Begründung

I.

Die Antragsgegnerin hat mit Auftragsbekanntmachung vom xxxxxx 2020 im Rahmen der Gesamtmaßnahme "Zentralisierung des xxxxxx" als Fachlos Innentüren und Zargenelemente europaweit im offenen Verfahren als Bauleistung nach Maßgabe der VOB/A-EU ausgeschrieben. Nebenangebote waren nach Abschnitt 11.2.10) der Auftragsbekanntmachung nicht zulässig.

Gemäß Ziffer 7 der Aufforderung zur Angebotsabgabe war alleiniges Zuschlagskriterium der Preis.

Die den Bietern zur Verfügung gestellte Leistungsbeschreibung war in drei Teile aufgegliedert. Unter Teil III fand sich das Leistungsverzeichnis wieder, welches auf Seite 9 begann. Im Rahmen des Leistungsverzeichnisses wurden unter anderem folgende Angaben zu einem Türstopper/Wandpuffer gemacht:

Seite 25 des Leistungsverzeichnisses mit der Überschrift "Türkonfiguration" in der Kopfzeile:

"6.0 Vorbemerkungen und Hinweise zur Kalkulation der Türen

Sonstige Beschläge / Zubehör:

Wandpuffer Edelstahl, Tiefe ca. 62 mm, ..." (Hervorhebung durch die Vergabekammer)

Seite 90 des Leistungsverzeichnisses:

"xxxxxx Türstopper Stahl niro

STLB-Bau 10/2019 029 TA TB

Türstopper aus nichtrostendem Stahl, mit Gummipuffer, für Wandmontage,

Abstandsmaß in mm 62

befestigen mit Dübeln und Schrauben, Hersteller/Typ'

...........................'

vom Bieter einzutragen."

Des Weiteren war in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots EU (Formular 211) unter den Anlagen C) "die, soweit erforderlich, ausgefüllt mit dem Angebot einzureichen sind:" die Anlage 235 "Verzeichnis der Leistungen/Kapazitäten anderer Unternehmen" angekreuzt und somit im Falle der Einbindung von Nachunternehmen mit Angebotsabgabe einzureichen. Ziffer 6 der Teilnahmebedingungen EU (Formular 212) gab vor, dass der Bieter, sofern er beabsichtigt, Teile der Leistung von anderen Unternehmen ausführen zu lassen, die hierfür vorgesehenen Leistungen in seinem Angebot benennen muss.

Im Rahmen der Angebotsphase wurden, unter anderem von der Antragstellerin, mehrere Bieterfragen zu unterschiedlichen Maßangaben, Herstellern von Einzelpositionen sowie nicht benannten Leitfabrikaten gestellt. Zur Ordnungszahl xxxxxx (Türstopper) ging keine Bieterfrage ein.

Bis zum Ende der Angebotsfrist gaben sechs Bieter ein Angebot ab. Fünf der sechs Bieter, darunter die Antragstellerin, boten für die Leistungsposition xxxxxx einen Wandpuffer/Türstopper mit einem Abstandsmaß von 60 mm an. Laut dem den Bietern gemäß § 14 EU Abs. 6 Satz 1 VOB/A mitgeteilten Ausschreibungsergebnis gab die Antragstellerin das preisgünstigste Angebot ab.

Die Antragstellerin erklärte mit Angebotsabgabe in Ziffer 7 ihres Angebotsschreibens (Formular 213), alle Leistungen im eigenen Betrieb auszuführen. Dementsprechend strich die Antragstellerin die Tabelle in der Anlage 235 "Verzeichnis der Leistungen/Kapazitäten anderer Unternehmen" durch, überschrieb diese mit "entfällt" und benannte auch auf sonstige Weise keine Unternehmen, die für sie Leistungen ausführen sollen. Lediglich unter Ziffer 2.4 "Gesamtzuschläge" der Preisermittlung bei Zuschlagskalkulation (Formular 221) gab die Antragstellerin Zuschläge für Nachunternehmerleistungen an, die sie unter Ziffer 3.5 "Nachunternehmerleistungen" mit 0,00 EUR berücksichtigte.

Mit Informationsschreiben nach § 134 GWB vom 21. Juli 2020 und vom 28. Juli 2020 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin darüber, den Zuschlag auf ihr Angebot erteilen zu wollen.

Eine Rüge der Beigeladenen vom 23. Juli 2020 nahm die Antragsgegnerin zum Anlass erneut in die Angebotswertung einzusteigen. Die Beigeladene trug unter anderem vor, das für die Leistungsposition xxxxxx durch die Antragsgegnerin geforderte Abstandsmaß von exakt 62 mm erfülle am Markt ausschließlich die Firma xxxxxx. Nach Rücksprache der Beigeladenen mit der Firma xxxxxx sei sie die einzige Bieterin, die die Position preislich abgefragt habe, weshalb die Antragstellerin ein anderes, den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses nicht entsprechendes, Produkt angeboten haben müsse.

Mit Schreiben vom 5. August 2020 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot durch das Anbieten eines Wandpuffers mit einem Abstandsmaß von 60 mm wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen vom Wettbewerb auszuschließen sei. Des Weiteren bestünden weiterhin Zweifel an der schon einmal nachgefragten Auskömmlichkeit des Angebots, weshalb unter Fristsetzung um erneute Stellungnahme gebeten wurde.

Mit Schreiben vom 6. August 2020 versandte die Antragsgegnerin ein neues Informationsschreiben nach § 134 GWB und teilte der Antragstellerin mit, dass der Zuschlag nunmehr auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden solle.

