjenigen, der diese Frankiermaschine aktuell zur Verfügung stellt, nicht angenommen werde.

Es bleibe unklar, wie die wertungsrelevanten Umweltschutzmaßnahmen und -programme bewertet werden würden. Insbesondere bleibe unklar, welches Gewicht welcher Angabe eines Bieters zukomme und in welchem Verhältnis die betreffende Maßgabe zu denjenigen der Bewertungstabelle in der Leistungsbeschreibung stehe, soweit diese sich auf Umweltaspekte beziehen würde.

Ferner bedürfe es einer Preisanpassungsmöglichkeit, soweit Bieter sich der Subunternehmerleistungen der xxxxxx bedienen, weil die Wettbewerber der xxxxxx dieser gegenüber keine Preisverhandlungsmacht besitzen würden und die Preisgestaltung der xxxxxx im Übrigen der Entgeltkontrolle durch die Bundesnetzagentur unterworfen sei. Wettbewerber der xxxxxx, die für ihr eigenes Leistungsangebot auf die Inanspruchnahme von Leistungen der xxxxxx angewiesen seien, müssten während der Laufzeit des Vertrags mit dem öffentlichen Auftraggeber etwaige Preiserhöhungen der xxxxxx hinnehmen. Es komme zu einer Diskriminierung, wenn Preisänderungen allein dann möglich seien, wenn die xxxxxx ihre Preise ändere und nicht auch dann, wenn das bei anderen Erfüllungsgehilfen des Auftragnehmers geschehe.

Auch sei es bei den Qualitätskriterien sachwidrig eine Differenzierung um 35 Punkte vorzusehen zwischen dem Angebot mit der geringsten Zustellzeit und einem Angebot, das Laufzeiten nach Maßgabe der Post-Universaldienstleistungsverordnung (PUDLV) verspreche. Dadurch werde die xxxxxx ohne sachliche Rechtfertigung vergaberechtswidrig begünstigt. Wettbewerber der xxxxxx würden benachteiligt, da sie nicht in der Lage seien eine E+1-Quote von 95 % zu versprechen. Das gelte insbesondere dann, wenn sie sich der Nach- bzw. Subunternehmerleistungen von Wettbewerbern der xxxxxx bedienen.

Weiter sei nicht erkennbar, welche konkreten Anforderungen der Auftraggeber an die im einzelnen genannten Formen der Darstellung in dem Konzept stelle. Es sei nicht erkennbar, unter welchen Voraussetzungen die Bieterwelche Punktzahlen erreichen können.

Zudem würden Eignungs- und Bewertungskriterien unzulässig vermischt. Auch soweit nach der Bewertungstabelle Angebote, bei denen die Mindestwerte der PUDLV nicht erreicht werden, mit 0 Punkten bewertet würden, werden Eignungs- und Bewertungskriterien miteinander vermischt. Da die Einhaltung der PUDLV-Werte vertraglich gefordert sei, müsse deren Nichteinhaltung zum Ausschluss eines Bieters führen.

Die im Vertrag vorgesehene Klausel, den Auftraggeber zu berechtigen, bei Bedarf besondere Weisungen und Angaben zur sicheren Beförderung zu geben, sei unverhältnismäßig, da unklar sei, wann von einem Bedarfsfall auszugehen sei. Dem Auftragnehmer würde ein unzumutbares Kalkulationsrisiko aufgebürdet. Zudem könnten die Prozessabläufe behindert und die Laufzeitvorgaben gefährdet werden.

Ferner sei bei Los 1 die Kündigungsmöglichkeit aus wichtigem Grund, wenn die vertraglich zugesicherten Laufzeiten mehrfach innerhalb eines bestimmten Zeitraums in einem bestimmten Umfang nicht eingehalten werden, paradox und nicht umsetzbar. Gegen die betreffenden Maßgaben könne nicht verstoßen werden, wenn der Auftragnehmer (nur) an einzelnen Tagen innerhalb eines bestimmten Zeitraums bestimmte Laufzeiten in einem bestimmten Umfang nicht einhalte. Wenn der Antragsgegner die Einhaltung bestimmter Laufzeiten im Jahresdurchschnitt verlange, könne er sich nicht zugleich ein außerordentliches Kündigungsrecht für den Fall vorbehalten, dass der Auftragnehmer die Laufzeiten an einzelnen Tage nicht einhält. Die Einhaltung bestimmter Laufzeiten an einzelnen Tagen sei nicht geschuldet.

Ferner sei die Maßgabe vergaberechtswidrig, dass der Auftragnehmer für Erfüllungsgehilfen und sonstige Beauftragte so hafte, als wenn er selbst tätig geworden wäre. Dies sei bei der xxxxxx als Nachunternehmer nicht möglich, da deren AGB erhebliche Haftungsbeschränkungen vorsehen würden. Bieter, die für ihr Leistungsangebot auf Nachunternehmerleistungen der xxxxxx angewiesen sind, könnten daher nur in sehr begrenztem Umfang Regress gegenüber der xxxxxx nehmen, wenn der Auftragnehmer aufgrund deren Fehlleistungen Haftungsverpflichtungen gegenüber dem Auftraggeber ausgesetzt sei. Die Haftung des Auftragnehmers für Pflichtverletzungen der xxxxxx als Nachunternehmerin, müssten daher auf das Maß beschränkt sein, in dem die xxxxxx dem Auftragnehmer zur Haftung verpflichtet sei. Die xxxxxx sei dabei, auch wenn sie nicht Nachunternehmerin im vergaberechtlichen Sinne ist, Erfüllungsgehilfin der Bieter.

Zwischenzeitlich habe der Antragsgegner angekündigt, er werde die Lose 3 und 4 aufteilen. Da noch keine geänderten Vergabeunterlagen vorliegen, hält die Antragstellerin ihre Rüge aufrecht, dass das Los 4 nicht in (weitere) Teillose aufgeteilt worden sei.

Die Antragstellerin beantragt,

Der Antragsgegner beantragt,

Der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens sei als unzulässig zu verwerfen, jedenfalls aber als unbegründet zurückzuweisen.

Sachverhaltsergänzend wird vorgetragen, dass ein Nichtabhilfeschreiben zur Rüge der Antragstellerin nicht versandt worden sei. Der Antragsgegner habe mit Schreiben vom 25.05.2020 deutlich gemacht, dass er eine umfassende und abschließende Prüfung aller Bieterfragen unter Einbindung sämtlicher Änderungen an den Vergabeunterlagen vornehmen wolle, um diese dann in ihrer finalen Version zu veröffentlichen. Ergänzend sei mitgeteilt worden, dass die Frist zur Angebotsabgabe zunächst bis zum xxxxxx.2020 verlängert worden sei.

Mit den vom Antragsgegner zwischenzeitlich vorgenommen Änderungen zu jeweils einem weiteren Fachlos für Druck- und Kuvertierleistungen zu den Losen 3 und 4, seien weitere Bestimmungen der Vergabeunterlagen geändert worden, die seitens der Antragstellerin als vergaberechtswidrig gerügt worden seien.

Der Antrag sei unzulässig, da kein Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin bestehe, den Antragsgegner durch die Vergabekammer zu verpflichten das Vergabeverfahren aufzuheben. Die Vergabestelle habe das Vergabeverfahren bereits zurückversetzt und einen Austausch der Vergabeunterlagen angekündigt. Die Antragstellerin begehre die Unterlassung von ihr als vergaberechtswidrig erachteter Regelungen, die noch nicht vorliegen. Ein Begehren auf vorbeugenden Rechtsschutz sei im Vergaberecht nicht statthaft. Dem Auftraggeber sei die Heilung des gerügten Mangels zu ermöglichen um ein Nachprüfungsverfahren zu vermeiden und zur Beschleunigung des gesamten Verfahrens beizutragen.

Der Antragsgegner habe durch sein gesamtes Verhalten dem objektiven Empfängerhorizont eines Bieters zu verstehen gegeben, dass er eine abschließende Änderung der Vergabeunterlagen vornehmen wolle. Dass einzelne Bieterfragen zuvor anders beantwortet worden seien, stehe dem nicht entgegen. Die Prüfung der Sach- und Rechtslage habe, nicht zuletzt aufgrund der herrschenden Covid-19-Pandemie, der damit verbundenen Mehrarbeit und auf die Pandemie zurückzuführenden Ausfälle, lediglich summarisch erfolgen sollen. Ein Rügenichtabhilfeschreiben hätte der Antragsgegner erst nach dem Hochladen der geänderten Vergabeunterlagen an die Antragstellerin versendet, da erst dann der Umfang der zurückzuweisenden Rügen eindeutig festgestanden hätte.

Zudem sei der Nachprüfungsantrag in unstatthafter Weise eingelegt worden. Die Antragstellerin sei nicht wirksam durch ihren Verfahrensbevollmächtigten vertreten, weil das der Vertretung zugrundeliegende Mandatsverhältnis gemäß § 134 BGB i. V. m. § 43a Abs. 4 BRAO nichtig sei. Es liege eine Interessenkollision vor, da die Verfahrensbevollmächtigte sich zuvor in derselben Rechtssache bereits für ein konkurrierendes Postdienstleistungsunternehmen gegenüber dem xxxxxx des Antragsgegners legitimiert habe.

