Begründung

I.

Die Antragsgegnerin hat mit Auftragsbekanntmachung vom xxxxxx 2019 den Betrieb der öffentlichen Beleuchtung in der Gemeinde xxxxxx europaweit als Dienstleistung im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb ausgeschrieben. Die Laufzeit des Vertrages beträgt entsprechend Abschnitt II.2.7) der Auftragsbekanntmachung 20 Jahre.

Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene absolvierten den Teilnahmewettbewerb erfolgreich und wurden im Anschluss zur Abgabe eines indikativen Angebots und nach entsprechenden Verhandlungsgesprächen auch zur Abgabe eines finalen Angebots aufgefordert.

Wie bereits schon in Abschnitt II.2.5) der Auftragsbekanntmachung angegeben, wurde als Zuschlagskriterien das Qualitätskriterium mit 40 % und das Kostenkriterium mit 60 % bewertet.

Die Bewertungskriterien wurden in Anlage 7 "Wertungskriterien für indikative und verbindliche Angebote"unter Ziffer 1. inklusive Unterkriterien wie folgt konkretisiert:

Die Bewertung der Vergütungshöhe erfolgte dabei nach Ziffer II.1. in zwei Schritten:

Auswertung des Preisblatts:

Ausgangspunkt der Bewertung sind die Angaben des Bieters im Preisblatt.

Bewertung des Gesamtpreises:

Die Gemeinde xxxxxx bewertet die Gesamtpreise nach den Ziffern I.1.a und I.1.b der Bewertungskriterien anhand einer Punkteskala von null bis zehn Punkten. Zehn Punkte erhält das Angebot mit der niedrigsten Wertungssumme. Die Punktebewertung für die dazwischenliegenden Preise erfolgt mit bis zu zwei Stellen nach dem Komma anhand folgender Formel:

Im Rahmen des Bewertungskriteriums I.1.b "Sondervergütungen gemäß LV Bauleistungen nach Position 3 des Preisblatts"wurden sowohl Preise für Lohn- (Anlage 05.1 der Vergabeunterlagen) als auch für Materialleistungen (Anlage 05.2 der Vergabeunterlagen) abgefragt. Dabei fielen die Tiefbauarbeiten, wie zum Beispiel Kabelgraben und Verlegearbeiten, unter die Lohnleistungen.

Unter Ziffer 2. der Anlage 7 wurde zur Bewertung der Bieterkonzepte ausgeführt:

"Die Wertung der Unterkriterien für die Bieterkonzepte erfolgt derart, dass das jeweilig relativ beste Konzept zehn Punkte erhält. Die anderen Konzepte erhalten eine im Verhältnis zum relativ besten Angebot entsprechend der Qualität ihres Konzepts geringere Punktezahl.

Im Rahmen dieser Bewertung ist zwischen den Mindestvorgaben, die sich verpflichtend aus den Vergabeunterlagen ergeben, und den darüber hinaus gehenden Ausführungen in den Bieterkonzepten zu entscheiden. Die reine Einhaltung der Mindestvorgaben ist zwingende Voraussetzung dafür, dass die Angebote wertungsfähig sind. Die Bieterkonzepte werden deswegen danach bewertet, in welchem Umfang sie die Mindestvorgaben mit konkreten Zusagen überschreiten."

Die Prüfung und Wertung der finalen Angebote wurde insbesondere im Hinblick auf die zu bewertenden Konzepte von zwei Mitarbeitern eines von der Antragsgegnerin beauftragten Ingenieurbüros sowie von zwei Mitarbeitern der Bevollmächtigten der Antragsgegnerin durchgeführt. Diese erstellten anschließend auf Grundlage des Wertungsergebnisses einen Vergabevorschlag für die Gemeinde, der als Grundlage für die Entscheidung der Antragsgegnerin diente und an diese mit E-Mail vom 29. September 2020 übersandt wurde.

Ein Vertreter der Antragsgegnerin erwiderte mit E-Mail vom 6. Oktober 2020 auf die Vergabeempfehlung:

"...ich kann der Vergabeempfehlung inhaltlich folgen und stimme zu. Bitte setzen Sie den Workflow in Gang."

Die Zuschlagserteilung wurde anschließend von Frau xxxxxx am 8. Oktober 2020 genehmigt (vgl. Anlage 64-VV2-VergabevermerkinKurzform-mitGenehmigungRPA). Die Dokumentation lautet auf Seite 6 wie folgt:

"Der Zuschlag soll gemäß der Vergabeempfehlung der beauftragten Rechtsanwaltskanzlei xxxxxx und des beauftragten Beraters xxxxxx (siehe Fachl./Externe Bewertung) und nach Freigabe und Vergabeentscheidung durch den Projektverantwortlichen, Herrn xxxxxx (E-Mail vom 06.10.2020, siehe Dateiablage) auf das wirtschaftlichste Angebot des Bieters xxxxxx erteilt werden. Es wird auf die Angebotswertung und den Vergabevermerk in der Dateiablage verwiesen."

Am 19. Oktober 2020 informierte die Antragsgegnerin daraufhin die Antragstellerin gemäß Informationsschreiben nach § 134 GWB, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.

Mit Schreiben vom 21. Oktober 2020 rügte die Antragstellerin ihre Ablehnung und machte geltend, dass der Beigeladenen kein Zuschlag erteilt werden könne, da die Inhalte des Informationsschreibens nicht den Anforderungen des § 134 GWB entsprechen würden, nicht veröffentlichte Wertungsmaßstäbe angewendet worden seien und es an einer ordnungsgemäßen Wertung der Konzepte fehle.

Am 23. Oktober 2020 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, der Rüge nicht abzuhelfen.

Aufgrund der Nichtabhilfe ihrer Rüge beantragte die Antragstellerin mit anwaltlichem Schriftsatz vom 28. Oktober 2020 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß §§ 160 ff. GWB sowie Einsicht in die Vergabeakten der Antragsgegnerin.

Die Antragstellerin begründet ihren Nachprüfungsantrag unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Ausführungen in dem o.g. Rügeschreiben.

Der Nachprüfungsantrag sei zulässig.

Die Antragstellerin sei antragsbefugt und in ihren Rechten aus §§ 127, 97 GWB sowie § 58 VgV durch Nichtbeachtung des Vergaberechts verletzt. Durch die Nichtbeachtung drohe ihr ein Schaden. Zudem seien die geltend gemachten Vergabeverstöße innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB gerügt worden.

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet.

Das Informationsschreiben der Antragsgegnerin entspreche nicht den gesetzlichen Anforderungen, da die Antragsgegnerin weder mitgeteilt habe, auf welchem Rang sich das Angebot der Antragstellerin befinde, noch wie sie bei den einzelnen Zuschlagskriterien bzw. Unterkriterien konkret im Vergleich zur Beigeladenen abgeschnitten habe.

Weiter verstoße die Antragsgegnerin gegen § 127 GWB, § 58 VgV, indem sie sich nicht an die bekannt gemachten Zuschlagskriterien und Wertungsmethoden halte. Eine bessere Bewertung der Konzepte der Beigeladenen könne durch die Antragsgegnerin nicht belegt werden. Die Antragstellerin habe in ihren ebenfalls ausführlichen, nachvollziehbaren und belastbaren Konzepten diverse Zusagen gemacht, die über die Anforderungen der Mindestbedingungen hinausgehen würden. Beispielsweise sei im Rahmen des Konzepts zum Betrieb und zur Instandhaltung der Beleuchtungsanlagen das Vorhalten eines Kundenzentrums sowie eine Sanierung im Zuge der Mitverlegung anderer Medien im Konzept zum Betrieb und der Instandhaltung der Beleuchtungskabel zugesagt worden. Insgesamt hätte eine bessere Bewertung der Konzepte erfolgen müssen.

Schließlich weise die Antragstellerin vorsorglich daraufhin, dass sachfremde Erwägungen (z.B. Gestaltung, Umfang der Ausführungen in den Konzepten) nach den eigenen Wertungsmaßstäben der Antragsgegnerin bei der Bewertung nicht herangezogen werden dürfen.

Die Antragstellerin beantragt,

Die Antragsgegnerin beantragt,

Der Nachprüfungsantrag sei zulässig, aber unbegründet.

Ein Verstoß gegen § 134 GWB liege nicht vor. Das Informationsschreiben entspreche den gesetzlichen Anforderungen. Der Antragstellerin sei zum einen mitgeteilt worden, dass ihr Angebot nicht das wirtschaftlichste sei und zum anderen in Bezug auf den Preis und auf die Qualitätswertung, ob und in wie weit sie hinter dem Angebot der Beigeladenen zurückbliebe. Auf welchem Rang sich das Angebot befinde, müsse nach § 134 Abs. 1 GWB nicht mitgeteilt werden.