Gegen das Informationsschreiben erhob die Antragstellerin mit Schreiben vom 10. August 2020 mehrere Rügen. Ihr Angebot sei nicht wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen auszuschließen, denn sie habe die Vergabeunterlagen in zulässiger Weise so verstehen dürfen, dass ein Wandpuffer/Türstopper mit 60 mm angeboten werden könne. Des Weiteren seien die Zweifel an der Unauskömmlichkeit des Angebots nicht gerechtfertigt. Die Aufgreifschwelle sei nicht überschritten und die Auskömmlichkeit könne unproblematisch anhand der Formblätter 221 sowie 223 überprüft werden. Ein Widerspruch der Angaben der Antragstellerin liege schließlich auch nicht in ihren Angaben zu den Nachunternehmerleistungen.

Die Antragsgegnerin half der Rüge mit Schreiben vom 12. August 2020 nicht ab, weshalb die Antragstellerin mit anwaltlichem Schriftsatz vom 14. August 2020 zum einen erneut ihren Ausschluss rügte, zum anderen die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß §§ 160 ff. GWB beantragte.

Sie begründet ihren Antrag unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Ausführungen in dem o.g. Rügeschreiben.

Der Nachprüfungsantrag sei zulässig.

Die Antragstellerin sei antragsbefugt und durch ihren vergaberechtswidrigen Ausschluss vom Wettbewerb in ihren Rechten i. S. v. § 97 Abs. 6 GWB verletzt. Sie habe ein wirtschaftliches Interesse, den Auftrag zu erhalten. Der in zweifacher Hinsicht gemäß §§ 16 EU Nr. 2, 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A erklärte Ausschlussgrund liege nicht vor. Die geltend gemachten Vergabeverstöße seien innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB gerügt worden. Eine Kenntnisnahme der Verstöße sei ihr erstmalig durch das Schreiben der Antragsgegnerin vom 5. August 2020 möglich gewesen.

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet.

Eine fehlerhafte Auslegung der Leistungsbeschreibung in Bezug auf die Position xxxxxx läge nicht vor. Die Leistungsbeschreibung habe unter Zugrundelegung des Verständnishorizonts eines potentiellen Bieters während der Kalkulationsphase so verstanden werden dürfen, dass nicht zwingend nach dem Leistungsverzeichnis ein Wandtürstopper mit einer Tiefe von exakt 62 mm angeboten werden müsse. Die Antragsgegnerin habe mit Schriftsatz vom 12. August 2020 im Übrigen erklärt, dass Maßangaben exakt seien, es sei denn, sie seien als ca.-Maß angegeben. Hinsichtlich des Wandpuffers komme es ausschließlich darauf an, dass das Türblatt beim Öffnen so rechtzeitig gestoppt werde, dass es nicht die Wand berühre bzw. keine Schäden an Türblatt oder Wand entstünden. Dafür mache es keinen Unterschied, ob ein Wandstopper mit einer Größe von 60 mm oder 62 mm eingebaut werden würde.

Zudem sei der Unterschied von 2 mm angesichts der Funktion eines Wandtürstoppers unter weiterer Beachtung der Circaangabe dermaßen gleichgültig, dass ein hierauf gestützter Ausschluss nicht mehr den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahre und gegen § 97 Abs. 1 GWB verstoße. Auch liege in der Vorgabe eines Abstandsmaßes von exakt 62 mm eine unangemessen enge Detaillierung und darin ein Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz nach § 97 Abs. 1 GWB. Es würden ohne ersichtlichen Grund diverse Wandtürstopper bzw. Produkte mehrerer Hersteller nicht angeboten werden können.

Ferner liege auch keine widersprüchliche Angabe der Antragstellerin zum Nachuntemehmeinsatz und insoweit eine Änderung der Vergabeunterlagen vor. Ein Einsatz von Nachunternehmern sei im Angebot der Antragstellerin nicht vorgesehen. In der Tabelle 2 des Formblatts 221 habe die Antragstellerin bei den Nachunternehmerleistungen die Zuschläge eingetragen, mit welchen sie üblicherweise kalkuliere. Daher handele es sich hier um Angaben zu einer Kalkulation mit sogenannten vorbestimmten Zuschlägen. Die angegebene Größe basiere auf Erfahrungen der Antragstellerin über Mehraufwand und dergleichen, der durch den Einsatz von Nachunternehmern entstehe. Dasselbe gelte für die allgemeinen Geschäftskosten, bei welchen regelmäßig auf die Kosten vorangegangener Jahre zurückgegriffen werde. Folgerichtig sei die Kalkulationsgröße von der Antragstellerin auch in der Tabelle 3 angegeben worden. Dies sei eine reine Mitteilung über die Kalkulation und treffe keine Aussage zum Nachunternehmereinsatz. Es handele sich bei den Angaben in den Formblättern ausschließlich um Instrumente der Preisprüfung, die nicht Vertragsbestandteil werden würden und mit Abschluss der Angebotswertung bedeutungslos seien.