Hinsichtlich der verlangten zwingenden Nutzung der vorhandenen Frankiermaschine habe der Antragsgegner abgeholfen. Nach abschließender Prüfung führe die geänderte Leistungsbeschreibung jetzt wie folgt aus:

" Vorgelagerte Postdienstleistungen, wie der Briefdruck, das Kuvertieren, das Frankieren, und das Vorsortieren der Sendungen sind grundsätzlich - soweit nichts anderes vereinbart - nicht Leistungsgegenstand des vorliegenden Beschaffungsvorhabens.

Diese Leistungen werden von der Poststelle des AGs eigenständig für die jeweilige Organisationseinheit des AGs übernommen. Die Frankierung aller Sendungen hat dabei -sofern seitens des AN möglich - unter Einbindung des derzeit genutzten digitalen Frankiersystems des Fabrikats xxxxxx (Modell Nummer xxxxxx) zu erfolgen. Der AN stellt dem AG für dieses Gerät eine Software zur übersichtlichen Verwaltung, Darstellung und Kostenstellenverwaltung der Portokosten je Kostenstelle sowie eine Online-Portoaufladefunktion zur Verfügung.

Sofern dem AN eine Einbindung des derzeitig genutzten Frankiersystems des AG im Rahmen seines Geschäftsbetriebes nicht möglich ist, hat er die zu befördernden Sendungen unfrankiert beim AG abzuholen. In diesem Fall ist der AN für die Freimachung der zu befördernden Sendungen unter Auswahl der Art der Frankierung zuständig."

Es sei erst nach abschließender Recherche festgestellt worden, dass die Einbindung von digitalen Frankiermaschinen im Betriebsablauf vieler konkurrierender Anbieter zur xxxxxx nicht vorgesehen sei.

Der Rüge zu der Verpflichtung, Einlieferungsbelege von Einschreiben spätestens drei Arbeitstage nach Übergabe der Sendung zurückzugeben, sei ebenso abgeholfen worden. Die Anforderung könne von allen Bietern unter Einbindung der xxxxxx faktisch erfüllt werden. Unter dem Gesichtspunkt der Kulanz habe der Antragsgegner sich dennoch vor Zugang des Nachprüfungsantrags dazu entschlossen die Formulierung weniger restriktiv, durch das Einfügen der Wörter "In der Regel", zu formulieren. Die Vergabeunterlagen zu Los 1 unter II. 3. des Loses 1 würden somit, soweit die gerügte Formulierung betroffen ist, wie folgt neu gefasst:

"Einlieferungsbelege von Einschreiben sind dem AG unverzüglich, das heißt in der Regel innerhalb von drei Arbeitstagen nach Übergabe der Sendung an den AN zur Verfügung zu stellen."

Auch der Rüge bezüglich der intransparenten Wertung, soweit Umweltschutzmaßnahmen bei der Leistungserbringung berücksichtigt werden, sei abgeholfen worden. Die angepassten Vergabeunterlagen würden nunmehr wie folgt lauten:

"Der AG wertet jegliche Kompensations- oder Vermeidungsmaßnahmen der beim Sendungstransport anfallenden Treibhausgase als positiv. Darunter ist insbesondere ein Unterstützen von Klimaschutzprogrammen nach internationalen Standards wie zum Beispiel der Clean Development Mechanism (CDM), Verified Carbon Standard (VCS) oder der Gold Standard gemeint. Anerkannt werden alle im Ratgeber des Bundesumweltamtes genannten Klimaschutzprojekte."

Hinsichtlich der Rüge zur fehlenden Möglichkeit, Preiserhöhungen vorzunehmen, wenn Änderungen der Teilleistungsrabatte oder Preise anderer Marktteilnehmer als der xxxxxx erfolgen, sei ebenso für Abhilfe gesorgt worden. Hierfür sei die Leistungsbeschreibung zu Los 1 sowie dessen Anlage 1 (§ 4) mit der folgenden Formulierung geändert worden:

"wenn eine Änderung von Teilleistungsrabatten oder Preisen seitens der xxxxxx oder anderer Marktteilnehmer, deren sich der AN zur Leistungserbringung bedient, eine Preisanpassung erfordern".

Entsprechende Preisanpassungsklauseln seien in den Leistungsbeschreibungen und Verträgen aufgenommen worden.

Die im Übrigen erhobenen Rügen seien unbegründet.

Zur Wertung der Konzepte werde detailliert aufgeführt, welche Anforderungen für alle drei Wertungskriterien (Preis, Sendungslaufzeiten und Konzept) jeweils zu leisten seien und wie diese im Einzelnen bewertet werden würden. Aufgrund der Ausführungen in den Tabellen sei der Maßstab für den jeweiligen Punktwert ausreichend deutlich und transparent. Es sei subjektiven Wertungskriterien immanent, dass ein gewisser subjektiver Wertungsspielraum bleibe.

Auch die vom Antragsgegner festgelegten Zuschlagskriterien im Hinblick auf die Sendungslaufzeiten seien nicht vergaberechtswidrig. Es sei grundsätzlich zulässig, bei der Vergabe von Postdienstleistungen Zustellgeschwindigkeiten, insbesondere eine E+1-Quote, als Zuschlagskriterium festzulegen. Die Qualität einer Postdienstleistung hänge maßgeblich von der Dauer der Zustellzeiten der Postsendungen ab. Außerdem würden die Bieter so animiert, eine besondere Leistungsqualität im Hinblick auf möglichst geringe Sendungslaufzeiten anzustreben und nicht nur das von der PUDLV geforderte Mindestmaß zu erfüllen.

Der Vortrag der unzulässigen Vermischung von Eignungs- und Leistungskriterien sei nicht nachvollziehbar. Ausgehend von der Annahme, dass die Antragstellerin als seriöse Postdienstleisterin jedenfalls die Sendungslaufzeiten der PUDLV einhalten können werde, könne sie durch die angegriffene Formulierung nicht in Ihren subjektiven Rechten verletzt sein. Es sei aus Sicht des Antragsgegners hinreichend klargestellt, dass Angebote, die die Zustellzeiten der PUDLV unterschreiten, ausgeschlossen werden. Ohne Anerkennung einer Rechtspflicht werde der Antragsgegner die Leistungsbeschreibung anpassen und die angegriffene Formulierung durch Streichung des "nicht" klarstellen. Zudem würde eine zusätzliche Punktekategorie von 10 Punkten für diejenigen Angebote eingeführt werden, deren Zustellzeit um mindestens 10 % zum Bestangebot abweiche.

Die vertraglichen Klauseln des § 5 Abs. 3 Nr. 3 und 4 zur Ausübung des Rechts auf außerordentliche Kündigung durch den Auftraggeber, sofern Sendungslaufzeiten der PUDVL nicht eingehalten werden, seien nicht paradox und/oder intransparent und/oder unverhältnismäßig. Das Recht, stichprobenartig die Qualität der Leistungserbringung zu überprüfen, sei typischerweise Regelungsgegenstand vertraglicher Vereinbarungen bei der öffentlichen Auftragsvergabe. Dem Antragsgegner müsse es möglich sein, die Einhaltung der von den Bietern garantierten Sendungslaufzeiten zu kontrollieren. Die Nichteinhaltung an einzelnen Tagen liefere Aufschluss darüber, ob die Leistungserbringung im Durchschnitt vertragsgemäß erfolge und in Zukunft erfolgen würde. Für den Antragsgegner wäre niemals nachvollziehbar, ob nicht schon im Vorfeld der festgestellten einzelnen Verstöße gegen die Sendungslaufzeiten derart viele weitere Verstöße stattgefunden haben, dass die Einhaltung der jahresdurchschnittlich garantierten Sendungslaufzeiten bereits vereitelt wäre. Es müsse dem Antragsgegner daher eine vertragliche Lösung möglich sein, da er anderenfalls, selbst bei wiederholter Nichteinhaltung der vertraglich zugesicherten Sendungslaufzeiten, schutzlos wäre.

Zur vorgebrachten gebotenen weiteren Lostaufteilung sei unklar, inwieweit die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt sei. Es werde nicht schlüssig vorgetragen, inwieweit ihr durch die unterbliebene weitere Losaufteilung ein Schaden entstehe oder zu entstehen drohe. Der Antragsgegner habe dem Umstand der gebotenen (weiteren) Losaufteilung bereits dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass er zwei weitere Fachlose in Bezug auf die vorgelagerten Druck- und Kuvertierleistungen gebildet habe, da mit der Vergabe von Druck- und Kuvertierleistungen ein anderer Markt angesprochen werde. Eine weitere Unterteilung (des jetzigen Loses 6) wäre aus Sicht des Antragsgegners unwirtschaftlich, da es sich bei diesen Leistungen um einmalig zu erbringende Leistungen handele.

Zum Schriftsatz des Antragsgegners vom 16.06.2020 nimmt die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 30.06.2020 ergänzend Stellung und erweitert ihren Nachprüfungsantrag dahin gehend, dass der Antragsgegner der Rüge bezüglich der Nutzung eines bereits vorhandenen Frankiersystems nicht abgeholfen habe. Die Bieter, die Briefe des Antragsgegners unfrankiert übernehmen wollen, würden gegenüber Bietern, die die Sendungen frankiert übernehmen wollen, benachteiligt. Bei einer unfrankierten Übernahme würden zusätzliche Kosten für die Frankierung entstehen, die einem Bieter, der die Frankiermaschine des Antragsgegners nutzen wolle, nicht entstehen würden. Durch die Beibehaltung des bestehenden Frankiersystems und damit die Beibehaltung des Postdienstleisters, für den die Frankierung erfolgen soll, würde dieser bevorzugt.