Ferner stehe die Wertung der Angebote im Einklang mit den vergaberechtlichen Vorgaben insbesondere nach § 127 GWB, § 58 VgV. Die Antragsgegnerin habe sich für eine relative Bewertungsmethode entschieden und diese auch entsprechend bekannt gemacht. Die Auswertung der Angebote sei fehlerfrei anhand der bekannt gemachten Wertungskriterien und -maßstäbe erfolgt.

Maßgeblich für die Bewertung der Konzepte sei aus Sicht der Antragsgegnerin zu wissen, welche Verpflichtung die Bieter verbindlich einzugehen bereit seien und von der Antragsgegnerin im Falle des Zuschlags auch eingefordert werden könnten. Diese Bewertung sei erst durch eine nachvollziehbare Darstellung in den Angeboten möglich. Mit Punkten habe die Antragsgegnerin daher allein konkrete Zusagen, die über die Mindestanforderungen hinausgingen, bewertet und zu einer Gesamtbewertung für die einzelnen Konzepte zusammengeführt. Abschließend habe eine vergleichende Bewertung der eingereichten Angebote stattgefunden.

Die Antragstellerin verkenne, dass eine gute bzw. im Verhältnis bessere Bewertung nicht alleine daraus folge, dass sie in ihrem Angebot einzelne Zusagen gemacht habe, die über die Mindestanforderungen hinausgingen. Bei der relativen Bewertungsmethode bewerte man die Angebote im Verhältnis zueinander. Dabei habe die Auswertung der Angebote ergeben, dass das Angebot der Beigeladenen hinsichtlich der drei Konzepte das im Vergleich jeweils beste Angebot darstellte.

Nach der am 4. November 2020 der Antragstellerin gewährten Akteneinsicht in u.a. die Auswertung der Konzepte inkl. Schwärzungen, die Bewertungen der Beigeladenen betreffend, verlangte die Antragstellerin umfassende Akteneisicht. Aufgrund der gewählten relativen Wertungsmethode könne die Antragstellerin nur durch Einsicht in die Bewertung der Beigeladenen einen effektiven Rechtsschutz erlangen. Die Vergabekammer lehnte ein umfassendes Akteneinsichtsrecht unter Hinweis auf entgegenstehende Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen ab.

Nach Prüfung der Sach- und Rechtslage auf Grundlage der Vergabeakten, des Nachprüfungsantrags sowie der Antragserwiderung wies die Vergabekammer die Antragstellerin am 5. November 2020 darauf hin, dass sie ihre Rechtsauffassung nicht teile und der Nachprüfungsantrag voraussichtlich keinen Erfolg haben werde.

Die Antragstellerin entgegnete daraufhin, ihren Nachprüfungsantrag nicht zurückzunehmen. Die Vergabekammer verkenne, dass das Informationsschreiben unzureichend sei, denn die Antragsgegnerin habe der Antragstellerin nicht mitgeteilt, wie die drei Konzepte konkret bewertet wurden. Dies habe sie erst aus der Akteneinsicht erfahren, weshalb die Einreichung des Antrags notwendig gewesen sei.

Hinsichtlich der Bewertung unterliege die Antragsgegnerin aufgrund der relativen Bewertungsmethode besonders hohen Transparenz-, Begründungs- und Dokumentationsanforderungen, denen sie nicht gerecht werde. Der Auftraggeber müsse in der vergleichenden Gegenüberstellung nicht nur die relevanten Konzeptbestandteile benennen, sondern habe auch darzustellen, welche konkreten Angaben mit welchem Gewicht in der Benotung eingegangen sind. Es existiere offenbar jedoch keine vergleichende Bewertung der Angebote. Es sei nicht ansatzweise nachzuvollziehen, warum die Konzepte der Antragstellerin einmal mit 8 Punkten und zweimal mit 6 Punkten bewertet worden seien. Die Begründungen der Antragsgegnerin seien nichtssagend und im Hinblick auf das Konzept der Antragstellerin falsch. Beispielsweise sei die Mitverlegung von Beleuchtungskabeln bei jeder Neuverlegung nicht richtig bewertet worden, obwohl sich daraus ein auch monetärer Vorteil ergebe. Die Antragsgegnerin habe durchaus einen rechtlichen Anspruch darauf, da die Konzepte Vertragsbestandteil würden, die entstehenden Kostenvorteile seien auch bezifferbar. Auch habe die Antragstellerin schnellere Reaktionszeiten bei Störungen. Diese Vorzüge resultierten daraus, dass die Antragstellerin der Netzbetreiber in dem Gebiet der Antragsgegnerin sei. Erhielte die Antragstellerin für dieses Konzept 10 Punkte, ändere sich auch die Wertungsreihenfolge. Zudem habe die Antragsgegnerin die Einsparung beim Energieverbrauch bei der Bewertung des Erneuerungskonzepts nicht berücksichtigt. Sofern bei der Beigeladenen eine Einsparung von xxxxxx % berücksichtigt werde, werde bezweifelt, ob eine differenzierte Berechnung im Rahmen einer evtl. vergleichenden Analyse beider Konzepte überhaupt stattgefunden habe. Im Weiteren seien weitere konkrete Zusagen zum Kundenzentrum und einer schnellen Entstörung sowie der xxxxxx-Funktechnologie nicht richtig bewertet worden. Die Wertung der Konzepte müsse daher insgesamt wiederholt werden.

Weiter habe die Antragsgegnerin ihre Vergabeentscheidung nicht selber getroffen oder sich mit ihr auseinandergesetzt, sondern die von Dritten durchgeführte Angebotswertung lediglich "abgenickt", was unzureichend sei. Es sei nicht nachvollziehbar, mit welcher Mail die beiden von der Antragsgegnerin benannten Herren angeblich wann über was genau informiert worden seien. Der von der Antragsgegnerin behauptete E-Mailverkehr sei nicht Bestandteil der Vergabeakte. Der zuständige Auftraggebervertreter könne nur dann eine wirksame Vergabeentscheidung treffen, wenn ihm nicht nur die Auswertung der Unterlagen, sondern auch alle ausgewerteten Angebotsbestandteile zur Verfügung stehen würden. Weder Herr xxxxxx als Vertreter der Auftraggeberin noch die stellvertretende Bürgermeisterin der Gemeinde, Frau xxxxxxt, hätten sich inhaltlich nicht mit der Vergabe auseinandergesetzt, so dass auch sie die Vergabeentscheidung nicht getroffen hätten.

Ferner liege ein Verstoß gegen das Gebot der Wirtschaftlichkeit vor. Das Zuschlagskriterium "Vergütung"für die Bauleistungen mit einem Anteil von 18 % zu bewerten, sei unverhältnismäßig hoch. Denn die Vergütung der Antragstellerin sei insgesamt über die gesamte Laufzeit gerechnet rund eine halbe Million günstiger. Aufgrund der verwehrten Akteneinsicht könne nicht beurteilt werden, ob der von der Antragstellerin in Bezug auf das Angebot der Beigeladenen ermittelte finanzielle Gegenwert für die qualitativen Leistungskriterien i. H. v. xxxxxx € über die Vertragslaufzeit (nach Gewichtung mit 40 %; vor Gewichtung entsprechend xxxxx € über die Vertragslaufzeit zzgl. USt.) auch nur in Ansätzen plausibel sei. Außerdem habe die Antragsgegnerin zu Unrecht angenommen, dass bzgl. der Sondervergütungen jede Leistung des Leistungsverzeichnisses alle zwei Jahre beauftragt werde. So enthalte das Leistungsverzeichnis Bauleistungen, die in der Gemeinde xxxxx überhaupt nicht (also auch nicht alle zwei Jahre) anfallen (z.B. Holzmasten).

Zudem werde der Antragstellerin nach wie vor zu Unrecht Akteneinsicht in alle wertungsrelevanten Unterlagen versagt. Ein etwaiges Interesse der Beigeladenen an der Geheimhaltung ihrer Konzeptinhalte stehe hinter dem Nachprüfungsinteresse der Antragstellerin zurück. In keinem Fall sei die Vergabekammer dazu berechtigt, der Antragstellerin Einblick in die gesamten Konzeptinhalte der Beigeladenen zu verwehren. Zumindest bestehe die Verpflichtung, in die Teile Einsicht zu gewähren, die keine Betriebsgeheimnisse enthielten. Auch müsse mittlerweile davon ausgegangen werden, dass der Großteil der Konzeptinhalte der Beigeladenen keinerlei Betriebsgeheimnisse aufweise, denn die Antragsgegnerin habe Angaben zu angeblich von der Beigeladenen im Rahmen ihres Konzeptes getätigten Ausführungen gemacht.