Schließlich entfalte die von der Antragsgegnerin angeführte Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 08.08.2019, Az. VII ZR 34/18) keine Relevanz für das hiesige Verfahren. Das BGH-Urteil sei zunächst lediglich für Mengenmehrungen von mehr als 10 % ergangen. Weiter habe der BGH nicht entschieden, dass die Nachtragsvergütung in VOB/B-Verträgen immer anhand der tatsächlichen Mehrkosten zu erfolgen habe. Vielmehr habe der BGH dies lediglich für Fälle angenommen, in denen die Parteien kein anderes Verständnis von der Preisbildung haben, wie z.B. im Sinne der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung. Genau das sei hier aber der Fall. Denn ausweislich der Vergabeunterlagen gelte gemäß Ziffer 10.8 der weiteren besonderen Vertragsbedingungen, dass Nachträge grundsätzlich auf Kalkulationsgrundlage des Vertrages (Urkalkulation) zu erstellen seien.

Die Antragstellerin beantragt:

Die Antragsgegnerin beantragt:

Der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig, da die Antragstellerin die vermeintliche Unklarheit bzw. Widersprüchlichkeit der streitgegenständlichen Leistungsposition bereits vor der Angebotsabgabe hätte erkennen müssen. Die Antragstellerin sei fachkundiger Bieter und unstreitig in der Lage, ein Angebot zu unterbreiten. Hätten tatsächlich Unklarheiten bestanden, hätte die Antragstellerin Fragen stellen können und müssen bzw. vermeintliche Vergabeverstöße gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB bis zur Angebotsabgabe rügen müssen. Ihr Vortrag sei daher insoweit präkludiert.

Der Nachprüfungsantrag sei zudem unbegründet. Ungeachtet der eingetretenen Präklusion sei ein Vergabeverstoß in dem Ausschluss aufgrund der der Definition des Türstoppers mit dem geforderten Abstandsmaß von 62 mm nicht erkennbar. Die Vorgabe der LV-Position xxxxxx definiere klar und eindeutig das Abstandsmaß mit 62 mm. Es bestehe kein Auslegungsbedarf und kein Auslegungsspielraum. Das Leistungsverzeichnis sei in Bezug auf diese Position auch nicht widersprüchlich. Der von der Antragstellerin zitierte Teilsatz "Wandpuffer Edelstahl, Tiefe ca. 62 mm" beziehe sich auf die Maßangaben der bauseitigen Örtlichkeiten. Die Bieter seien explizit auf Seite 16 des LV darauf hingewiesen worden, dass die bauseitigen Maßangaben vor Ort zu prüfen seien. Die Passage enthalte insgesamt keinen textlichen Bezug zur streitgegenständlichen LV-Position und könne nicht so ausgelegt werden, dass jedes beliebige Abstandsmaß angeboten werden könne. Weiter skizzierten die Vorbemerkungen die groben Inhalte, die dann in den konkreten LV-Positionen präzisiert worden seien. Die Vorbemerkungen enthielten somit allgemeine kalkulatorische Hinweise und explizit keine verbindlichen Maßangaben. Die Maßangaben in den Vorbemerkungen seien nachrangig zu den positionsspezifischen Vorgaben innerhalb der LV-Positionen gestaltet.

Die Tatsache, dass auch andere Bieter einen Türstopper mit 60 mm angeboten hätten, sei nicht auf eine Unklarheit, sondern darauf zurückzuführen, dass dieses Maß verbreiteter sei. Zudem gehe aus der Rüge der Beigeladenen hervor, dass die Bieter die LV-Position genauso gelesen hätten, wie es dem Leistungsverzeichnis zu entnehmen sei. Und auch die Antragsgegnerin habe zu keinem Zeitpunkt die verbindliche Maßangabe von 62 mm für ein unverbindliches "ca.-Maß" gehalten. Vielmehr sei zunächst das eingeschaltete Architekturbüro zu dem Entschluss gekommen, dass die Abweichung des Abstandsmaßes angesichts des Angebotspreises vernachlässigbar sei. Die Rüge der Beigeladenen habe zu einer erneuten Überprüfung geführt.

Weiter verstoße der Ausschluss wegen der Abstandsabweichungen nicht gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Die Vergabekammer Lüneburg habe stattdessen mehrfach klargestellt, dass auch geringfügige Abweichungen eines Angebots von den Vergabeunterlagen zum Ausschluss führten.

Eine Anhörung vor Ausschluss des Angebots der Antragstellerin sei zudem nicht erforderlich gewesen, da keine Unklarheit vorliege, die eine Aufklärung erfordere.

Schließlich habe die Antragstellerin unklare Angaben zum Nachunternehmereinsatz gemacht, infolgedessen der Ausschlussgrund gemäß § 16 EU Nr. 2 i. V. m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A vorliege. Die Antragstellerin habe in dem Angebot keine Nachunternehmerleistungen ausgewiesen, so dass für die Vergabestelle weiterhin unklar sei, wie das Angebot und die Zuschlagskalkulation zu verstehen seien. Die Antragstellerin habe trotz Aufforderung nicht mitgeteilt, worauf sich die Kalkulation beziehe. Die angebotenen Leistungen seien ohne Nachunternehmereinsatz angeboten. Würde sich die Zuschlagskalkulation auf ausgeschriebene Leistungsinhalte beziehen, liege ein Widerspruch vor, da in diesem Fall nach Zuschlagserteilung doch Nachunternehmer eingeschaltet werden sollten. Beziehe sich die Angebotskalkulation auf zusätzliche Leistungen, wäre die Zuschlagskalkulation nach Rechtsprechung des BGH irrelevant, da neue Preise nach den tatsächlichen Kosten mit den dann angemessenen Zuschlägen zu vereinbaren seien. Zu vermuten sei, dass die Antragstellerin bereits bei Angebotsabgabe beabsichtigte, Nachunternehmer einsetzen, auch wenn sie etwas anderes erklärt habe. Denn die Zuschlagskalkulation könne nur für die angebotene Leistung relevant werden. Auch die Aufklärung habe keine Klarheit ergeben.