Entgegen der Auffassung des Antragsgegners sei die Antragstellerin wirksam durch ihren Verfahrensbevollmächtigten vertreten. Die Vertretung eines anderen Postdienstleistungsunternehmens habe nicht das laufende Vergabeverfahren betroffen, so dass es keine Interessenkollision gebe.

Es sei falsch, dass der Nachprüfungsantrag unbegründet sei, soweit den Rügen der Antragstellerin nicht abgeholfen worden sei. Die Antragstellerin halte an ihren Beanstandungen

- zur Vorgabe der Nutzung eines bereits vorhandenen Frankiersystems,

- zur intransparenten Wertung von Umweltschutzmaßnahmen,

- zur Intransparenz der Bewertungstabelle,

- zur hohen Gewichtung der Sendungslaufzeiten,

- zur Überprüfung der geschuldeten Zustellfristen mit Hilfe von unangekündigten Stichproben, da die Sendungslaufzeit im Jahresdurchschnitt nicht durch Stichproben an nur einzelnen Tagen überprüft werden könne,

fest.

Zudem sei auf den Vortrag zur Vermischung von Eignungs- und Bewertungskriterien nicht eingegangen worden. Auch zur Beanstandung, dass die Vergabebedingungen keine Haftungsbeschränkung für den Fall vorsehen, dass der Auftragnehmer sich der Subunternehmerleistungen der xxxxxx bediene, äußere sich der Antragsgegner nicht.

Mit Schriftsatz vom 01.07.2020 nimmt der Antragsgegner noch in Ergänzung und Wiederholung zum Schriftsatz vom 16.06.2020 Stellung. Der Beanstandung zu § 8 Haftung/Versicherungspflicht sei durch folgende Formulierung im Vertrag abgeholfen worden:

"(1) Der AN haftet in vollem Umfang nach den einschlägigen vertraglichen und gesetzlichen Bestimmungen. Bei der Einschaltung von Nachunternehmern, Erfüllungsgehilfen und sonstigen Beauftragten haftet der AN für sämtliche Pflichtverletzungen so, als wenn er selbst tätig geworden wäre. Dies gilt nur soweit der AN bei dem jeweiligen Nachunternehmer, Erfüllungsgehilfen und sonstigem Beauftragten nach dessen jeweiligen Allgemeinen Geschäftsbedingungen Regress nehmen kann."

In der mündlichen Verhandlung am 02.07.2020 haben sowohl Antragsgegner als auch Antragstellerin folgende streitgegenständlichen Punkte für erledigt erklärt:

- die intransparente Wertung von Umweltschutzmaßnahmen, da der Rüge durch textliche Änderungen abgeholfen worden sei,

- der Vermischung von Eignungs- und Bewertungskriterien, da der Rüge durch textliche Anpassungen und inhaltlicher Erweiterung abgeholfen worden sei,

- der unbeschränkten Haftungsverpflichtung bei Fehlleistungen von Nachunternehmern, da der Rüge durch textliche Anpassungen abgeholfen worden sei,

Von der Antragstellerin werde an folgenden Beanstandungen festgehalten:

- der möglichen Berücksichtigung eines bereits vorhandenen Frankiersystems,

- der Intransparenz der Bewertungstabelle,

- der hohen Gewichtung der Sendungslaufzeiten,

- das vertraglich vorgesehene Kündigungsrecht, unter Bezugnahme auf die Ergebnisse stichprobenhafter Überprüfungen der Sendungslaufzeiten an einzelnen Tagen.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 02.07.2020 Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und - soweit die Verfahrensbeteiligten die Rügen nicht nach Selbstabhilfe durch den Antragsgegner in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend für erledigt erklärt haben - auch überwiegend begründet. Die Vorgabe der Möglichkeit der Nutzung des bereits beim Antragsgegner eingeführten Frankiersystems mit der dazugehörigen Frankiermaschine verstößt gegen das vergaberechtliche Wettbewerbsgebot und das Gleichbehandlungsgebot. Denn das Frankiersystem ist unstreitig ausschließlich auf das Portosystem der xxxxxx und damit eines potentiellen Bieters im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren ausgerichtet (im Folgenden 2 a). Das bislang vom Antragsgegner bekannt gemachte und beschriebene System zur Bewertung des Zuschlagskriteriums "Konzept zur Qualitätssicherung", das mit einer Gewichtung von 40 % bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots berücksichtigt wird, ist teilweise intransparent, weil die Bieter aus den Formulierungen der Unterkriterien auch unter Berücksichtigung des Leistungsverzeichnisses nicht hinreichend erkennen können, worauf es dem Antragsgegner ankommt und was sie bei der Ausarbeitung ihres Konzepts berücksichtigen können/müssen, um dafür eine möglichst positive Bewertung zu erhalten (im Folgenden 2 b). Schließlich verstößt das in § 3 des Vertragsentwurfs zu Los 1 vorgesehene Recht des Antragsgegners zur außerordentlichen Kündigung bereits auch für den Fall der nur zeitweisen Nichteinhaltung der ausdrücklich nur jahresdurchschnittlich garantierten Laufzeiten gegen den auch vergaberechtlich gemäß § 97 Abs. 1 GWB einzuhaltenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (im Folgenden 2 c). Soweit sich die Antragstellerin dagegen mit ihrem Nachprüfungsantrag darüber hinaus gegen die Gewichtung des Zuschlagskriteriums "Sendungslaufzeit" wendet, das mit 20 % bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes berücksichtigt werden soll, ist der Nachprüfungsantrag unbegründet (im Folgenden 2 d).

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Bei dem Antragsgegner handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber i. S. d. § 99 Nr. 1 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 106 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die jeweiligen Schwellenwerte erreicht oder überschreitet, die nach den EU-Richtlinien festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag i. S. d. § 103 Abs. 4 GWB, für den gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB i. V. m. Art. 4 der Richtlinie 2014/24/EU in der seit 01.01.2020 geltenden Fassung zum Zeitpunkt der hier streitbefangenen Auftragsvergabe ein Schwellenwert von 214.000 € gilt. Die vom Antragsgegner gemäß § 3 VgV geschätzten Kosten für den Gesamtauftragswert überschreiten den Schwellenwert deutlich (Vergabevermerk-Basisinformationen, Seite 1, a2. - Stand: 11.06.2020).

Die Antragstellerin ist auch gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie ein Interesse am Auftrag hat und die Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie beanstandet, dass die vom Antragsgegner gemachten Vorgaben und aufgestellten Bedingungen für die Auftragsvergabe auch unter Berücksichtigung der auf ihre Rüge hin im Zuge des Nachprüfungsverfahrens teilweise erklärten und umgesetzten oder angekündigten Selbstabhilfe nach wie vor in mehrfacher Hinsicht mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbs-, Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot unvereinbar sei. Zu ihren Lasten werde insbesondere die xxxxxx als bisheriger Bestandsdienstleister und potentieller Wettbewerber im vorliegenden Vergabeverfahren bevorzugt.

Dies gelte nach wie vor für die von ihr beanstandeten und vom Antragsgegner aufrecht erhaltenen Vorgaben zur möglichen Berücksichtigung eines bereits vorhandenen Frankiersystems, der Intransparenz der Bewertungstabelle für das Zuschlagskriterium "Konzept zur Qualitätssicherung", der hohen Gewichtung des Zuschlagskriteriums "Sendungslaufzeit" das vertraglich vorgesehene außerordentliche Kündigungsrecht des Antragsgegners allein auf der Grundlage von (negativen) Ergebnissen stichprobenhafter Überprüfungen der Sendungslaufzeiten an einzelnen Tagen.

Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB ist, dass das Antrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 107 GWB, Rn. 52). Nach herrschender Meinung und Rechtsprechung sind an diese Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags, wenn der Bieter schlüssig einen durch die behauptete Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (BVerfG, Urteil vom 29.07.2004 - 2 BvR 2248/04; Möllenkamp in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 107, Rn. 35 ff.). Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist eine Frage der Begründetheit (vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.2006 - X ZB 14/06, zitiert nach VERIS). Die Antragstellerin hat eine mögliche Beeinträchtigung ihrer Chancen auf den Zuschlag und damit einen möglichen Schaden schlüssig dargelegt.

Das mit dem Nachprüfungsantrag verfolgte Rechtsschutzinteresse ist entgegen der Auffassung des Antragsgegners auch nur im Hinblick auf im Zuge des Nachprüfungsverfahrens aufgrund der Selbstabhilfe des Antragsgegners von beiden Verfahrensbeteiligten in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer einvernehmlich für erledigt erklärten Beanstandungen und Rügen - nachträglich - entfallen. Bezüglich der oben genannten, von der Antragstellerin nach wie vor beanstandeten und vom Antragsgegner aufrechterhaltenen Vorgaben, besteht das Rechtsschutzinteresse ohnehin nach wie vor.