Letztlich seien auch die recht ungewöhnlichen Verflechtungen der Beteiligten zu berücksichtigen. Bei der Antragsgegnerin handele es sich um eine von xxxxxx Gesellschafterinnen der Antragstellerin. Eine weitere Gesellschafterin der Antragstellerin (xxxxxx) sei wiederum mit der Beigeladenen unter dem Dach der xxxxxx verbunden. Mit der Bieterinformation Nr. 11 liege eine Erklärung der Berater vor, laufende Geschäftsbeziehungen zu beteiligten Bietern zu unterhalten. Die Antragstellerin unterhalte zumindest mit dem technischen Berater (xxxxxx) keine Geschäftsbeziehungen.

Die Antragsgegnerin macht in ihrer erneuten Erwiderung geltend, die Antragstellerin hätte die vermeintlich unzulässige Festlegung der Gewichtung der Bewertungsmethode nach § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB bereits mit ihrem Angebot rügen müssen. Der Vortrag sei insoweit präkludiert. Darüber hinaus handele es sich bei der relativen Bewertungsmethode um eine zulässige und anerkannte Bewertungsmethode unabhängig von der Anzahl der Bieter.

Weiter habe die Antragsgegnerin eine eigenständige Zuschlagsentscheidung entsprechend § 58 Abs. 5 VgV getroffen. Dem stehe nicht entgegen, dass sie sich zur Wertung Dritter bedient habe. Von den Beratern sei lediglich ein Vorschlag für den Zuschlag erteilt worden, die Entscheidung an sich beruhe auf der finalen Entscheidung des Vertreters der Antragsgegnerin. Die von der Antragstellerin als bloßes "Abnicken"bezeichnete Aussage des Vertreters der Antragsgegnerin mache deutlich, dass eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den Ergebnissen erfolgt und basierend darauf eine Zuschlagsentscheidung getroffen worden sei. Die stellvertretende Bürgermeisterin habe im Übrigen die finale Vergabeentscheidung über das elektronische Vergabemanagementsystem getroffen.

Darüber hinaus sei die Festlegung der Unterkriterien für die Vergütung, wonach das Betreiber- und Erneuerungsentgelt zu 42 % und die Sondervergütungen zu 18 % in die Wertung eingehen, rechtmäßig erfolgt. Das Leistungsverzeichnis bezüglich der Sondervergütungen bilde mehr Positionen ab, als regelmäßig pro Jahr beauftragt werden würden. Daher sei unterstellt worden, dass jede Leistung des Leistungsverzeichnisses lediglich alle zwei Jahre beauftragt werde. Hieraus ergebe sich dann, dass es nicht zur Hälfte (also mit 30 %) in die Ermittlung des Wertungspreises eingehen könne, sondern vielmehr eine Gewichtung mit 18 % angemessen sei. Eine geringere Bewertung hätte dazu geführt, dass die tatsächlichen prognostizierten Ausgaben der Antragsgegnerin nicht sachgerecht in die Bemessung der Wertungspreise eingegangen wären. Die Antragstellerin sei bei ihrer Darstellung fälschlicherweise für das Betreiber- und Erneuerungsentgelt von einer Pauschale über die Laufzeit (preisbereinigt) ausgegangen und für die Leistungen des Bauleistungsverzeichnisses sei hingegen die Gesamtvergütung geschätzt worden. Der von der Antragstellerin vorgebrachte Preisvorteil ihres Angebots sei daher unzutreffend.

Auch die Wertung der Angebote sei vergaberechtskonform nach § 58 Abs. 1 VgV erfolgt und ausreichend im Vergabevermerk dokumentiert, § 8 Abs. 1 VgV. Eine Bewertung qualitativer Kriterien mit Punkten, ohne Zielerreichungsgrade für die Vergabe einer bestimmten Punktzahl im Vorfeld festzulegen, sei zulässig und stehe einer transparenten Auftragsvergabe nicht entgegen. Vielmehr reiche eine Mitteilung des Auftraggebers aus, dass die Einzelpositionen mit jeweils 0 bis 10 Punkten bewertet werden würden und zwar durch eine Gegenüberstellung der Angaben in den Angeboten. Aspekte für die Bewertung der drei Konzepte habe die Antragsgegnerin zudem mitgeteilt. Darüber habe die Antragsgegnerin einen Ideenwettbewerb in Bezug auf beispielsweise innovative Beleuchtungskonzepte, Energieeffizienzmaßnahmen, Investitionsfahrpläne oder die abzusichernden Risiken zulassen wollen. Die Vielzahl der in Betracht kommenden Konzepte zur Erfüllung der Aufgabe der öffentlichen Beleuchtung seien nicht im Vorfeld definierbar. Eine darüber hinausgehende Definition von Zielerreichungsmaßstäben wäre auch nicht sachgerecht gewesen. Wäre ein starrer Rahmen gebildet worden, hätten einige positive Angebotsinhalte, wie beispielsweise die Mitverlegung von Beleuchtungskabeln, nicht gewertet werden können. Eine formelhafte Auswertung von Konzepten, vergleichbar mit der preislichen Bewertung, sei weder möglich noch sachgerecht.

Für die Bewertung der Konzeptinhalte sei eine konkrete Schilderung, wie bereits erläutert, Voraussetzung dafür, dass die Antragsgegnerin feststellen konnte, welche Verpflichtungen der Bieter auch tatsächlich einzugehen bereit sei und die Antragsgegnerin im Falle eines Zuschlags rechtlich einfordern und einklagen könne. Bei der Auswertung habe der Antragsgegner zunächst die relevanten Angebotsinhalte tabellarisch dargestellt. Einige Angebotsinhalte seien darüber hinaus mit (mehreren) Plus abhängig vom besonderen Wert für die Antragsgegnerin gekennzeichnet worden und entsprechend positiv in die Bewertung eingeflossen. Diese Methodik habe man für beide Angebote gleichsam angewandt, die Zusicherungen der Angebote verglichen und daraus eine Gesamtbewertung gebildet. Beispielsweise enthalte das Konzept der Antragstellerin in Bezug auf das vorgebrachte Einsparpotenzial der Mitverlegung keine konkreten Aussagen dazu, wie sich die abstrakt vorhandenen Potenziale einer Mitverlegung konkret realisieren und monetär für die Antragsgegnerin auswirken könnten, weshalb insoweit eine bessere Bewertung nicht möglich gewesen sei. Auch hinsichtlich möglicher Energieeinsparungen seien keine konkreten Aussagen, in welchem Umfang noch Maßnahmen erfolgten, die zu einer Einsparungserhöhung über 60 % führten, und welche Einsparungen hieraus resultieren würden, erfolgt. Das Angebot der Beigeladenen sichere insoweit ausdrücklich eine Energieeinsparung der Anlagen in Höhe von xxxxxx % bzw. einer konkret genannten Einsparung von xxxxxx kWh zu und zudem noch eine Reduzierung der Systemleistung, die ebenfalls konkret beziffert worden sei. Insgesamt ergebe eine vergleichende Bewertung der Angebote, dass das Angebot der Beigeladenen im Verhältnis die am besten zu bewertenden Konzepte enthalte.

Schließlich liege eine einen Vergabeverstoß begründende Geschäftsbeziehung oder gesellschaftsrechtliche Beteiligung der Beteiligten nicht vor. Dies habe die Antragstellerin auch nicht vorgetragen. Zunächst bestehe weder eine geschäftliche Beziehung zwischen den technischen Beratern der Antragsgegnerin und der Beigeladenen noch zwischen der Antragstellerin und den technischen Beratern. Weiter begründe auch der Umstand, dass die Beigeladene Anteile an der Antragstellerin habe, keinen Vergaberechtsverstoß. Gesellschaftsrechtliche Verflechtungen zwischen einzelnen Bietern in einem Vergabeverfahren seien nichts Ungewöhnliches. Das eine einen Vergabeverstoß begründende wettbewerbswidrige Absprache vorgelegen habe, trage die Antragstellerin nicht vor. Auch aus Sicht der Antragsgegnerin gebe es keine Anhaltspunkte für wettbewerbswidriges Verhalten der Bieter. Auch aus der mittelbaren Beteiligung der Antragsgegnerin über die xxxxxx mit xxxxxx % an der Antragstellerin der Mitgliedsfunktion der ersten Bürgermeisterin im Aufsichtsrat der Antragstellerin ergebe sich insbesondere kein Interessenkonflikt, zumal die erste Bürgermeisterin am Vergabeverfahren und insbesondere an der Entscheidungsfindung nicht beteiligt gewesen sei.