Letztlich sei auch nicht entscheidend, dass die Formblätter keine Relevanz für die Phase der Vertragserfüllung besitzen würden, da sie im Rahmen der Angebotsbewertung verwendet würden.

Nach Prüfung der Sach- und Rechtslage auf Grundlage der Vergabeakten, des Nachprüfungsantrags und der Antragserwiderung wies die Vergabekammer die Antragsgegnerin am 28. August 2020 darauf hin, dass sie ihre Rechtsauffassung nicht teile und der Nachprüfungsantrag voraussichtlich Erfolg haben werde.

Die Antragsgegnerin erwiderte auf den Hinweis der Vergabekammer, dass es ihr aufgrund der Rechtsauffassung der Beigeladenen nicht möglich sei, die streitgegenständliche Ausschlussentscheidung aufzuheben. Zur Streitbeilegung sei ein Beschluss der Vergabekammer erforderlich, der für alle Akteure Entscheidungskraft entfalte.

Die Beigeladene hat keinen eigenen Antrag gestellt.

Alle Beteiligten haben am 8. September 2020 einer Entscheidung nach Aktenlage zugestimmt.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die Vergabeakte Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und im Hinblick auf den Hauptantrag begründet. Die Antragstellerin ist durch den Ausschluss ihres Angebots und die beabsichtigte Zuschlagserteilung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt. Unzulässige und einen Ausschluss gemäß § 16 EU Nr. 2 i. V. m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A rechtfertigende Änderungen der Vergabeunterlagen durch die Antragstellerin liegen nicht vor. Die Antragstellerin durfte in zulässiger Weise einen Türstopper bzw. Wandpuffer mit einer Tiefe von 60 mm anbieten, denn das Leistungsverzeichnis ist insoweit nicht eindeutig und klar i. S. d. § 7 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A (vgl. nachfolgend zu 2.a.). Zudem liegen keine widersprüchlichen Angaben der Antragstellerin zum Nachunternehmereinsatz vor (vgl. nachfolgend zu 2.b.).

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eine öffentliche Auftraggeberin i. S. d. § 99 Nr. 4 GWB, die für die Gesamtbaumaßnahme "Zentralisierung des xxxxxx" mit einem Volumen von ca. xxxxxx €, zu der das Fachlos "Innentüren und Zargen" gehört, in Höhe von xxxxxx € Fördermittel erhält, also zu mehr als 50 % vom Land Niedersachsen gefördert wird. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 106 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die jeweiligen Schwellenwerte erreichen oder überschreiten, die nach den EU-Richtlinien festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen Bauauftrag i. S. d. § 103 Abs. 3 GWB, für den gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB i. V. m. Art. 4 der Richtlinie 2014/24/EU in der seit 01.01.2020 geltenden Fassung zum Zeitpunkt der hier streitbefangenen Auftragsvergabe ein Schwellenwert von 5.350.000 € gilt. Die Kosten für die Gesamtbaumaßnahme "Zentralisierung des xxxxxx" in Höhe von rund xxxxxx Euro überschreiten den Schwellenwert deutlich. Und der Wert der hier streitbefangenen Teilbaumaßnahme "Innentüren und Zargen" übersteigt den maßgeblichen Teilschwellenwert von 1 Mio. € für einzelne Lose gemäß Art. 5 Abs. 10 der Richtlinie 2014/24/EU und § 3 Abs. 9 VgV.

Die Antragstellerin ist auch gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie ein Interesse am Auftrag hat und die Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie beanstandet, dass die Antragsgegnerin sie zu Unrecht vom Wettbewerb ausgeschlossen habe, da sie weder durch das Anbieten eines Wandpuffers bzw. Türstoppers von 60 mm noch durch ihre Angaben zum Nachunternehmereinsatz eine Änderung der Vergabeunterlagen vorgenommen habe. Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB ist, dass das Antrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 107 GWB, Rn. 52). Nach herrschender Meinung und Rechtsprechung sind an diese Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags, wenn der Bieter schlüssig einen durch die behauptete Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (BVerfG, Urteil vom 29.07.2004 - 2 BvR 2248/04; Möllenkamp in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 107, Rn. 35 ff.). Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist eine Frage der Begründetheit (vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.2006 - X ZB 14/06, zitiert nach VERIS). Die Antragstellerin hat eine mögliche Beeinträchtigung ihrer Chancen auf den Zuschlag und damit einen möglichen Schaden schlüssig dargelegt, zumal sie unstreitig das wirtschaftlich günstigste Angebot abgegeben hat.

Die Antragstellerin hat auch ihrer Pflicht genügt, den geltend gemachten Verstoß gegen die Vergaberechtsvorschriften gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB vor Einreichen des Nachprüfungsantrags innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen nach positiver Kenntniserlangung gegenüber dem Auftraggeber zu rügen. Bei der Vorschrift des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Bieters von den Tatsachen.