Aber auch im Übrigen bot der Sachverhalt entgegen der Auffassung des Antragsgegners zu keinem Zeitpunkt Anhaltspunkte dafür, dass es sich vorliegend um einen vorbeugenden und damit unzulässigen Nachprüfungsantrag handelt (vgl. dazu Hom/Hoffmann in: Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd. 1, 3. Aufl., § 160 GWB, Rn. 11, m. w. N.). Allein die Tatsache, dass der Antragsgegner mit Schreiben vom 25.05.2020 deutlich gemacht hat, dass er eine umfassende und abschließende Prüfung aller Bieterfragen unter Einbindung sämtlicher Änderungen an den Vergabeunterlagen vornehmen wolle um diese dann in ihrer finalen Version zu veröffentlichen, hindert die (potentiellen) Bieter im laufenden Vergabeverfahren nicht, einen Nachprüfungsantrag zu stellen. Das förmliche Vergabeverfahren hat mit der EU-Bekanntmachung vom xxxxxx.2020 begonnen, und die von der Antragstellerin beanstandeten Vergabeunterlagen lagen den Bietern zum Zeitpunkt der Stellung des Nachprüfungsverfahrens am 08.07.2020 bereits vor.

Auch ist ein Antragsteller zwar verpflichtet, vor Antragstellung geltend gemachte Verstöße gegen das Vergaberecht gegenüber dem Auftraggeber nach Maßgabe des § 160 Abs. 3 GWB zu rügen. Er ist im Anschluss daran aber nur berechtigt und nicht verpflichtet, auf die Mitteilung des öffentlichen Auftraggebers hin, er wolle Rügen und Bieteranfragen prüfen und gegebenenfalls bei der Abfassung von dann "finalen" Vergabeunterlagen berücksichtigen, mit der Stellung eines Nachprüfungsantrags zuzuwarten.

Die Antragstellerin hat auch ihrer Pflicht genügt, die geltend gemachten Verstöße gegen die Vergaberechtsvorschriften gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB vor Einreichen des Nachprüfungsantrags rechtzeitig zu rügen.

Gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und 3 GWB muss der Bieter geltend gemachte Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung oder erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, vor Einreichen des Nachprüfungsantrags spätestens bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist oder der Angebotsfrist gegenüber dem Auftraggeber rügen.

Der Antragsgegner hat die Antragstellerin mit einem auf den xxxxxx.2020 datierten Schreiben zur Abgabe eines Angebots aufgefordert. Sie rügte daraufhin mit Schreiben vom 18.05.2020 mehrere vermeintliche Verstöße gegen das Vergaberecht. Gerügt wurden insbesondere auch die nach wie vor vom Antragsgegner aufrechterhaltenen und im Nachprüfungsverfahren auch nach der teilweise erfolgten Selbstabhilfe des Antragsgegners beanstandeten Festlegungen in den Vergabeunterlagen:

- die widersprüchliche, wettbewerbswidrige und intransparente Vorgabe der Nutzung eines bereits vorhandenen Frankiersystems sowie dessen intransparentes Anforderungsprofil,

- die Vertragsbedingungen hinsichtlich Leistungsüberprüfung, der Kündigungsmöglichkeiten aus wichtigem Grund,

- die Intransparenz der Bewertungstabelle und einzelner Wertungskriterien, namentlich die zu geringe Gewichtung bei der Preiswertung, sowie die nach Auffassung der Antragstellerin zu hohe Gewichtung der Sendungslaufzeiten,

- die Aufbürdung von Kalkulationsrisiken durch fehlende Möglichkeiten der Entgeltanpassung sowie die Möglichkeit, besondere Weisungen zu geben,

Die Rüge der Antragstellerin erfolgte vor Ablauf der nach der EU-Bekanntmachung ursprünglich auf den xxxxxx.2020 festgelegten Angebotsfrist und damit rechtzeitig i. S. d. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und 3 GWB.

Schließlich ist der Nachprüfungsantrag entgegen der Auffassung des Antragsgegners auch nicht in unstatthafter Weise eingelegt worden. Der Antragsgegner vertritt die Auffassung, die Antragstellerin sei nicht wirksam durch ihren Verfahrensbevollmächtigten vertreten, weil das der Vertretung zugrunde liegende Mandatsverhältnis gemäß § 134 BGB i. V. m. § 43a Abs. 4 BRAO nichtig sei. Es liege eine Interessenkollision vor, da die Verfahrensbevollmächtigte sich zuvor in derselben Rechtssache bereits für ein konkurrierendes Postdienstleistungsunternehmen gegenüber dem xxxxxx des Antragsgegners legitimiert habe.

Gemäß § 43a Abs. 4 BRAO gehört es zu den Grundpflichten des Rechtsanwaltes, dass er keine widerstreitenden Interessen vertreten darf. Für das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren bedeutet dies, dass er nicht für zwei oder mehrere Bieterunternehmen, die als Konkurrenten am jeweils gegenständlichen Vergabeverfahren teilnehmen, Mandate übernehmen darf. Das ist jedoch vorliegend nicht der Fall.

Vielmehr hat der Verfahrensbevollmächtigte unstreitig im Vorfeld des verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahrens die xxxxxx (im Folgenden: xxxxxx), einen mit der Antragstellerin ausweislich der Kooperationsauflistungen auf den Websites beider Unternehmen regelmäßig kooperierender Postdienstleister, vertreten. Dieser hatte gegenüber dem Antragsgegner beanstandet, dass der Antragsgegner es in der Vergangenheit unterlassen hatte, ein europaweites, förmliches Vergabeverfahren im Hinblick auf die Erbringung von Postdienstleistungen durchzuführen. Diese Beanstandungen waren letztlich erfolgreich. Tatsächlich ist das verfahrensgegenständliche Vergabeverfahren die erste europaweite Ausschreibung von Postdienstleistungen für den Antragsgegner. Die europaweite Bekanntmachung datiert vom xxxxxx.2020. Die den Verfahrensbevollmächtigten erteilte Vollmacht der Antragstellerin für das Nachprüfungsverfahren datiert vom 08.06.2020. Die Verfahrensbevollmächtigten haben erklärt, dass sie kein Mandat für den xxxxxx oder ein anderes Unternehmen im anhängigen Vergabeverfahren wahrnehmen.

Es ist daher vergaberechtlich nicht entscheidungserheblich, ob überhaupt und gegebenenfalls auf welche Weise sich der xxxxxx am Vergabeverfahren beteiligt. Es steht dem Unternehmen auch grundsätzlich frei, sich nur indirekt als Nachunternehmer am Vergabeverfahren zu beteiligen - sei es für die Antragstellerin oder für einen anderen Wettbewerber. Für eine vom Antragsgegner in diesem Zusammenhang vermutete wettbewerbsbeschränkende Absprache i. S. d. § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB bietet der diesbezüglich weitgehend unstreitige Sachverhalt daher keinen hinreichenden Anlass.

Der Nachprüfungsantrag ist somit zulässig.

2. Der Nachprüfungsantrag ist überwiegend begründet:

a) Die Vorgabe der Möglichkeit der Nutzung des bereits beim Antragsgegner eingeführten Frankiersystems mit der dazugehörigen Frankiermaschine verstößt gegen das vergaberechtliche Wettbewerbsgebot und das Gleichbehandlungsgebot. Denn das Frankiersystem ist unstreitig ausschließlich auf das Portosystem der xxxxxx und damit eines potentiellen Bieters im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren ausgerichtet.

Konkret hat der Antragsgegner diese Option in der geänderten Leistungsbeschreibung aktuell wie folgt formuliert:

" Vorgelagerte Postdienstleistungen, wie der Briefdruck, das Kuvertieren, das Frankieren, und das Vorsortieren der Sendungen sind grundsätzlich - soweit nichts anderes vereinbart - nicht Leistungsgegenstand des vorliegenden Beschaffungsvorhabens. Diese Leistungen werden von der Poststelle des AGs eigenständig für die jeweilige Organisationseinheit des AGs übernommen. Die Frankierung aller Sendungen hat dabei - sofern seitens des AN möglich - unter Einbindung des derzeit genutzten digitalen Frankiersystems des Fabrikats xxxxxx (Modell Nummer xxxxxx) zu erfolgen. Der AN stellt dem AG für dieses Gerät eine Software zur übersichtlichen Verwaltung, Darstellung und Kostenstellenverwaltung der Portokosten je Kostenstelle sowie eine Online-Portoaufladefunktion zur Verfügung.

Sofern dem AN eine Einbindung des derzeitig genutzten Frankiersystems des AG im Rahmen seines Geschäftsbetriebes nicht möglich ist, hat er die zu befördernden Sendungen unfrankiert beim AG abzuholen. In diesem Fall ist der AN für die Freimachung der zu befördernden Sendungen unter Auswahl der Art der Frankierung zuständig."

Der Antragsgegner hat in der mündlichen Verhandlung und im Rahmen eines in der Vergabeakte enthaltenen Vermerks vom 04.06.2020 erläutert, dass er ursprünglich davon ausgegangen war, dass die vorhandene Frankiermaschine und die dazu gehörige Software und die Schnittstellen weiterhin in vollem Umfang auch von anderen Bietern als der xxxxxx genutzt werden können. Er weist darauf hin, dass er festgestellt habe, dass dieses Frankiersystem sich tatsächlich auf die Nutzung der xxxxxx beschränkt. Er habe deshalb in der aktuellen Fassung der Ausschreibungsunterlagen die Möglichkeit eröffnet, dass der Bieter alternativ entweder selbst eine Frankierung vornimmt und eine entsprechende Software zur Verfügung stellt oder für den Fall dass er auch das nicht könne, auch berechtigt sei, die Sendungen unfrankiert abzuholen und dann für eine Frankierung zu sorgen.