Die Beigeladene hat keinen eigenen Antrag gestellt. Sie äußert sich jedoch zur Sache. Allein die Tatsache, dass ein mit der Beigeladenen verbundenes Unternehmen Geschäftsanteile an der Antragstellerin halte, stelle für sich genommen keinen Vergaberechtsverstoß dar. Die Beigeladene sei ein 100 %iges Tochterunternehmen der xxxxxx. Die xxxxxx und die xxxxxx seien Tochterunternehmen der xxxxxx. Ausweislich der Internetseite der Antragstellerin halte die xxxxxx xxxxxx % der Geschäftsanteile der Antragstellerin. Im veröffentlichten Geschäftsbericht der xxxxxx für das Jahr 2019 werde diese Beteiligung als "sonstige Beteiligung" geführt, auf die kein wesentlicher finanz- oder geschäftspolitischer Einfluss ausgeübt werden könne. Die Beigeladene unterhalte keine Geschäftsbeziehungen zu dem xxxxxx oder xxxxxx. Die Kanzlei xxxxxx, welche die Antragsgegnerin vertrete, sei für die Beigeladene nicht tätig. Lediglich die xxxxxx und auch andere Schwesterunternehmen würden von der Kanzlei xxxxxx zu energiewirtschaftsrechtlichen Themen beraten werden.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die Vergabeakten sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist teilweise unzulässig und insgesamt unbegründet. Die Antragstellerin hat weder die Gewichtung der Vergütungsbestandteile noch die Ausgestaltung der von der Antragsgegnerin verwendeten relativen Bewertungsmethode zur Bewertung des Zuschlagskriteriums "Konzepte"bis zur Angebotsabgabe gerügt, so dass sie mit diesem Vorbringen präkludiert ist. Bei der Bewertung der Bieterkonzepte hat sich die Antragsgegnerin an die bekannt gemachten Vorgaben gehalten, sich innerhalb der Grenzen ihres Beurteilungsspielraums bewegt und dies ordnungsgemäß dokumentiert, indem sie die Inhalte der Angebote vergleichend gegenübergestellt und die für ihre Entscheidung maßgeblichen Punkte nachvollziehbar dargestellt hat. Die Transparenz der Bewertung für die Antragstellerin hätte angesichts schützenswerter Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen nicht größer sein können. Die Tatsache, dass sich die Antragsgegnerin mit einem Beteiligungsunternehmen an dem Vergabeverfahren beteiligt, führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Es gibt keinen Anhaltspunkt für Manipulationen oder eine willkürliche Wertung. Die Antragsgegnerin hat die Vergabeentscheidung auch eigenverantwortlich getroffen. Es liegt kein Verstoß gegen das vergaberechtliche Wettbewerbsgebot und das Gleichbehandlungsgebot aus § 97 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 GWB vor. Die Antragstellerin ist nicht in ihrem Recht aus § 97 Abs. 6 GWB auf Einhaltung dieser Vorschriften verletzt.

1. Der Nachprüfungsantrag ist teilweise zulässig. Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber i. S. d. § 99 Nr. 1 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 106 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die jeweiligen Schwellenwerte erreicht oder überschreitet, die nach den EU-Richtlinien festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag i. S. d. § 103 Abs. 4 GWB, für den gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB i. V. m. Art. 4 der Richtlinie 2014/24/EU in der seit 01.01.2018 geltenden Fassung zum Zeitpunkt der hier streitbefangenen im Dezember 2019 bekannt gemachten Auftragsvergabe ein Schwellenwert von 221.000 € gilt. Die von der Antragsgegnerin laut Vergabeakte gemäß § 3 VgV geschätzten Kosten von xxxxxx € netto für den Auftragswert bei einer Laufzeit von 20 Jahren überschreiten den Schwellenwert deutlich.

Die Antragstellerin ist auch gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie ein Interesse am Auftrag hat und die Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie beanstandet, dass die Antragsgegnerin es versäumt habe, ausreichende Angaben zum Wertungsergebnis zu machen. So könne die Antragstellerin nicht nachvollziehen, wie sich die Punktevergabe in Bezug auf die Wertungskriterien zusammensetze und die Antragsgegnerin die 8,24 Punkte für das Angebot der Antragstellerin im Vergleich zu den 9,34 Punkten für das Angebot der Beigeladenen ermittelt habe. Auch seien einerseits nicht veröffentlichte Bewertungsmaßstäbe angewandt worden und andererseits fehlten notwendige Bewertungsmaßstäbe etwa zu Umfang und Ausführlichkeit der Konzepte sowie deren Konkretisierungsgrad. Schließlich habe die Antragsgegnerin bei der Wertung der Konzepte nicht angemessen berücksichtigt, dass die Antragstellerin als Netzbetreiberin die automatische Sanierung im Zuge der Mitverlegung anderer Medien angeboten habe.

Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB ist, dass das Antrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 107 GWB, Rn. 52). Nach herrschender Meinung und Rechtsprechung sind an diese Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags, wenn der Bieter schlüssig einen durch die behauptete Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (BVerfG, Urteil vom 29. Juli 2004 - 2 BvR 2248/04; Möllenkamp in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 107, Rn. 35 ff.). Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist eine Frage der Begründetheit (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juni 2006 - X ZB 14/06, zitiert nach VERIS). Die Antragstellerin hat eine mögliche Beeinträchtigung ihrer Chancen auf den Zuschlag und damit einen möglichen Schaden schlüssig dargelegt, zumal sie bei nur zwei Bietern als Netzbetreiberin das preislich niedrigste Angebot abgegeben hat.

Die Antragstellerin hat auch teilweise ihrer Pflicht genügt, die geltend gemachten Verstöße gegen die Vergaberechtsvorschriften gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB vor Einreichen des Nachprüfungsantrags rechtzeitig zu rügen.

Gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr.1 GWB muss der Bieter einen geltend gemachten Verstoß vor Einreichen des Nachprüfungsantrags innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen nach positiver Kenntniserlangung gegenüber dem Auftraggeber rügen. Bei der Vorschrift des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Bieters von den Tatsachen.

Mit Informationsschreiben nach § 134 GWB vom 19. Oktober 2020 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin über das Ergebnis der Wertung ihres Angebots mit 8,24 Punkten sowie über die beabsichtigte Zuschlagserteilung auf das Angebot der Beigeladenen mit 9,34 Punkten.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 21. Oktober 2020 und damit rechtzeitig rügte die Antragstellerin daraufhin die Wertung der Konzepte im Vergabeverfahren. Der Nachprüfungsantrag ist insoweit, also teilweise, zulässig. Die Rüge der Antragstellerin, dass für die Wertung mit der relativen Bewertungsmethode notwendige Bewertungsmaßstäbe fehlten, ist gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert. An dieser Präklusion besteht hier allein deshalb kein Zweifel, weil es sich um eine Vergabe im Verhandlungsverfahren handelt. Die Antragstellerin hat zunächst ein indikatives Angebot abgegeben, daraufhin wurde verhandelt und sodann hat sie ihr finales Angebot eingereicht. Spätestens im Verhandlungsgespräch wäre der richtige Zeitpunkt gewesen, Mängel in der Ausgestaltung der von der Antragsgegnerin gewählten maximal offenen relativen Bewertungsmethode bzw. in dem Mechanismus zur Punktevergabe zu beanstanden. Dies gilt umso mehr, als die Antragstellerin in dem Verhandlungsgespräch darauf hingewiesen wurde, dass ihr Angebot zu dem Zeitpunkt nicht das beste sei, noch deutlich Luft nach oben sei. Diese Ausführungen der Antragsgegnerin ließ die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen. Die Antragsgegnerin äußerte, zu einem frühen Zeitpunkt im Vergabeverfahren wäre durchaus Raum für Anpassungen gewesen. Es ist eine Obliegenheit der Bieter, sich an den Auftraggeber zu wenden, wenn Zweifel aufkommen, um damit auch die Interessen des Auftraggebers an einem zügigen Fortgang des Vergabeverfahrens zu wahren. Die Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB dient dem Schutz der öffentlichen Auftraggeber davor, dass Vergabefehler zurückgehalten werden, bis die Bieter erfahren, dass der Zuschlag auf das Angebot eines konkurrierenden Angebots entfallen soll, und damit dem im Vergaberecht geltenden Beschleunigungsgrundsatz.