Vorliegend teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin erstmalig mit anwaltlichem Schriftsatz vom 5. August 2020 mit, dass sie aufgrund von Änderungen an den Vergabeunterlagen vom Wettbewerb ausgeschlossen werden müsse. Zuvor hatte die Antragsgegnerin der Antragstellerin in zwei Informationsschreiben den Zuschlag avisiert. Nach der Mitteilung über den Ausschluss versandte die Antragsgegnerin am 6. August 2020 ein korrigiertes Informationsschreiben, welches nunmehr die Beigeladene als Zuschlagsdestinatärin vorsah. Bereits mit Schreiben vom 10. August 2020 rügte die Antragstellerin ihren Ausschluss vom Wettbewerb gegenüber der Antragsgegnerin. Sie rügte das nicht-zutreffende Verständnis der Antragsgegnerin von der Leistungsbeschreibung, äußerte sich zur Auskömmlichkeit ihres Angebots sowie zum Nachunternehmereinsatz. Nachdem die Antragsgegnerin am 12. August 2020 die Rüge zurückgewiesen hatte, legte die Antragstellerin am 14. August 2020 den Nachprüfungsantrag ein, so dass auch die Frist des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 eingehalten ist.

Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ist der Vortrag der Antragstellerin auch nicht gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB präkludiert. Gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB müssen Verstöße gegen Vergabevorschriften, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Die Antragstellerin war nicht verpflichtet, die Antragsgegnerin mittels einer Bieterfrage oder gar einer Rüge zur Klarstellung aufzufordern. Sie konnte - genauso wie alle übrigen Bieter bis auf die Beigeladene - in vertretbarer Weise davon ausgehen, dass es sich bei dem unter der Ordnungszahl xxxxxx geforderten Abstand von 62 mm für einen Türstopper aufgrund der Angaben von "ca. 62 mm" für einen Wandpuffer auf Seite 25 des Leistungsverzeichnisses nicht um eine Mindestanforderung handelte. Denn es liegt ein Fall von unklaren bzw. mehrdeutigen Angaben im Leistungsverzeichnis vor. Es standen mehrere Auslegungsmöglichkeiten der Vorgaben an den streitgegenständlichen Türstopper zur Verfügung. Es gibt keine Anhaltspunkte, dass der Antragstellerin bis zum Ablauf der Angebotsfrist überhaupt aufgefallen war, dass nach Auffassung der Antragsgegnerin ein Türstopper von exakt 62 mm angeboten werden musste. Vielmehr bot sie entsprechend ihrem legitimen Verständnis des Leistungsverzeichnisses und ihrer Branchenkenntnisse, mit ihrem Angebot einen Türstopper mit einem Abstandsmaß von 60 mm an und erkannte erst im Zusammenhang mit dem Ausschlussschreiben der Antragsgegnerin vom 5. August 2020, dass eine weitere Auslegungsmöglichkeit der Vorgaben bestand (vgl. dazu nachfolgend unter 2.a.). Diese Erkenntnis ist somit erst nach dem Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe eingetreten.

Der Nachprüfungsantrag ist folglich zulässig.

2. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet.

a) Das Angebot der Antragstellerin war nicht gemäß § 16 EU Nr. 2 i. V. m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A wegen Änderungen der Vergabeunterlagen vom Wettbewerb auszuschließen. Eine Änderung der Vergabeunterlagen durch die Antragstellerin liegt nicht vor. Die Antragstellerin durfte in zulässiger Weise einen Türstopper mit einer Tiefe von 60 mm anbieten, denn das Leistungsverzeichnis ist insoweit nicht eindeutig und klar i. S. d. § 7 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A.

Gemäß § 16 EU Nr. 2 i. V. m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A sind Änderungen an den Vergabeunterlagen unzulässig und die Angebote zwingend auszuschließen. "Verstöße" gegen interpretierbare oder gar missverständliche bzw. mehrdeutige Angaben in den Vergabeunterlagen können nicht zum Angebotsausschluss führen (BGH, Urteil vom 03.04.2012 - X ZR 130/10). Voraussetzung für den Angebotsausschluss ist daher in jedem Fall, dass der Auftraggeber die verbindlichen Bedingungen des Auftrags eindeutig festgelegt hat. Gegebenenfalls sind die Vergabeunterlagen anhand der für Willenserklärungen geltenden Grundsätze (§§ 133 und 157 BGB) nach dem objektiven Empfängerhorizont der potentiellen Bieter, also eines abstrakt bestimmten Adressatenkreises, auszulegen (vgl. Opitz in: Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd. 2, 3. Aufl., § 16 VOB/A-EU, Rn. 66; BGH, Urteil vom 31.01.2017 -X ZR 93/15; Urteil vom 07.01.2014-XZB 15/13).

Unklarheiten der Ausschreibung gehen grundsätzlich nicht zu Lasten des Auftragnehmers. Der Auftragnehmer muss die ausschreibende Stelle grundsätzlich nicht auf Fehler im Leistungsverzeichnis hinweisen (vgl. OLG Celle, Urteil vom 02.10.2019 -14 U 171/18). Lediglich im Fall, dass die Verdingungsunterlagen offensichtlich falsch sind, folgt aus dem Grundsatz des Gebots zu korrektem Verhalten bei Vertragsverhandlungen eine Prüfungs- und Hinweispflicht des Auftragnehmers (vgl. OLG Celle, Urteil vom 31.01.2017 -14 U 200/15).

Nach § 7 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A bezweckt das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung, die Vorstellungen des Auftraggebers von der gewünschten Leistung in Bezug auf technische Merkmale oder Funktionen, Menge und Qualität für den Bieter so deutlich werden zu lassen, dass dieser Gegenstand, Art und Umfang der Leistung zweifelsfrei erkennen kann. Eine Leistungsbeschreibung ist dann eindeutig und erschöpfend, wenn keine unterschiedlichen Auslegungsmöglichkeiten in Betracht kommen, die den Bieter im Unklaren lassen, welche Leistungen von ihm in welcher Form und unter welchen Bedingungen angeboten werden sollen (VK Sachsen, 03.05.2016 - 1 /SVK/005-16).