Er vertritt die Auffassung, dass er dadurch den Wettbewerb eben gerade nicht eingeschränkt habe, sondern alle Varianten abdecke und die Vorgabe in der jetzigen Fassung deshalb vom Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers gedeckt ist.

Die Definition des Beschaffungsbedarfs als solches liegt vor dem Beginn des eigentlichen Vergabeverfahrens. Das Vergaberecht regelt nicht, was der Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung (Dorn in: Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd. 2, 3. Aufl, § 14 VgV, Rn. 67, m. w. N.). Die danach im jeweiligen Fall vorgenommene Bestimmung des Beschaffungsgegenstands ist somit von den Vergabenachprüfungsinstanzen im Ausgangspunkt nicht zu kontrollieren (vgl. OLG München, Beschluss vom 28.07.2008 - Verg 10/08; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.02.2010 - Vll-Verg 42/09). Auch wenn diese Definition/Festlegung des Beschaffungsgegenstands vor dem Beginn des Vergabeverfahrens liegt, kann sie vergaberechtlich aber nicht völlig außer Betracht bleiben. Auch nach der bisherigen Rechtsprechung ist die Definitionsmacht des Auftraggebers hinsichtlich des Beschaffungsgegenstandes nicht schrankenlos (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.05.2013 -Vll-Vermerk 16/12; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 15.11.2013 -15 Verg 5/13). Der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers beim Beschaffungsgegenstand sind im Interesse der von der Richtlinie 2014/24/EU angestrebten Öffnung des Beschaffungswesens der öffentlichen Hand für den Wettbewerb, aber auch der effektiven Durchsetzung der Warenverkehrsfreiheit wegen durch das Vergaberecht Grenzen gesetzt. Sie wird begrenzt durch die Verpflichtung, den vergaberechtlichen Grundsätzen des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung Rechnung zu tragen (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 15.11.2013 -15 Verg 5/13).

Diese Grenzen haben insbesondere auch ihren Niederschlag in der Regelung des § 31 Abs. 6 VgV gefunden. Danach darf in der Leistungsbeschreibung nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das Erzeugnisse oder Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens kennzeichnet, oder auf gewerbliche Schutzrechte, Typen oder einen bestimmten Ursprung verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden, es sei denn, dieser Verweis ist durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt.

Nach der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 12.02.2014 - Vll-Verg 29/13) sind die dem Auftraggeber gesetzten vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit eingehalten, wenn die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist, vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert. Bewegt sich die Bestimmung nicht in diesen Grenzen, gilt der Grundsatz der Wettbewerbsoffenheit der Beschaffung nicht mehr uneingeschränkt.

Die Festlegung des Beschaffungsbedarfs darf allerdings nicht gleichsam einen "Kunstgriff darstellen, durch den eine technische Besonderheit erzeugt wird, die eine Auftragsvergabe ausschließlich an ein ganz bestimmtes Unternehmen gebietet (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.12.2013 - VII Verg 25/13).

An diesem Maßstab muss sich auch die Vorgabe des Antragsgegners im vorliegenden Fall messen lassen, den Bietern die Möglichkeit der Nutzung des bereits beim Antragsgegner eingeführten Frankiersystems mit der dazugehörigen Frankiermaschine einzuräumen, was nach den Erläuterungen des Antragsgegners ausdrücklich aus seiner Sicht wünschenswert wäre, weil sich das System für die Abläufe in der eigenen Poststelle und insbesondere auch im Hinblick auf die Schnittstellen zu den verschiedenen Kosten-/Dienststellen der eigenen Verwaltung bewährt habe.

Im Grundsatz ist eine unentgeltliche Beistellung und Bereitstellung von vorhandener und ordnungsgemäß beschaffter Ausrüstung durch den öffentlichen Auftraggeber zur Erbringung der nachgefragten Leistung vergaberechtlich auch im Hinblick auf das Gebot produktneutraler Vergabeverfahren unproblematisch. In der Regel wird durch die Bereitstellung ordnungsgemäß beschaffter Ausrüstung keine Gefahr bestehen, dass durch das Nachfragen nach einer Dienstleistung bestimmte Erzeugnisse oder Lieferanten bevorzugt werden (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 02.09.2004 -13 Verg 11/04 - zitiert nach ibr-online).

Im vorliegenden Fall ist die vom Antragsgegner eingeräumte und sogar bevorzugte Nutzung des vorhandenen Frankiersystems aber nicht wettbewerbsneutral und verstößt darüber hinaus gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, weil das Frankiersystem unstreitig ausschließlich auf das Portosystem der xxxxxx und damit eines potentiellen Bieters im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren ausgerichtet ist. Wettbewerber wie die Antragstellerin können das vorhandene System folglich wirtschaftlich nur dann nutzen, wenn sie ihr Angebot auf eine Nutzung der Dienste der xxxxxx oder ihrer Konsolidierer als Subunternehmer und Erfüllungsgehilfen zur Erbringung der geschuldeten Dienstleistung ausrichten. Dadurch wird die Antragstellerin bei der Auswahl ihres Nachunternehmers und damit ohne weiteres in einem kalkulationsrelevanten Bereich von vornherein eingeschränkt. Demgegenüber kann das vom Antragsgegner zur Verfügung gestellte Frankiersystem von der xxxxxx oder einem anderen auf sie ausgerichteten Postdienstleister ohne weiteres integriert und genutzt werden, weil es für sie "maßgeschneidert" ist.

Die xxxxxx und die auf sie ausgerichteten Unternehmen erhalten dadurch im Falle ihrer Beteiligung am Vergabeverfahren einen kalkulationsrelevanten Wettbewerbsvorteil. Der Antragsgegner hat in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer seine Auffassung dargelegt, dass dieser Vorteil nicht ins Gewicht falle. Selbst dann, wenn die xxxxxx die Leistung erbringen würde, würde auch dort ein entsprechender Aufwand für die Frankierung entstehen. So müsse das Softwaretool von dort aus gewartet werden, insbesondere auch Updates zur Verfügung gestellt werden. Vor allen Dingen aber werde ein Guthaben für die Frankierung regelmäßig von Mitarbeitern der xxxxxx freigeschaltet, was vergleichbar sei zu dem Aufwand der Frankierung selbst.

Die Vergabekammer teilt demgegenüber die Auffassung der Antragstellerin, dass ungeachtet der Frage, ob der Dienstleister die Kosten unmittelbar dem Auftraggeber in Rechnung stellt, für eine Frankierung zumindest doch aber bei den einzelnen Zustellunternehmen ein entsprechender Aufwand entsteht und von daher die Vergleichbarkeit der Leistungen in Frage gestellt wird, wenn einige Bieter von der Option der Nutzung des vorhandenen Frankiersystems Gebrauch machen und andere nicht. Es ist zudem nur lebensnah, davon auszugehen, dass in irgendeiner Weise auch dieser Aufwand dann eingepreist werden muss, was wiederum zu einem Wettbewerbsnachteil führen kann.

Dieser Nachteil, vor allem aber die mit der Option verbundene Beschränkung der Bieter bei der Auswahl ihrer für die Erbringung der Dienstleistungen erforderlichen Nachunternehmen bzw. Erfüllungsgehilfen, führen im Ergebnis dazu, dass die vom Antragsgegner bevorzugte Nutzung des vorhandenen Frankiersystems weder mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsgebot mit dem Gleichbehandlungsgebot vereinbar ist.

Der Antragsgegner ist daher gehalten, auf die Option der Weiternutzung des bisherigen Frankiersystems völlig zu verzichten und den Bietern stattdessen mit den Vergabeunterlagen vorzugeben, die Frankierung im Rahmen ihrer Dienstleistung selbst vorzunehmen und in ihrem Angebot zu berücksichtigen.

b) Das bislang vom Antragsgegner bekannt gemachte und beschriebene System zur Bewertung des Zuschlagskriteriums "Konzept zur Qualitätssicherung", das mit einer Gewichtung von 40 % bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots berücksichtigt wird, ist teilweise intransparent, weil die Bieter aus den Formulierungen der Unterkriterien auch unter Berücksichtigung des Leistungsverzeichnisses nicht hinreichend erkennen können, worauf es dem Antragsgegner ankommt und was sie bei der Ausarbeitung ihres Konzepts berücksichtigen können/müssen, um dafür eine möglichst positive Bewertung zu erhalten.