Präkludiert ist zudem die von der Antragstellerin später im Verfahren erhobene Rüge, dass die von der Antragsgegnerin im Rahmen der Preiswertung (60 % der Gesamtwertung) vorgenommene Gewichtung von 42 % Betreiber- und Erneuerungsentgelt Strom und 18 % Sondervergütungen gemäß LV Bauleistungen in einem vergaberechtswidrigen Missverhältnis stünden. Auch diese Rüge hätte bis zur finalen Angebotsabgabe erhoben werden müssen.

2. Der Nachprüfungsantrag ist, soweit er zulässig ist, unbegründet. Bei der Bewertung der Bieterkonzepte hat sich die Antragsgegnerin an die bekannt gemachten Vorgaben gehalten, sich innerhalb der Grenzen ihres Beurteilungsspielraums bewegt und dies ordnungsgemäß dokumentiert, indem sie die Inhalte der Angebote vergleichend gegenübergestellt und die für ihre Entscheidung maßgeblichen Punkte nachvollziehbar dargestellt hat. Die Transparenz der Bewertung für die Antragstellerin hätte angesichts schützenswerter Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen nicht größer sein können. Die Tatsache, dass sich die Antragsgegnerin mit einem Beteiligungsunternehmen an dem Vergabeverfahren beteiligt, führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Es gibt keinen Anhaltspunkt für Manipulationen oder eine willkürliche Wertung. Die Antragsgegnerin hat die Vergabeentscheidung auch eigenverantwortlich getroffen. Es liegt kein Verstoß gegen das vergaberechtliche Wettbewerbsgebot und das Gleichbehandlungsgebot aus § 97 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 GWB vor. Die Antragstellerin ist nicht in ihrem Recht aus § 97 Abs. 6 GWB auf Einhaltung dieser Vorschriften verletzt.

Die von der Antragsgegnerin gewählte relative Bewertungsmethode ist nicht grundsätzlich zu beanstanden. Der Auftraggeber hat einen Entscheidungsspielraum, welche Bewertungsmethode er für geeignet hält und auswählt, solange diese nachvollziehbar und vertretbar ist und sich ihre Heranziehung im Einzelfall aufgrund besonderer Umstände als mit dem gesetzlichen Leitbild des ausgeschriebenen Wettbewerbs nicht als unvereinbar erweist. Ein Rechtssatz des Inhalts, dass Angebote bei der Wertung nicht in Relation zueinander betrachtet werden dürfen, ist dem geltenden Recht nicht zu entnehmen. Die Beteiligten sind insoweit einig.

Die Antragsgegnerin hat das Wertungskriterium "Konzepte"(40 Prozent der Gesamtwertung) in drei Unterkriterien aufgeteilt, das Konzept zu Betrieb und Instandhaltung der Beleuchtungsanlagen (14 %), das Konzept zu Betrieb und Instandhaltung von Beleuchtungskabeln (12 %) sowie das Konzept zur Erneuerung (14 %). Dabei hat sie als Wertungsschritte festgelegt, dass das jeweils relativ beste Konzept zehn Punkte erhält, dass die reine Einhaltung der Mindestvorgaben zu einer Bewertung mit 0 Punkten führt und dass die anderen Konzepte eine im Verhältnis zum relativ besten Angebot entsprechend der Qualität ihres Konzepts geringere Punktzahl erhalten, wobei nur konkrete Zusagen, die über die Mindestanforderungen hinausgehen, berücksichtigt werden. Die Antragsgegnerin hat dabei keine irgendwie gearteten Erfüllungsgrade festgelegt, lediglich zu jeder Konzeptart auf einige Schwerpunkte hingewiesen, die in den Konzepten bedacht werden sollten. Für das Konzept zu Betrieb und Instandhaltung der Beleuchtungsanlagen hat sie als nähere Konkretisierung die Sicherung der bau- und elektrotechnischen Anlagensicherheit, Anlagenverfügbarkeit, weiter Beschwerdemanagement, Bereitschaftsdienst, Reaktionszeiten sowie Arbeitsorganisation, Qualitätsmanagement angeführt. Zum Konzept zu Betrieb und Instandhaltung von Beleuchtungskabeln hat sie die Erfassung der Lage der Bestandsleitungen sowie die elektrotechnische Sicherung der Bestandsleitungen hervorgehoben. Beim Erneuerungskonzept hat sie insbesondere auf Energieeffizienzmaßnahmen, Steuerung der Beleuchtungsanlagen und Einsatz innovativer Technologien hingewiesen.

Die Antragsgegnerin trägt dazu vor, dass sie bewusst auf Zielerreichungsmaßstäbe verzichtet habe, weil es das Ziel war, einen Ideenwettbewerb zuzulassen und Innovationspotential auszuschöpfen. Sie habe die Vielzahl der in Betracht kommenden Konzepte zur Erfüllung der Aufgabe der öffentlichen Beleuchtung wie etwa innovativer Beleuchtungskonzepte, Energieeffizienzmaßnahmen, Investitionspläne oder abzusichernde Risiken nicht im Vorfeld definieren können und habe gerade keinen starren Rahmen vorgeben wollen.

Die Antragsgegnerin hat nach Überzeugung der Vergabekammer die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes ausweislich der Dokumentation in der Vergabeakte ausschließlich unter Zugrundelegung der den Bietern in den Bewerbungsbedingungen bekannt gemachten Zuschlagskriterien und Unterkriterien und der ebenfalls festgelegten und bekannt gemachten Gewichtung durchgeführt und weder gegen § 127 GWB, § 58 VgV noch gegen den Transparenz- oder Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 97 Abs. 1, Abs. 2 GWB verstoßen.

Der Auftraggeber verfügt bei der Angebotswertung über einen nur begrenzt nachprüfbaren Beurteilungsspielraum. Die Nachprüfungsinstanzen können diese Entscheidung daher nur auf die Grenzen der Einhaltung des Spielraums, mithin daraufhin kontrollieren, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten sowie von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen und allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe beachtet worden sind (vgl. Ziekow/Völlink/Ziekow, 4. Aufl. 2020, GWB § 127 Rn. 48.; Beck VergabeR/Opitz, 3. Aufl. 2017, GWB § 127 Rn. 88).

Nach jüngster Rechtsprechung des BGH reicht es aus, wenn ein Auftraggeber mitteilt, dass er Einzelpositionen mit jeweils 0 bis10 Punkten bewerten werde und zwar durch eine Gegenüberstellung der Angaben in den Angeboten. Weitere Hinweise zu den Bewertungsmaßstäben sind nicht erforderlich (BGH, Beschluss vom 4. April 2017 - Az. X ZB 3/17).

Die relative Wertungsmethodik bedeutet allerdings aufgrund ihrer offenen Weise, dass ein Auftraggeber auf der Wertungsseite erhöhten Anforderungen an die Begründung der vorgenommenen Bewertung unterliegt. Diesen Anforderungen genügt er nur dann, wenn er die Inhalte der Angebote vergleichend gegenüberstellt und die für seine Entscheidung maßgeblichen Punkte nachvollziehbar darstelle. "Die Beurteilung der gegenüber gestellten Angebotsbestandteile ist dabei so nachvollziehbar zu begründen, dass eine Überprüfung dahin gehend stattfinden kann, ob das Beurteilungsermessen beanstandungsfrei ausgeübt worden ist. Dies erfordert unter anderem, hinsichtlich solcher Angebotsbestandteile, die in dem Angebot eines Bieters besonders hervorgehoben werden, zu dokumentieren ob und inwiefern die Konkurrenzangebote vergleichbare Leistungen enthalten. Enthält nur eines der zu vergleichenden Angebote eine bestimmte Leistung, ist auszuführen, ob und weshalb diese Leistung als relevant eingestuft wird und wie sie bzw. ihr Fehlen bewertet werden."(OLG Brandenburg, Urteil vom 22. August 2017, Az. 6 U 1/17 Kart).

Die Antragsgegnerin hat die Bewertung der jeweiligen Bieter ausführlich und in einer den Anforderungen des § 8 VgV genügenden Weise in der Vergabeakte dokumentiert und dabei Unterschiede der Angebote zu den einzelnen Unterkriterien hervorgehoben und dargelegt, in welchem Maße das jeweilige Angebot die jeweiligen Kriterien erfüllt und welche Vorteile sich daraus für sie ergeben. Sie hat Stärken und Vorteile mit "+", "++"bzw. in einem Einzelfall mit "+++"gekennzeichnet, dabei auch in Textform verdeutlicht, welche Auswirkungen "Alleinstellungsmerkmale"für sie haben. Aus der der Antragstellerin gewährten Akteneinsicht war zu erkennen, dass die Antragsgegnerin eine ausführliche Begründung der Bewertungen vorgenommen hat, dies obwohl die Vergabekammer der Antragstellerin den Teil die Bewertung der Konzepte der Beigeladenen geschwärzt übermittelt hat, um den von der Beigeladenen eingeforderten Schutz ihrer Geschäftsgeheimnisse zu gewährleisten. Dabei hat die Antragsgegnerin auch keine sachfremden, überraschenden oder unter die Kriterien nicht zu subsumierenden Gesichtspunkte einfließen lassen. Vielmehr hat die Antragsgegnerin negative Feststellungen und positive, punkteerhöhende Aspekte bei allen Angeboten gleichmäßig berücksichtigt. Schließlich hat die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 17. November 2020 auf Initiative der Vergabekammer ihre Bewertung auch der Konzepte der Beigeladenen ausführlich und nahezu vollständig dargestellt, soweit dies die Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen zuließen.