Die Leistungsbeschreibung ist in drei Teile aufgegliedert. Unter Teil III findet sich das Leistungsverzeichnis wieder. Ausweislich der Vergabeakte beginnt Teil III und somit das Leistungsverzeichnis auf Seite 9. Im Rahmen des Leistungsverzeichnisses werden folgende Angaben zu dem streitgegenständlichen Türstopper gemacht:

Seite 25 des Leistunqsverzeichnisses mit der Überschrift "Türkonfiguration" in der Kopfzeile:

"6.0 Vorbemerkungen und Hinweise zur Kalkulation der Türen

...

Sonstige Beschläge / Zubehör:

Wandpuffer Edelstahl, Tiefe ca. 62 mm, ..." (Hervorhebung durch die Vergabekammer)

Seite 90 des Leistunqsverzeichnisses:

"xxxxxx Türstopper Stahl niro

STLB-Bau 10/2019 029 TA TB

Türstopper aus nichtrostendem Stahl, mit Gummipuffer, für Wandmontage,

Abstandsmaß in mm

62

befestigen mit Dübeln und Schrauben,

Hersteller/Typ'

...........................................'

vom Bieter einzutragen."

Nach Auffassung der Vergabekammer beziehen sich beide vorgenannten Passagen auf die Anforderungen an den Wandpuffer bzw. Türstopper. Dies gilt entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin auch für die obengenannte Anforderung auf Seite 25 des Leistungsverzeichnisses. Die Anforderung bezieht sich zweifellos ebenfalls auf den unter der Ordnungszahl xxxxxx nachgefragten Türstopper, insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass auf Seite 25 nachfolgend ebenso Angaben zum "Wand-puffer Edelstahl, Tiefe ca. 92 mm" gemacht wurden, der unter der Ordnungszahl xxxxxx zu bepreisen war.

Unter Berücksichtigung der Angaben auf Seite 25 des Leistungsverzeichnisses waren die Vorgaben an die Länge des Türstoppers insgesamt nicht klar und eindeutig mit einem Abstandsmaß von exakt 62 mm definiert. Vielmehr konnte das Leistungsverzeichnis durch die ca.-Angabe von den Bietern auch so verstanden werden, dass auch Türstopper mit einem Abstandsmaß von weniger als 62 mm, wie zum Beispiel 60 mm, angeboten werden können. Dies Verständnis lag sogar näher, weil unterschiedliche Hersteller verschiedene Längenstaffelungen (zum Beispiel 30 mm -60 mm - 90 mm oder 32 mm - 62 mm - 92 mm) anbieten und der streitgegenständliche Türstopper am Markt mit einer Länge von überwiegend 60 mm, aber auch 62 mm und 65 mm verfügbar ist.

Ausweislich der Vergabeakte haben fünf von sechs Bietern die Vorgabe auch tatsächlich so verstanden. Alle fünf Bieter, inklusive der Antragstellerin, haben einen Türstopper mit einem Abstandsmaß von 60 mm angeboten. Die Vergabekammer geht davon aus, dass das Verständnis der Antragsgegnerin bzw. des von ihr eingeschalteten Architekturbüros von der Vorgabe des Abstandsmaßes zunächst mit dem der Antragstellerin übereinstimmte und lediglich die Beigeladene ein anderes Verständnis hatte. Nach der Rüge der Beigeladenen revidierte die Antragsgegnerin ihr Verständnis dahin gehend, dass ein Abstandsmaß von exakt 62 mm zwingend einzuhalten sei. Das Verhalten der Antragsgegnerin lässt ebenfalls erkennen, dass das Leistungsverzeichnis nicht eindeutig und klar in Bezug auf die Ordnungszahl xxxxxx war.

Darüber hinaus war das Leistungsverzeichnis durch die ca.-Angabe auch nicht so zu verstehen, dass jedes beliebige Maß angeboten werden konnte. Der Zusatz "circa" ließ lediglich eine gewisse Toleranz des geforderten Abstandsmaßes in Abhängigkeit zum nachgefragten Leistungsgegenstand zu. Eine Benennung eines Mindest- und eines Maximalmaßes hätte insoweit für mehr Klarheit gesorgt, war jedoch in Anbetracht der Nachrangigkeit der Türstopper im Leistungsverzeichnis und der üblichen Längenstaffelungen der Hersteller nicht erforderlich. Im Falle des nachgefragten Wandpuffers ist unter Berücksichtigung seiner Verfügbarkeit am Markt mit 60 mm, 62 mm und 65 mm ein Toleranzbereich von +/- 5 mm vertretbar. Die vorgenannten Millimeter-Abweichungen beeinträchtigen außerdem nicht die Funktionsfähigkeit des Türstoppers. Wie die Antragstellerin richtigerweise ausführt, kommt es ausschließlich darauf an, dass das Türblatt beim Öffnen so rechtzeitig gestoppt wird, dass nicht die Wand berührt wird bzw. keine Schäden an Türblatt oder Wand entstehen. Dabei ist unerheblich und für das menschliche Auge kaum unterscheidbar, ob der Wandpuffer eine Länge von 60 mm oder 62 mm hat - zumal die Wandtürpuffer weit überwiegend mit einem Gummi- oder Kautschuk-Anschlagspuffer versehen sind, der sich mit der Zeit abnutzt und dabei auch an Länge verliert.