Der Antragsgegner hat als 2. Zuschlagskriterium die Bewertung eines mit dem Angebot einzureichenden Bieterkonzepts zur Qualitätssicherung mit sieben Unterkriterien festgelegt. Insgesamt können die Bieter dafür 140 gewichtete Punkte erhalten -je max. 20 Punkte pro Unterkriterium. Im Leistungsverzeichnis (Seite 9) heißt es dazu:

"Es ist umfassend und nachvollziehbar darzustellen, wie die Qualität der Leistungen für den AG gesichert wird. Dazu muss das Konzept Aussagen zu folgenden Aspekten beinhalten:

2.1. Allgemeine Darstellung des Unternehmens unter Einbezug dessen Logistik und Transportkonzepts (Schilderung aller wesentlichen Prozessabläufe mit seinen Schnittstellen von der Abholung über die Behandlung bis zur Zustellung, Angaben zur technischen Ausrüstung, wie etwa dem vorhandenen Fuhrpark des AN);

2.2. Umgang mit Personal- und Sachausfällen;

2.3. Verfahren bei nicht zustellbaren Sendungen, Umgang mit Zustellhemmnissen wie innenliegende Briefkästen oder fehlende/fehlerhafte Adressen, Angaben zur Adressermittlung bei nicht zustellbaren Sendungen;

2.4. Angaben zum Reklamationsmanagement;

2.5. Beschreibung, dass das einzusetzende Personal den Anforderungen nach § 6 des Vertragsentwurfes (Anlage 1) entspricht, insbesondere Maßnahmen zur Sicherung einer ordnungsgemäßen Leistung durch regelmäßige Schulungen und Fortbildungen des Personals getroffen werden;

2.6. Maßnahmen zur Einhaltung der datenschutzrechtlichen Bestimmungen;

2.7. Klimaneutraler Versand."

Zur Erläuterung der Bewertung der Unterkriterien 2.1 bis 2.6 (die Rüge bzgl. des Unterkriteriums 2.7 hat die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung für erledigt erklärt) hat der Antragsgegner folgende Bewertungstabelle in der Leistungsbeschreibung (Seite 10) festgelegt und bekannt gemacht:

"Die Darstellungen im Konzept für die Unterkriterien 2.1 - 2.5 werden wie folgt bewertet:	Punkte
Sehr anschauliche, detaillierte und gut nachvollziehbare Beschreibung mit sehr guter fachlicher Qualität, Leistungsziele werden vollständig und problemlos erreicht.	20
Anschauliche und gut nachvollziehbare Beschreibung, gute fachliche Qualität, die erwarten lässt, dass die Leistungsziele vollständig und problemlos erreicht werden	15
Befriedigende Beschreibung mit geringen Einschränkungen, aber nachvollziehbar, zufriedenstellende Qualität, die erwarten lässt, dass die Leistungsziele weitgehend vollständig und problemlos erreicht werden können.	10
Wenig detaillierte Beschreibung, aber im Kern nachvollziehbar, ausreichende Qualität, die erwarten lässt, dass die Leistungsziele überwiegend erreicht werden können.	5
Nur eingeschränkt nachvollziehbare Beschreibung, nicht unerhebliche Mängel, die erwarten lassen, dass die Leistungsziele überwiegend nicht erreicht werden können.	2
Fehlende oder ungenügende Beschreibung, die erwarten lässt, dass die Leistungsziele nicht erreicht werden können.	0"

Die Antragstellerin hat beanstandet, dass nicht erkennbar sei, welche konkreten Anforderungen der Auftraggeber an die im einzelnen genannten Formen der Darstellung in dem Konzept stelle. Es sei nicht erkennbar, unter welchen Voraussetzungen die Bieter welche Punktzahlen erreichen können.

Die Vergabekammer weist darauf hin, dass die Festlegung des Antragsgegners, die Bewertung der Bieterkonzepte anhand der gewählten Abstufung in der bekannt gemachten Bewertungstabelle vom Maß der nach den Ausführungen im Konzept zu erwartenden Erfüllung der Leistungsziele abhängig zu machen, üblich und vergaberechtlich nicht zu beanstanden ist. Er muss diese Leistungsziele dann aber auch für die konzeptrelevanten Unterkriterien zumindest kurz erläutern, um den Bietern eine angemessene Grundlage für das Konzept zu geben.

Diese Leistungsziele werden vom Antragsgegner zum Teil aber nicht immer in der Leistungsbeschreibung, im Vertragsentwurf oder den sonstigen Vergabeunterlagen beschrieben. So wird die Erwartungshaltung des Antragsgegners zum Unterkriterium 2.2. "Umgang mit Personal- und Sachausfällen" an keiner Stelle erläutert.

Demgegenüber werden zum Unterkriterium 2.4 "Angaben zum Reklamationsmanagement" unter Ziff. 7 der Leistungsbeschreibung die Anforderungen und Leistungsziele klar und deutlich beschrieben.

Auch zum Kriterium 2.1 "Allgemeine Darstellung des Unternehmens unter Einbezug dessen Logistik und Transportkonzepts (Schilderung aller wesentlichen Prozessabläufe mit seinen Schnittstellen von der Abholung über die Behandlung bis zur Zustellung, Angaben zur technischen Ausrüstung, wie etwa dem vorhandenen Fuhrpark des AN)" hat der Antragsgegner die Leistungsziele zum einen unter Nr. 1,3 und 5 der Leistungsbeschreibung, zum anderen aber vor allem in den §§1,2 und 3 des Vertragsentwurfs beschrieben.

Zum Kriterium 2.5 "Beschreibung, dass das einzusetzende Personal den Anforderungen nach § 6 des Vertragsentwurfs (Anlage 1) entspricht..." enthält das Kriterium zum einen selbst einige Hinweise auf diesbezüglichen Leistungsziele ("... insbesondere Maßnahmen zur Sicherung einer ordnungsgemäßen Leistung durch regelmäßige Schulungen und Fortbildungen des Personals getroffen werden"). Zum anderen ergeben sich die Leistungsziele aus den Regelungen in § 6 des Vertragsentwurfs.

Gleiches gilt für das Unterkriterium 2.6 "Maßnahmen zu Einhaltung der datenschutzrechtlichen Bestimmungen". Hier ergeben sich die Leistungsziele ohne weiteres aus § 7 des Vertragsentwurfs.

Es genügt, wenn der öffentliche Auftraggeber den Bietern für die Erstellung des Konzepts die erwarteten Abläufe und die diesbezüglichen Eckpunkte transparent vorgibt. Die konkrete Ausgestaltung selbst ist dann notwendigerweise Inhalt des Qualitätskonzepts des Bieters selbst, der hier sein Know-how einbringt, was wiederum einer Bewertung nach der vom Antragsgegner festgelegten Bewertungstabelle und den dort beschriebenen Maßstäben zugänglich ist.

c) Schließlich verstößt das in § 3 des Vertragsentwurfs zu Los 1 vorgesehene Recht des Antragsgegners zur außerordentlichen Kündigung bereits auch für den Fall der nur zeitweisen Nichteinhaltung der ausdrücklich nur jahresdurchschnittlich garantierten Laufzeiten gegen den auch vergaberechtlich gemäß § 97 Abs. 1 GWB einzuhaltenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

In § 5 Abs. 3 des Vertragsentwurfes behält sich der Auftraggeber das Recht zur außerordentlichen Kündigung des Vertrages im Falle von Verstößen des Auftragnehmers gegen seine vertraglichen Pflichten vor. Ein wichtiger Grund liegt danach insbesondere vor, wenn:

"3. Der Auftragnehmer schuldhaft die garantierten Laufzeiten gemäß § 2 Nr. 3 PUDLV mehr als einmal innerhalb eines Zeitraums von 4 Wochen bei mehr als 20 % der Briefsendungen nicht einhält,

4. Der Auftragnehmer schuldhaft die garantierten Laufzeiten gemäß § 3 Nr. 2 PUDLV mehr als einmal innerhalb eines Zeitraums von 4 Wochen bei mehr als 20 % der Paketsendungen nicht einhält,

5. Der Auftragnehmer die in seinem Angebot angegebenen Sendungslaufzeiten Auftragnehmer trotz vorheriger schriftlicher Abmahnung und angemessener Fristsetzung schuldhaft innerhalb eines Zeitraums von 4 Wochen mindestens dreimal trotz erfolgter Abmahnung nicht einhält."

Der Antragsgegner hatte seiner Aufforderung zur Angebotsabgabe vom xxxxxx.2020 eine Anlage 3 "Sendungslaufzeiten Los 1 (wertungsrelevant)" beigefügt, in der die Bieter anzugeben hatten, wie viel Prozent der Briefe und Pakete im Jahresdurchschnitt E+1 bzw. E+2 zugestellt werden. Versehen war die Anlage 3 abschließend mit folgendem Hinweis:

"Der Auftraggeber behält sich vor, die angegebenen Sendungslaufzeiten stichprobenartig mit Testsendungen zu kontrollieren. In diesem Zusammenhang wird auch auf das dem Auftraggeber nach § 5 Abs. 3 Nr. 4 des Vertrages (Anlage 1) eingeräumte Recht zur außerordentlichen Kündigung im Falle einer Nichteinhaltung der in diesem Formblatt angegebenen Sendungslaufzeiten hingewiesen."

Der Antragsgegner vertritt die Auffassung, die vertraglichen Klauseln des § 5 Abs. 3 Nr. 3 und 4 zur Ausübung des Rechts auf außerordentliche Kündigung durch den Auftraggeber, sofern Sendungslaufzeiten der PUDLV nicht eingehalten werden, seien nicht intransparent und/oder unverhältnismäßig. Das Recht, stichprobenartig die Qualität der Leistungserbringung zu überprüfen, sei typischerweise Regelungsgegenstand vertraglicher Vereinbarungen bei der öffentlichen Auftragsvergabe. Dem Antragsgegner müsse es möglich sein, die Einhaltung der von den Bietern garantierten Sendungslaufzeiten zu kontrollieren. Die Nichteinhaltung an einzelnen Tagen liefere Aufschluss darüber, ob die Leistungserbringung im Durchschnitt vertragsgemäß erfolge und in Zukunft erfolgen würde. Für den Antragsgegner wäre niemals nachvollziehbar, ob nicht schon im Vorfeld der festgestellten einzelnen Verstöße gegen die Sendungslaufzeiten derart viele weitere Verstöße stattgefunden haben, dass die Einhaltung der jahresdurchschnittlich garantierten Sendungslaufzeiten bereits vereitelt wäre. Es müsse dem Antragsgegner daher eine vertragliche Lösung möglich sein, da er anderenfalls, selbst bei wiederholter Nichteinhaltung der vertraglich zugesicherten Sendungslaufzeiten, schutzlos wäre.