Die besonderen Stärken im Konzept zum Betrieb und Instandhaltung der Beleuchtungsanlagen der Antragstellerin, die schnellere Reaktionszeit bei Störfällen innerhalb von xxxxxx Minuten sowie das Kundenzentrum vor Ort hat die Antragsgegnerin jeweils mit "++"hervorgehoben, so dass die Antragstellerin bei dem Konzept zum Betrieb und Instandhaltung der Beleuchtungsanlagen entsprechend insgesamt angesichts zwei weiterer, Wartungsleistungen betreffender, jeweils mit einem "+"bewerteten Vorteile auch mit 8 Punkten bewertet wurde. Es gab jedoch mehr Qualitätsvorteile im Konzept der Beigeladenen, die die Antragsgegnerin im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums für die Vergabekammer nachvollziehbar mit 10 Punkten bewertet hat. Als besondere Stärken hat die Antragsgegnerin hier die Gewährleistung der Standsicherheit der Masten von xxxxxx Jahren auch über die Vertragslaufzeit hinaus, das Managementinformationssystem, die Erläuterungen zur Strategie der Anlageninstandhaltung sowie die Maßnahmen zur Qualitätssicherung und zum Risikomanagement gekennzeichnet, zudem die ebenfalls über den Mindeststandard hinausgehende Reaktionszeit bei Störungen.

Die von der Antragstellerin in ihrem Konzept zu Betrieb und Instandhaltung von Beleuchtungskabeln als Netzbetreiberin angebotene automatische Mitverlegung von Kabeln hat die Antragsgegnerin mit einem "+"hervorgehoben, zur Mitverlegung auch niedergelegt, warum dies nicht zu einer höheren oder der höchstmöglichen Bewertung geführt habe. Etwaige Kostenvorteile durch das Mitverlegen mit Versorgungsleitungen der Antragstellerin seien aufgrund der fehlenden Verbindlichkeit nur gering zu bewerten. Es fehlten Zusicherungen des Bieters zu den Rahmenbedingungen, dies zeitlich, hinsichtlich des mengenmäßigen Umfangs und der Tiefbauumlage. Im Vergleich zum besten Angebot fehlten weitergehende Aussagen zu Betrieb und Instandhaltung des Kabelnetzes, die der Gemeinde wirtschaftliche Vorteile brächten. Die Antragstellerin habe keinerlei Angaben zur elektrotechnischen Sicherung von Bestandsleitungen gemacht.

An dieser Bewertung ist nach Auffassung der Vergabekammer nichts zu bemängeln, denn die Antragsgegnerin hatte ausdrücklich angekündigt, nur konkrete Zusagen werten zu wollen. Die Antragstellerin hat es ihrem Konzept zu diesem wichtigen strukturellen Wettbewerbsvorteil nur bei folgender Aussage bewenden lassen:

"Da wir in der Gemeinde xxxxxx auch das Nieder- und Mittelspannungsnetz betreiben, würde eine Koordination von Erneuerungsmaßnahmen der Beleuchtungskabel mit Verlegemaßnahmen von Versorgungsleitungen automatisch erfolgen, wodurchsich für die Gemeinde Kostenvorteile ergeben."

Die Antragsgegnerin hat als Anlage zu ihrem Schriftsatz vom 17. November 2020 eine Vergleichsberechnung ihres technischen Beraters Ingenieurbüro xxxxxx beigefügt, aus der ersichtlich wird, dass diese Aussage der Antragstellerin tatsächlich durchaus bedeuten könne, dass die Gemeinde gar keinen Vorteil habe, es seien aber genauso wirtschaftliche Vorteile in verschiedenster Ausprägung denkbar. In der mündlichen Verhandlung hat die Antragsgegnerin ergänzend ausgeführt, dass auf Sicht, also für die kommenden Jahre, nach gegenwärtigem Planungsstand keine Synergien durch die Mitverlegung von Kabeln zu erwarten seien. Die Antragstellerin treffe keinerlei Aussagen dazu, welche Verlegemaßnahmen von Versorgungsleitungen während der Vertragslaufzeit oder auch nur in den nächsten Jahren geplant seien und wie eine integrierte Planung für die gleichzeitige Erneuerung von Beleuchtungskabeln aussehe. Es bleibe unklar, wie die Kosten für den Tiefbau zwischen der Tätigkeit als Netzbetreibern und als Betreiberin der öffentlichen Beleuchtung aufzuteilen seien. So seien verschiedenste Szenarien der Kosteneinsparung denkbar, durchaus könne aber auch der Fall eintreten, dass sich gar kein Vorteil für die Antragsgegnerin ergebe. Die Hervorhebung mit immerhin einem, aber auch nur einem "+"ist für die Vergabekammer nachvollziehbar, ebenso wie die Bewertung dieses Konzepts insgesamt. Die schnellere Bestandsaufnahme der Kabelanlagen seitens der Antragstellerin wurde mit "++"hervorgehoben. Gewichtigere Vorteile hat die Antragsgegnerin in dem Angebot der Beigeladenen gesehen, die Systematik der Investitionen, Vorgehensweisen und Dokumentationsmöglichkeiten bei der Instandhaltung, administrative Vorteile, und den Zugang zur Online-Planauskunft mit der Schulung eines Mitarbeiters herausgehoben.

Gleiches gilt für die Bewertung der Bieterkonzepte zur Erneuerung. Das Konzept der Beigeladenen punktet nach der Auswertung in besonderer Weise durch die Erneuerung einer größeren Anzahl von Masten als vorgegeben, durch den Einsatz von Masten mit Stahlmanschetten in einer Straße sowie die zeitnahe Umstellung auf Funkrundsteuerung. In der mündlichen Verhandlung wies die Antragsgegnerin daraufhin, dass beim Betrieb öffentlicher Beleuchtung die Masten stets der teuerste Posten seien. Als ganz herausragend bewertet die Antragsgegnerin den verbindlich zugesicherten und konkret belastbaren finanziellen Mehrwert von ca. xxxxxx € durch eine vorausschauende Instandhaltung der elektronischen Komponenten. Auch hat die Antragsgegnerin die zugesicherten Energieeinsparungen nach Auffassung der Vergabekammer vergaberechtskonform bewertet. Sie hat berücksichtigt, dass das Angebot der Beigeladenen ausdrücklich eine Energieeinsparung der Anlagen in Höhe von xxxxxx % bzw. einer konkret genannten Einsparung von xxxxxx kWh zusichert, zudem eine konkret bezifferte Reduzierung der Systemleistung. Selbst wenn man allein auf die prozentuale Höhe der angebotenen Einsparungen abstelle, sei die von der Beigeladenen gewährleistete Einsparung höher.

Die Antragsgegnerin hat in ihrer Wertung erläutert, dass sich im Vergleich zum besten Angebot bei der Beigeladenen nur unkonkrete (prozentuale) Auswirkungen auf den Energieverbrauch erkennen ließen, indem die Beigeladene lediglich darauf hingewiesen habe, dass bei ungedimmter Betriebsweise schon xxxxxx % der verwendeten Energie eingespart werden könne. Konkrete Aussagen zu weiteren Einsparungserhöhungen oder zu zusätzlicher Modernisierung fehlten. Weiter hat die Antragsgegnerin bei ihrer vergleichenden Gegenüberstellung berücksichtigt, dass laut Angebot der Beigeladenen die Tonfrequenzrundsteuerung vorerst bestehen bleiben solle, so dass eine Verbesserung im Sinne einer Verringerung der Aufwendungen der Gemeinde (Aufwendungen für Bereitstellung der Tonfrequenzanlage) nicht ersichtlich sei.

Im Ergebnis hat sich die Antragsgegnerin somit bei der Wertung der Bieterkonzepte im Rahmen des den öffentlichen Auftraggebern verbleibenden Beurteilungsspielraums gehalten. Die Antragsgegnerin hat die Angebotswertung insgesamt in nicht zu beanstandender Weise durchgeführt und dokumentiert.