Der Auffassung der Vergabekammer steht auch kein vermeintliches Rangverhältnis der Angaben auf Seite 25 und denen unter der Leistungsposition xxxxxx entgegen. Die Angaben auf Seite 25 der Leistungsbeschreibung sind im Verhältnis zu den Angaben in der Leistungsposition xxxxxx gleichrangig. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin handelt es sich bei den Angaben "Wandpuffer Edelstahl, Tiefe ca. 62 mm" nicht um eine Vorbemerkung, die lediglich einen allgemeinen Hinweis oder eine allgemeine Vorgabe enthielt und somit nachrangig zu behandeln war. Eine allgemeine Darstellung der Bauaufgabe erfolgt regelmäßig im Rahmen der Baubeschreibung, die hier unter Teil I der Leistungsbeschreibung zu finden ist. Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis enthalten hingegen Regelungen technischen Inhalts und solche, die einheitlich für alle beschriebenen Teilleistungen gelten. Die zum Wandpuffer gemachten Angaben auf Seite 25 wurden ausweislich der Vergabeunterlagen ebenfalls unter dem Titel "Leistungsverzeichnis" und nicht im Rahmen der unter Teil I zu findenden allgemeinen Beschreibung der Bauaufgabe gemacht. Zudem beziehen sich die Angaben unter den vermeintlich nachrangig zu behandelnden Vorbemerkungen nicht einheitlich nur auf Teilleistungen, sondern auch auf einzelne Leistungspositionen. Etwas anderes kann aus der Angabe zum Wandpuffer nicht abgeleitet werden, da sie auf die Leistungsposition xxxxxx Bezug nimmt.

Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ist auch durch die Verwendung des Begriffs "Wandpuffer" auf Seite 25 des Leistungsverzeichnisses anstelle des unter der Ordnungszahl xxxxxx verwendeten Begriffs "Türstopper" den Passagen der textliche und inhaltliche Zusammenhang nicht abzusprechen. Ausweislich der Datenblätter der im Rahmen dieser Ausschreibung angebotenen Wandpuffer bzw. Türstopper werden unterschiedliche Begriffe sowie Schreibweisen, wie beispielsweise Türpuffer, Türstopper, Wandtürstopper oder Wand-Türpuffer bzw. Wandtürpuffer, verwendet. Die Vielfalt der verwendeten Termini zeigt, dass es für die unter der Ordnungszahl xxxxxx abgefragte Leistung keinen festgelegten Standardbegriff gibt. Die von der Auftraggeberin verwendeten Bezeichnungen sind gleichzusetzen und gleichermaßen zu verstehen. Nichts anderes hat der sachkundige Bieterkreis vorliegend getan.

Ferner liege eine den Wettbewerb verengende Ausschreibung vor, sofern die Antragsgegnerin tatsächlich die Vorgabe eines Türstoppers mit einem Abstandsmaß von 62 mm für zwingend erforderlich hält und diese Vorgabe nur von zwei Herstellern am Markt erfüllt werden kann. Eine entsprechende Begründung, weshalb es sich zu Lasten eines breiten Wettbewerbs um ein Abstandsmaß von genau 62 mm handeln muss, enthält die Vergabedokumentation entgegen § 20 EU VOB/A i. V. m. § 8 VgV nicht. Ein diesen Umstand tatsächlich begründender Vortrag der Antragsgegnerin blieb im Nachprüfungsverfahren ebenfalls aus. Die Antragsgegnerin trug lediglich vor, dass es sich bei dem zu errichtenden Bauwerk um ein Krankenhaus für psychisch kranke Menschen handele, auf deren Belange und besondere Sensibilitäten bereits in der Planung besondere Rücksicht genommen wurde. Der Vortrag verfängt nicht in Anbetracht des streitgegenständlichen Abstandsmaßes eines für die Leistungserbringung insgesamt nachrangigen Türstoppers und des Unterschieds von 2 mm, der vom menschlichem Auge kaum oder sogar gar nicht wahrgenommen wird.

Die Antragstellerin war aufgrund der unterschiedlichen Auslegungsmöglichkeiten auch nicht verpflichtet, die Antragsgegnerin auf ihr Verständnis von der streitgegenständlichen Leistungsposition hinzuweisen oder dieses zu hinterfragen. Das Leistungsverzeichnis war insoweit nicht offensichtlich falsch. Die Antragstellerin konnte in vertretbarer Weise davon ausgehen, dass es sich bei dem unter der Ordnungszahl xxxxxx geforderten Abstand von 62 mm um keine exakte Mindestanforderung handelte.

Im Übrigen würde ein Ausschluss aufgrund einer Abweichung von 2 mm im vorliegenden Fall auch nicht verhältnismäßig sein. Entsprechend der bereits ausführlichen Darstellung wird die Funktionalität der insgesamt nachrangigen Leistung, durch eine Abweichung von 2 mm nicht eingeschränkt und es liegen keine technischen Gründe vor, die ein Abstandsmaß von genau 62 mm erfordern.

Wie vorstehend aufgezeigt, gibt es zumindest zwei unterschiedliche Auslegungsvarianten, wie das Abstandsmaß des streitgegenständlichen Türstoppers objektiv aus der Sicht eines fachkundigen Bieters verstanden werden kann. Folglich mangelt es insoweit an einer für einen Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin notwendigen Klarheit und Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung gemäß § 7 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A. Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin war vergaberechtswidrig.

b) Das Angebot der Antragstellerin war ebenfalls nicht gemäß § 16 EU Nr. 2 i. V. m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A wegen einer Widersprüchlichkeit in Bezug auf die Nachunternehmerleistungen auszuschließen.