Die Antragstellerin hat jedoch zu Recht darauf hingewiesen, dass dieser Kündigungsvorbehalt des Antragsgegners unverhältnismäßig ist, weil der Auftragnehmer sowohl nach der PUDLV als auch nach den Festlegungen in den Vergabeunterlagen ausdrücklich nur zur Einhaltung von jahresdurchschnittlich geschuldeten Sendungslaufzeiten verpflichtet ist, nicht aber zur Einhaltung von tages-, wochen- oder monatsdurchschnittlichen Sendungslaufzeiten.

Das Recht zur außerordentlichen Kündigung wäre daher nur dann nicht zu beanstanden, wenn der Antragsgegner nach Ablauf eines Vertragsjahres feststellt, dass der Auftragnehmer die vertraglich jahresdurchschnittlich geschuldeten Sendungslaufzeiten nicht eingehalten hat.

Für den vorliegend ausgeschriebenen Dienstleistungsvertrag erübrigt sich jedoch die Regelung eines außerordentlichen Kündigungsrechts für den Fall der Nichteinhaltung der jahresdurchschnittlich geschuldeten Sendungslaufzeiten ohnehin. Denn der Antragsgegner hat unter Ziffer 11.2. der europaweiten Bekanntmachung ausdrücklich geregelt, dass die Laufzeit des Vertrages für das Los 1 zunächst 12 Monate beträgt. Es besteht lediglich die Option, dass der Vertrag bis zu dreimal um jeweils ein Jahr verlängert wird.

Dagegen ist der vom Antragsgegner ausbedungene Vorbehalt, die Einhaltung der vereinbarten Sendungslaufzeiten stichprobenweise zu überprüfen, nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner hat ein berechtigtes Interesse daran, zu prüfen, ob zum Beispiel in einzelnen Bereichen eine Sendungslaufzeit von E+1 für Briefsendungen oder E+2 für Paketsendungen häufiger nicht eingehalten wird. Nur so kann der Antragsgegner seinen Vertragspartner auf mögliche Fehlentwicklungen hinweisen, so dass dieser in der Lage ist, rechtzeitig gegenzusteuern bzw. auf den eigenen Nachunternehmer entsprechend einzuwirken. Der Vorbehalt der stichprobenweisen Überprüfung der Sendungslaufzeiten selbst verstößt daher nicht gegen den vergaberechtlich durch § 97 Abs. 1 GWB geschützten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

d) Soweit sich die Antragstellerin dagegen mit ihrem Nachprüfungsantrag darüber hinaus gegen die Gewichtung des Zuschlagskriteriums "Sendungslaufzeit" wendet, das mit 20 % bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes berücksichtigt werden soll, ist der Nachprüfungsantrag unbegründet.

Mit diesem qualitativen Zuschlagskriterium soll berücksichtigt werden, ob und in welchem Maß sich der Bieter in seinem Angebot verpflichtet, die Vorgaben der PUDLV für die jahresdurchschnittlichen Sendungslaufzeiten der Briefsendungen (gemäß § 2 Nr. 3 PUDLV mindestens 80 % E+1) und der Paketsendungen (gemäß § 3 Nr. 2 PUDLV mindestens 80 % E+2) überzuerfüllen.

In der von den Bietern einzureichenden Anlage 3 heißt es dazu:

"Der Auftraggeber hat Interesse an einer über die in der PUDLV definierten Laufzeitquoten hinausgehenden, schnellstmöglichen Zustellung der Brief- und Paketsendungen. Bitte geben Sie an, wieviel Prozent der Briefe und Pakete im Jahresdurchschnitt E+1 bzw. E+2 zugestellt werden:"

Die Antragstellerin wendet sich mit ihrem Nachprüfungsantrag gegen die aus ihrer Sicht zu hohe Gewichtung des Zuschlagskriteriums Sendungslaufzeit im Vergleich zum Kriterium Preis, dass mit 40 % bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes berücksichtigt werden soll. Sie sieht darin einen Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz, weil die xxxxxx dadurch deren Chancen auf den Erhalt des Zuschlags über den Wettbewerbern begünstigt werde. Zudem habe der Antragsgegner keine sachliche Rechtfertigung für die hohe Gewichtung dieses Kriteriums gegeben. Die Antragstellerin stützt ihre Rechtsauffassung auf eine Entscheidung des OLG Celle (Beschluss vom 19.03.2019 -13 Verg 7/18, Rz. 61 - zitiert nach juris).

Die Vergabekammer vertritt demgegenüber mit dem Antragsgegner die Auffassung, dass die Gewichtung des Kriteriums im Verhältnis zur Gewichtung des Preiskriteriums im vorliegenden Fall mit der von der Antragstellerin zitierten Rechtsprechung vereinbar ist. Der Entscheidung des OLG Celle lag ein anderer Sachverhalt mit einer deutlichen Übergewichtung von zwei Zuschlagskriterien zugrunde, die zugesicherte Sendungslaufzeiten betrafen.

Das OLG Celle hat in dem dortigen Fall entschieden, dass die Antragstellerin durch die vorgesehene Gewichtung der Zuschlagskriterien "Quote der garantierten E+1-Zustellung", "Einheitliches Codiersystem" und "Möglichkeit der E+1 Zustellung" im Verhältnis zur Gewichtung des preislichen Kriteriums in ihren Rechten verletzt worden ist.

Dem Beschluss des OLG Celle lag die Ausschreibung eines Rahmenvertrages zugrunde, in der der Auftraggeber festgelegt hatte, dass der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt werden soll, das anhand der Zuschlagskriterien "Preis" (30 %), "Einheitliches Codiersystem" (zu 20 %), "Möglichkeit der E+1-Zustellung" (zu 20 %) und "Quote der garantierten E+1-Zustellung (30 %) ermittelt werden sollte.

Das OLG Celle hat in seinen Entscheidungsgründen ausgeführt, dass das Zuschlagskriterium der zu garantierenden E+1-Quote nicht grundsätzlich vergaberechtswidrig sei. Es sei für sich genommen zulässig, dass sich der Auftraggeber eine bestimmte Quote der Sendungen, die an dem auf den Einlieferungstag folgenden Tag zugestellt werden, vertraglich garantieren lässt. Es hat betont, dass der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen ist, das sich nach dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis bestimmt (§ 127 Abs. 1 GWB). Die vom Auftraggeber vorgegebenen Zuschlagskriterien spiegeln dabei wieder, wie dieser das Preis-Leistungs-Verhältnis bewerten möchte, wenn sich bei den Angebotspreisen einerseits und der Qualität des Angebots andererseits unterschiedliche Rangfolgen ergeben. Hierfür ist ihm ein weiter Beurteilungs- und Handlungsspielraum eröffnet. Der Auftraggeber muss seinen Beschaffungsbedarf in den Schranken wirtschaftlicher und fiskalischer Vernunft und der aus § 97 GWB abzuleitenden Regeln für den Vergabewettbewerb frei definieren können. Zu dieser Definition gehöre auch, welche Qualität die Leistung vorzugsweise haben soll. Neben dem Preis bzw. den Kosten kann der öffentliche Auftraggeber eine Vielzahl qualitativer Zuschlagskriterien festlegen (§ 127 Abs. 1 Satz 4 GWB), die grundsätzlich umso größeres Gewicht haben sollen, desto weniger es sich bei dem nachgefragten Wirtschaftsgut um eine marktübliche, standardisierte Leistung handelt. Aber auch bei standardisierten Leistungen sei der öffentliche Auftraggeber nicht gehindert, Qualitätskriterien in die Wertung einfließen zu lassen und die Bewertung der Angebote in erheblichem Maße davon abhängig zu machen, inwieweit kontinuierlich eine zügige und reibungslose Erbringung der Dienstleistung mit möglichst geringem Reklamationsaufkommen gewährleistet ist (BGH, Beschluss vom 04.04.2017 - X ZB 3/17). Insbesondere sei er nicht gehindert, auch die voraussichtliche Zustellzeit als Qualitätskriterium zu berücksichtigen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.02.2011 - VII - Verg 5/11). Die Höhe der E+1-Quote korreliere unmittelbar nicht nur mit einer hohen Zustellgeschwindigkeit, sondern auch mit einem geringen Anteil etwa an fehlerhaft als nicht zustellbar behandelten Sendungen.

Auch das im dort entschieden Fall festgelegte Zuschlagskriterium der "Möglichkeit der E+1-Zustellung" sei nicht grundsätzlich vergaberechtswidrig. Es habe einen Bezug zu der Zustellgeschwindigkeit und stehe damit in einer hinreichenden Verbindung mit dem Auftragsgegenstand i. S. d. § 127 Abs. 3 Satz 1 GWB.