Die Auswertung der Angebote hat einen Abstand der Punktebewertung zwischen Antragstellerin (8,24 Punkte) und Antragsgegnerin (9,34 Punkte) ergeben.

Der Eindruck der Antragstellerin, dass ihre Konzepte mit einmal 8 Punkten und zweimal 6 Punkten zu schlecht bewertet worden seien, weil sie aus ihrer Sicht ein attraktives Angebot gemacht habe, beruht auf einer falschen Herangehensweise. Die Antragsgegnerin hat - und dies ist unstrittig - bereits einen hohen Standard mit Mindestvorgaben eingefordert. Nur konkrete Zusagen, die tatsächlich darüber hinausgehen, ergeben Punkte auf einer Skala zwischen 1 und 10 Punkten (0 Punkte entspricht dem Mindeststandard). Diese Skala muss bei der Bewertung in ihrer Breite ausgenutzt werden, so dass durchaus ein mit 6 Punkten bewertetes Konzept immer noch ein gutes Konzept ist, das aber von einem anderen in der Qualität übertroffen wird. Die Antragstellerin geht dabei von einem preislichen Vorteil ihres Angebots von ca. xxxxxx € (oder sogar laut Aussage ihres Geschäftsführers in der mündlichen Verhandlung von xxxxxx €) über die Vertragslaufzeit aus. Dieser wird aber bereits in der Vergütungswertung selbst zum Teil relativiert, dies durch den höheren Preis der Antragstellerin beim Vergütungsbestandteil "Sondervergütungen". Und es ist an dieser Stelle festzuhalten, dass die Antragstellerin die Gewichtung der Vergütungsbestandteile zum einen nicht gerügt hat, zum anderen mit ihrer Rüge nicht durchgedrungen wäre, weil die Antragsgegnerin den zu erwartenden Umfang der Sondervergütungen nicht willkürlich festgesetzt hat, sondern durch ihren technischen Berater berechnen und schätzen ließ, entsprechend den prozentualen Anteil am Zuschlagskriterium Vergütung mit 18 % bestimmt hat.

Ein weiteres grundsätzliches Missverständnis liegt im Ansatz der Antragstellerin, dass jeder wertbare Vorteil in den Konzepten sich eins zu eins in einem finanziellen Vorteil auszahlen müsse. Der Zuschlag hat nach § 58 Abs. 1 VgV in Verbindung mit § 127 GWB auf das wirtschaftlichste Angebot zu erfolgen. Nach § 127 Abs. 1 Satz 2 GWB ist damit das beste Preis-Leistung-Verhältnis gemeint, zu dessen Ermittlung neben dem Preis oder den Kosten auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte berücksichtigt werden können. Die Antragsgegnerin legt zwar durchaus Wert darauf, durch gute Konzepte wirtschaftliche Vorteile zu erhalten, hat aber den Konzepten keine inhaltlichen Grenzen gesetzt, so dass die Konzeptbewertung hier gerade keine Preiswertung in anderem Gewand sein darf. Nicht nur rein finanzielle Vorteile zählen. Die Preiswertung ist dem eigenen Zuschlagskriterium "Vergütung"zugeordnet. Die Antragsgegnerin hat auf Erfüllungs- oder Zielerreichungsgrade oder sonstige Anhaltspunkte für die Vergabe der Punkte bei der hier angewandten relativen Bewertungsmethode bewusst verzichtet und die Antragstellerin hat dies nicht gerügt. Dies darf aber nicht dazu führen, dass nun quasi ein gedachtes monetäres Raster in die Skala von 0 bis 10 Punkte eingezogen wird.

Auch nach Einschätzung der Vergabekammer bleibt das Angebot der Antragstellerin in den Konzepten deutlich hinter dem der Beigeladenen zurück. Dies liegt in mehreren Aspekten daran, dass die Aussagen der Antragstellerin im Vergleich zu denen der Beigeladenen eher unklar und unverbindlich formuliert sind, die Antragsgegnerin jedoch konkrete Zusagen eingefordert hat.

Die Antragsgegnerin hat sich nach allem bei der Bewertung der Bieterkonzepte im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums gehalten. Die Tatsache, dass sich die Antragsgegnerin mit einem Beteiligungsunternehmen an dem Vergabeverfahren beteiligt, führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Es besteht kein Anlass, das streitbefangene Vergabeverfahren äußerst ausnahmsweise - trotz Rügepräklusion betreffend die für die Anwendung der relativen Bewertungsmethode festgelegten Mechanismen zur Punktevergabe - zurückzuversetzen. Ein gravierender Vergaberechtsverstoß, der eine solche Entscheidung der Vergabekammer nahelegen könnte, ist nicht zu erkennen.

Die relative Wertungsmethode ist eine maximal offene Bewertungsmethodik, und damit manipulationsgefährdeter, als andere Methoden. Deshalb verlangt zum Beispiel das OLG Karlsruhe für eine Konzessionsvergabe, dass sich bei ihrer Anwendung im Vorhinein bestimmen lassen muss, welchen Erfüllungsgrad (Zielerreichungsgrad) die Angebote bei den jeweiligen Unterkriterien aufweisen, um das jeweils beste Angebot mit dem höchsten Erfüllungsgrad und die darauf zu machenden Abschläge für die schlechteren Angebote ermitteln zu können. Beteilige sich die Gemeinde durch ein Beteiligungsunternehmen selbst an dem Vergabeverfahren, so sei sie verpflichtet, den potenziellen Bietern die Wertungsmethode zur Kenntnis zu bringen, anhand derer sie eine konkrete Bewertung der Angebote hinsichtlich der zuvor in den Auftragsdokumenten festgelegten Zuschlagskriterien und ihrer Gewichtung vornehme, da andernfalls die Gefahr einer willkürlichen Auswahl bestünde. Der Wettbewerb als solcher sowie die Bieterunternehmen seien vor der Gefahr von Manipulationen durch Festlegen und Bekanntgeben transparenter Bewertungsmaßstäbe zu schützen (OLG Karlsruhe, Urteil vom 3. April 2017, 6 U 151 / 16 Kart).

Die Situation einer Konzessionsvergabe ist nicht mit der streitbefangenen Vergabe im Verhandlungsverfahren nach VgV vergleichbar. Den Gedanken des OLG Karlsruhe, dass in einer derartigen Beteiligungssituation bei der relativen Wertungsmethode besonderen Wert auf eine Überprüfbarkeit gelegt werden muss, teilt die Vergabekammer. Die Antragsgegnerin hat sich zwar bewusst gegen Erfüllungs- oder Zielerreichungsgrade entschieden, weil sie Innovationen zulassen wollte. Sie wusste aber, dass mit einem Angebot ihres Beteiligungsunternehmens zu rechnen ist, und hätte in dieser Situation jedenfalls Anhaltspunkte vorgeben sollen, an denen sich die Vergabe der Punkte für die Bieterkonzepte orientiert. Die Vergabekammer meint damit ausdrücklich nicht, dass die Antragsgegnerin ein starres System hätte verwenden müssen. Jeder öffentliche Auftraggeber, der sich für eine relative Wertungsmethodik entscheidet und mit der Bewerbung seines Beteiligungsunternehmens rechnet, muss zudem davon ausgehen, dass er am Ende tatsächlich nur zwei Angebote erhält, die er einer vergleichenden Bewertung unterziehen muss. Auch aus diesem Grund sollte der Mechanismus zur Punktevergabe so festgelegt werden, dass er mehr Anhaltspunkte für die Bewertung sowie ihre Überprüfung gibt.

Allerdings hat die Vergabekammer in der mündlichen Verhandlung die Überzeugung gewonnen, dass es bei der streitbefangenen Konzeptbewertung zu keinen Manipulationen oder willkürlichen, ergebnisorientierten Vergabeentscheidungen gekommen ist. Zum einen hat der Geschäftsführer der Antragstellerin ausdrücklich erklärt, dass die Kommunikationsbeziehungen zwischen den Beteiligten nicht gestört seien. Er hat betont, dass die Antragstellerin nicht rüge, dass die Erste Bürgermeisterin der Antragsgegnerin in ihrem Aufsichtsrat sitze. Eine Beeinflussung habe es nicht gegeben. Zum anderen hat sich die während des Nachprüfungsverfahrens vom Bevollmächtigten der Antragstellerin geäußerte Annahme, es bestünden Geschäftsbeziehungen zwischen der Beigeladenen und dem technischen Berater der Antragsgegnerin, dem Büro xxxxxx, nicht bestätigt. Sein Rückschluss auf eine etwaige tendenziöse bzw. ergebnisorientierte Bewertung durch die gesellschaftsrechtliche Verflechtung der Beteiligten oder die Auswahl des technischen Beraters ist damit gegenstandslos. Letztlich ist es hier auch gerade nicht zu einer Entscheidung für das Beteiligungsunternehmen der Antragsgegnerin gekommen. Nach allgemeiner Lebenserfahrung wäre es in der vorliegenden Konstellation, in der die Antragsgegnerin an der Antragstellerin beteiligt ist, naheliegender, an eine Bevorzugung des Angebots der Antragstellerin zu denken.

Ein ausnahmsweises Zurückversetzen des Vergabeverfahrens wäre demnach unangemessen, dies auch vor dem Hintergrund, dass die Antragsgegnerin in Abstimmung mit der Beigeladenen, um den berechtigten Wunsch der Antragstellerin nach Transparenz der Konzeptbewertung zu erfüllen, sehr weitreichend die Inhalte des Angebots der Beigeladenen offengelegt hat. Eine neue Ausschreibung, bei der dieselben Beteiligten zu erwarten sind, hätte zur Folge, dass die Antragstellerin sich nunmehr unproblematisch an den Ideen der Beigeladenen orientieren könnte.

Schließlich hat die Vergabekammer nach der Dokumentation in der Vergabeakte sowie den Aussagen in der mündlichen Verhandlung keinen Zweifel daran, dass die Antragsgegnerin ihre Entscheidung für das Angebot der Beigeladenen eigenverantwortlich getroffen hat, nicht, wie die Antragstellerin meint, lediglich die Auswertung des technischen Beraters "abgenickt"hat.

Grundsätzlich gilt, dass der öffentliche Auftraggeber sich bei der Vorbereitung und Durchführung des Verfahrens ganz oder teilweise der Hilfe Dritter bedienen kann, die über einen qualifizierten Sachverstand verfügen (VK Niedersachsen, Beschluss vom 2. November 2018, Az. VgK-40/2018; Steck in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Auflage 2020, § 58 VgV, Rn. 44). Die im Vergabeverfahren notwendigen wesentlichen Schritte muss er jedoch selbst vornehmen, dies gilt auch für die eigenverantwortliche Entscheidung über den Zuschlag gemäß § 58 Abs. 5 VgV. Dieser Pflicht genügt ein öffentlicher Auftraggeber, wenn er die Wertung durch einen externen Dritten und dessen Vorschlag für den Zuschlag durch Genehmigung zu eigen macht und mit verantwortlicher Unterschrift billigt (VK Niedersachsen, Beschluss vom 2. November 2018, Az. VgK-40/2018; OLG Frankfurt, Beschluss vom 4. Juni 2010 - 11 Verg 4/10; OLG München, Beschluss vom 29. September 2009 - Verg 12/09). In heutigen Zeiten (und erst Recht während der Covid-19 Pandemie) ist für dies Erfordernis eine E-Mail mit einer Unterschrift gleichzusetzen, da kein besonderes Schriftformerfordernis existiert.

Die Prüfung und Wertung der finalen Angebote wurde insbesondere im Hinblick auf die zu bewertenden Konzepte von zwei Mitarbeitern des von der Antragsgegnerin beauftragten Ingenieurbüros xxxxxx sowie von zwei Mitarbeitern der Bevollmächtigten der Antragsgegnerin durchgeführt. Diese erstellten anschließend auf Grundlage des Wertungsergebnisses einen Vergabevorschlag für die Antragsgegnerin, der als Grundlage für die Entscheidung der Antragsgegnerin diente und an diese mit E-Mail vom 29. September 2020 übersandt wurde. Herr xxxxxx, einer der zuständigen Mitarbeiter der Antragsgegnerin, hat sodann per E-Mail vom 6. Oktober 2020 Folgendes erklärt: "...ich kann der Vergabeempfehlung inhaltlich folgen und stimme zu. Bitte setzen Sie den Workflow in Gang."In der mündlichen Verhandlung hat Herr xxxxx, der zweite zuständige Mitarbeiter der Antragsgegnerin, ausgesagt, dass das Vergabeverfahren von Anfang an, also auch bereits im Teilnahmewettbewerb, von der Gemeinde begleitet worden sei, anfangs von einem mittlerweile verstorbenen Kollegen, von da an von xxxxxx und ihm selbst. Keinesfalls habe die Gemeinde die Vorschläge der Berater nur "abgenickt". Entwürfe vom Büro xxxxxx seien stets Satz für Satz durchgearbeitet, mit Fragezeichen versehen, am Telefon besprochen und erst nach Überarbeitung akzeptiert bzw. freigegeben worden.

Die Zuschlagserteilung wurde anschließend von Frau xxxxxx, der stellvertretenden Bürgermeisterin, am 8. Oktober 2020 genehmigt (vgl. Anlage 64-VV2-Vergabevermerkin-Kurzform-mitGenehmigungRPA). Die Dokumentation lautet auf Seite 6 wie folgt:

"Der Zuschlag soll gemäß der Vergabeempfehlung der beauftragten Rechtsanwaltskanzlei xxxxxx und des beauftragten Beraters xxxxxx (siehe Fachl./Externe Bewertung) und nach Freigabe und Vergabeentscheidung durch den Projektverantwortlichen, Herrn xxxxxxx (E-Mail vom 06.10.2020, siehe Dateiablage) auf das wirtschaftlichste Angebot des Bieters xxxxxx erteilt werden. Es wird auf die Angebotswertung und den Vergabevermerk in der Dateiablage verwiesen."

Damit sind alle Anforderungen für eine eigenverantwortliche Entscheidung der Antragsgegnerin erfüllt und ordnungsgemäß in der Vergabeakte dokumentiert.

Nach allem war der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Der Antrag der Antragstellerin auf weitergehende Akteneinsicht war aus Rücksicht auf schützenswerte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen abzulehnen.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 182 GWB in der seit dem 18. April 2016 geltenden Fassung (Art. 1 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts (Vergaberechtsmodernisierungsgesetz - VergRModG) vom 17. Februar 2016 (BGBl. I, S. 203), in Kraft getreten gemäß dessen Art. 3 am 18. April 2016).

Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 €, die Höchstgebühr 50.000 € und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 €.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung aus Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € (§ 182 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € (§ 182 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 - 1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.

Der zugrunde zu legende Auftragswert beträgt xxxxxx €. Dieser Betrag entspricht der vom der Antragsgegnerin geprüften Angebotssumme (brutto) des Angebots der Antragstellerin über die Laufzeit von 20 Jahren und damit ihrem Interesse am Auftrag.

Bei einer Gesamtsumme xxxxxx € ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxx €. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein.

Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Kostentragungspflicht folgt aus § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag in der Hauptsache keinen Erfolg hatte.

Aufwendungen der Antragsgegnerin:

Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat die Antragstellerin der Antragsgegnerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 182 Abs. 4 GWB zu erstatten. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts war erforderlich. Die anwaltliche Vertretung des Auftraggebers im Nachprüfungsverfahren gehört nicht grundsätzlich zu den notwendigen Aufwendungen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung. Grundsätzlich ist der Auftraggeber gehalten, im Rahmen seiner Möglichkeiten vorhandenes juristisch geschultes Personal auch im Nachprüfungsverfahren einzusetzen. Daher kann die Vergabekammer die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch den Antragsgegner regelmäßig nicht als notwendig ansehen.

Allerdings handelte es sich bei der vorliegend entscheidenden Beurteilung der Frage, ob und inwieweit angesichts der von der Antragsgegnerin angewendeten relativen Bewertungsmethode Rügepräklusion eingetreten ist oder ob die Tatsache, dass die Antragsgegnerin sich mit einem Beteiligungsunternehmen an dem Vergabeverfahren beteiligt, zu einem anderen Ergebnis führt, nicht um eine einfach gelagerte vergaberechtliche Rechtsfrage. Zudem ist die Gemeinde xxxxxx kein großer öffentlicher Auftraggeber. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war daher für die Antragsgegnerin insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit in diesem Fall als notwendig anzuerkennen.

Angesichts der Tatsache, dass die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren in der Hauptsache unterlegen ist, hat sie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung erforderlichen Kosten der Antragsgegnerin zu tragen.

Die Beigeladene hat keinen Kostenantrag gestellt, so dass sie nicht in die Kostenentscheidung einzubeziehen ist.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses die Gebühr in Höhe von xxxxxx € unter Angabe des Kassenzeichens

xxxxxx

auf folgendes Konto zu überweisen:

xxxxxx