Die Gewichtung der vorgenannten Zuschlagskriterien (allein die laufzeitbezogenen Kriterien sollten bei der dortig Bewertung mit insgesamt 50 % berücksichtigt werden) verstießen im Verhältnis zur Gewichtung des Preiskriteriums unter Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Einzelfalls allerdings gegen das Diskriminierungsverbot nach § 97 Abs. 2 GWB und seien daher unzulässig. Sie diskriminierten in vergaberechtlich unzulässiger Weise insbesondere die Antragstellerin sowie allgemein Wettbewerber der xxxxxx, die sich nicht darauf beschränken wollen, Postsendungen bloß einzusammeln und zur weiteren Beförderung und Zustellung an die xxxxxx zu übergeben.

Das OLG Celle hat betont, dass ein Auftraggeber zwar nicht gehalten sei, grundsätzlich sachgerechte Zuschlagskriterien so zu formulieren, dass bestehende Wettbewerbsvorteile ausgeglichen oder nivelliert werden (VK Bund, Beschluss vom 24.09.2014 -VK 2 -67/14).

Die Grenze zur Vergaberechtswidrigkeit sei jedoch überschritten, wenn qualitativen Wertungskriterien einzeln oder in ihrer Gesamtheit ein Gewicht zugemessen würde, das sachlich nicht zu rechtfertigen ist und deshalb die Annahme nahelegt, dass die Kriterien so ausgestaltet wurden, dass nur ein oder einzelne Unternehmen realistische Aussichten auf den Zuschlag haben, während andere Anbieter trotz Vergabe im offenen Verfahren und objektiv gegebener Eignung von vornherein chancenlos wären (BGH, Beschluss vom 04.04.2017, a. a. O. Rn. 38). Zu berücksichtigen sei auch, ob die Kriterien dem mit ihrer Bestimmung verfolgten Zweck, das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln, zuwiderlaufen oder sachfremde Erwägungen angestellt werden.

Ein solches überragendes, von den Wettbewerbern der xxxxxx durch andere Vorzüge im eigenen Angebot nicht mehr ausgleichbares Gewicht erlangt das Kriterium der Sendungslaufzeit im vorliegenden Fall bei weitem nicht. Es beträgt lediglich 20 %, während der Preis vorliegend mit 40 % und das Kriterium des Bieterkonzepts zur Qualitätssicherung ebenfalls mit 40 % berücksichtigt wird.

Der Antragsgegner hatte bereits in der Anlage 3 der Aufforderung zur Angebotsabgabe die Bieter darauf hingewiesen, dass er ein Interesse an einer über die in der PUDLV definierten Laufzeitquoten hinausgehenden, schnellstmöglichen Zustellung der Brief- und Paketsendungen hat. Er hat in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer dazu ausgeführt, dass er seiner Auffassung nach durchaus erwarten könne, dass die Anforderungen der PUDLV übertroffen werden - insbesondere bei den Losen 1, 2 und 4. Bei dem Los 1 handele es sich zu über 80 % um regionale Zustellung, bei Los 2 zu 100 % und bei Los 4 zu ca. 95 %, so dass eine Übererfüllung der Mindestvorgaben der PUDLV durchaus zumutbar für das Zustellunternehmen sei und auch erwartet werden könne.

Diese Begründung trägt nach Auffassung der Vergabekammer die von dem Antragsgegner im vorliegenden Fall festgelegte Gewichtung des Kriteriums der Sendungslaufzeit 20 %. Es ist insbesondere auch nicht ersichtlich und von der Antragstellerin auch nicht vorgetragen, dass die Antragstellerin beim deutlich gewichtigeren qualitativen Zuschlagskriterium "Konzept zur Qualitätssicherung", das mit 40 % berücksichtigt werden soll, eine schlechtere Ausgangslage gegenüber dem potentiellen Wettbewerber xxxxxx oder gegebenenfalls den mit diesem verbundenen Unternehmen hat. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sie ein konkurrenzfähiges Angebot legen kann, indem sie etwaige Punktedefizite beim Kriterium der Sendungslaufzeit durch Vorzüge beim Kriterium Preis und beim Konzept zur Qualitätssicherung ausgleichen kann.

Der Antragsgegner ist daher nicht verpflichtet, die Gewichtung des Kriteriums Sendungslaufzeit auf 15, 10 oder noch weniger Prozent zu senken oder die Gewichtung des Preiskriteriums unter Senkung des Gewichts des Konzeptes zur Qualitätssicherung heraufzusetzen.

Gemäß § 168 Abs. 1 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist dabei an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Aufgrund der oben unter II. 2 a - c festgestellten Vergabeverstöße war es erforderlich und angemessen, den Antragsgegner zu verpflichten, das Vergabeverfahren aufzuheben, die Auftragsvergabe bei fortbestehender Vergabeabsicht in einer den Anforderungen des Vergaberechts genügenden Weise erneut bekannt zu machen und bei der Abfassung der Vergabebekanntmachung und der Vergabeunterlagen die der Begründung ersichtliche Rechtsauffassung der Vergabekammer zu beachten. Soweit sich die Antragstellerin darüber hinaus gegen die Gewichtung des Zuschlagskriteriums "Sendungslaufzeit" wendet, war der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 182 GWB in der seit dem 18.04.2016 geltenden Fassung (Art. 1 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts (Vergaberechtsmodernisierungsgesetz - VergRModG) vom 17.02.2016 (BGBl. I, S. 203), in Kraft getreten gemäß dessen Art. 3 am 18.04.2016)

Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 €, die Höchstgebühr 50.000 € und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 €.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung aus Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € (§ 182 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € (§ 182 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 -1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.

Der zugrunde zu legende Auftragswert beträgt xxxxxx € (brutto - inkl. 16 % MwSt). Da in diesem Stadium des Vergabeverfahrens noch kein Angebot der Antragstellerin vorliegt, hat die Vergabekammer die vom Antragsgegner ermittelten, in der Vergabeakte (Vergabevermerk - Basisinformationen und Lose vom 11.06.2020) dokumentierten Werte zugrunde gelegt. Der geschätzte Gesamtwert über die Summe aller 4 Lose und über maximal 4 Jahre beträgt xxxxxx € (netto) = xxxxxx (netto) p. a. Die maximal vorgesehene Verlängerungsoption um weitere 3 Jahre nach dem ersten abgeschlossenen Vertragsjahr ist nach der Rechtsprechung mit 50 % = 18 Monate zu berücksichtigen.

Die Verlängerungsoptionen stellen einen wirtschaftlichen Wert dar, der dem Ausschreibungsgegenstand innewohnt und das Interesse der Bieter am Auftrag mitbestimmt. Die Ungewissheit darüber, ob der Auftraggeber das Optionsrecht ausüben wird, ist mit einem angemessenen Abschlag vom vollen Auftragswert zu berücksichtigen, der rechnerisch während der optionalen Vertragslaufzeit erzielt werden könnte; im Regelfall ist es angezeigt, diesen Abschlag auf 50 % zu veranschlagen (vgl. BGH, Beschluss vom 18.03.2014, XZB 12/13).

Die Vergabekammer weist den Antragsgegner darauf hin, dass sich die Verlängerungsoption um maximal drei weitere Vertragsjahre für alle Lose allein aus der Aufforderung zur Angebotsabgabe xxxxxx.2020 ergibt. Diese Festlegung korrespondiert nicht mit der EU-Bekanntmachung vom xxxxxx.2020, wo die Verlängerungsoption ausdrücklich nur für Los 1 vorgesehen ist.

Bei einer Gesamtsumme von xxxxxx € ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxx €. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein.

Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Kostentragungspflicht folgt aus § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag in der Hauptsache Erfolg hatte. Dabei waren nicht nur die nach Durchführung der mündlichen Verhandlung streitig gebliebenen Beanstandungen zu berücksichtigen, sondern auch die Rügen der Antragstellerin, denen der Antragsgegner im Verlauf des Nachprüfungsverfahrens selbst abgeholfen hat und die die Verfahrensbeteiligten deshalb in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend für erledigt erklärt haben.

Der Antragsgegner ist jedoch von der Pflicht zur Entrichtung der auf ihn entfallenden Kosten gemäß § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 BVerwKostG befreit (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 13.07.2005, Az.: 13 Verg 9/05; OLG Dresden, Beschluss vom 25.01.2005, Az.: WVerg 0014/04). Zwar ist das BVerwKostG mit Wirkung vom 15.08.2013 aufgehoben worden, jedoch ist es aufgrund der starren Verweisung aus § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB auf das BVerwKostG in der Fassung vom 14.08.2013 hier weiter anzuwenden. Inhaltlich entspricht die dortige Regelung § 8 BGebG.

Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat der Antragsgegner der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 182 Abs. 4 GWB zu erstatten. Gemäß § 182 Abs. 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war auf den Antrag der Antragstellerin gemäß Ziffer 4 des Tenors auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts im Nachprüfungsverfahren für die Antragstellerin notwendig war. Ungeachtet der Tatsache, dass das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, bedurfte die Antragstellerin gleichwohl wegen der Komplexität des Vergaberechts und des das Nachprüfungsverfahren regelnden Verfahrensrechts einerseits sowie auch der Komplexität des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltlicher Beratung und Begleitung.

Angesichts der Tatsache, dass der Antragsgegner im Nachprüfungsverfahren in der Hauptsache unterlegen sind, hat er die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der Antragstellerin zu tragen.

IV. Rechtsbehelf

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