Gemäß § 16 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A sind Angebote auszuschließen, die nicht den Bestimmungen des § 13 EU Abs. 2 Nr. 5 VOB/A entsprechen. Nach § 13 EU Abs. 2 Nr. 5 S. 2 VOB/A müssen Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen zweifelsfrei sein. Nur eindeutige Angebote sind miteinander vergleichbar; jeder Zweifel und jede Mehrdeutigkeit des Inhalts muss ausgeschlossen sein (vgl. Kapellmann/Messerschmidt/Frister, 7. Aufl. 2020, VOB/A, § 16, Rn. 31).

In der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots EU (Formular 211) war unter den Anlagen C) "die, soweit erforderlich, ausgefüllt mit dem Angebot einzureichen sind:" die Anlage 235 "Verzeichnis der Leistungen/Kapazitäten anderer Unternehmen" angekreuzt und somit im Falle der Einbindung von Nachunternehmen mit Angebotsabgabe einzureichen. Ziffer 6 der Teilnahmebedingungen EU (Formular 212) gab vor, dass der Bieter, sofern er beabsichtigt, Teile der Leistung von anderen Unternehmen ausführen zu lassen, die hierfür vorgesehenen Leistungen in seinem Angebot benennen muss. Die Forderung der Benennung der Teilleistungen und die damit verbundene Einreichung der Anlage 235 im Falle des Einsatzes von Nachunternehmen waren eindeutig und wirksam.

Ausweislich der Vergabeakte erklärte die Antragstellerin mit Angebotsabgabe in Ziffer 7 ihres Angebotsschreibens (Formular 213), alle Leistungen im eigenen Betrieb auszuführen. Dementsprechend strich die Antragstellerin die Tabelle in der Anlage 235 "Verzeichnis der Leistungen/Kapazitäten anderer Unternehmen" durch, überschrieb diese mit "entfällt" und benannte auch auf sonstige Weise keine Unternehmen, die für sie Leistungen ausführen sollen.

Lediglich unter Ziffer 2.4 "Gesamtzuschläge" der Preisermittlung bei Zuschlagskalkulation (Formular 221) gab die Antragstellerin Zuschläge für Nachunternehmerleistungen an, die sie unter Ziffer 3.5 "Nachunternehmerleistungen" mit 0,00 EUR berücksichtigte.

Auf die nach Angebotsabgabe erfolgte Nachfrage der Antragsgegnerin erläuterte die Antragstellerin durch ihre Vertreter Folgendes:

"Sollte sich während der Bauphase erweisen, dass doch Nachunternehmer eingesetzt werden sollen - aus welchen zulässigen Gründen auch immer - kalkuliert unsere Mandantin hierfür einen Zuschlag von xxxxxx. Nichts anderes hat unsere Mandantin vorsorglich mitgeteilt, auch um in diesem Punkt etwaige Abrechnungsstreitigkeiten im Nachhinein zu vermeiden."

Zunächst hätte das Angebot der Antragstellerin bereits ohne die erfolgte Aufklärung dahingehend ausgelegt werden können, dass sich allein aufgrund der Angaben zur Kalkulation keine ausreichenden Anhaltspunkte für einen beabsichtigten Nachunternehmereinsatz ergeben. Nach Auffassung der Vergabekammer hätte die Antragsgegnerin jedoch spätestens nach der erfolgten Aufklärung zu diesem Ergebnis kommen müssen. Denn mit ihrer Aufklärungsantwort erläuterte die Antragstellerin eindeutig, dass sie mit Angebotsabgabe keinen Einsatz von Nachunternehmern erklärt hat.

Auch unter Berücksichtigung der von der Antragsgegnerin vorgetragenen BGH-Rechtsprechung (Urteil vom 08.08.2019, Az. VII ZR 34/18) kommt die Vergabekammer zu keinem anderen Ergebnis. Wie die Antragstellerin richtigerweise vorträgt, behandelt das Urteil die Frage, welche einzelnen Teilelemente der Preisbildung für eine Mengenmehrung von über 10 % bei einer Vergütungsanpassung nach Vertragsschluss berücksichtigt werden können. Ergibt im Einzelfall die im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung vorzunehmende Abwägung der beiderseitigen Interessen der Parteien nach Treu und Glauben, dass nichts anderes vereinbart ist, sind für die Bemessung des neuen Einheitspreises bei Mehrmengen i.S.v. § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich. Das BGH-Urteil ist nicht zur Vergütung geänderter und zusätzlicher Leistungen ergangen. In der Praxis wird es jedoch ebenfalls durch den identischen Wortlaut des § 2 Abs. 5 VOB/B auf derartige Leistungen übertragen. Vorliegend sind gemäß Ziffer 10.8 "Zusätzliche Leistungen" der "Weiteren Besonderen Vertragsbedingungen" Nachträge grundsätzlich auf Kalkulationsgrundlage des Vertrages (Urkalkulation) zu erstellen. Im Einklang mit dieser Regelung erklärte die Antragstellerin in ihrer Antwort auf die erneute Aufklärung der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 10. August 2020 für den Fall, dass während der Bauphase doch noch Nachunternehmer eingesetzt werden sollen, hierfür einen Zuschlag von xxxxxx einkalkuliert zu haben. Dass dadurch mit Angebotsabgabe erklärt wurde, Nachunternehmer einsetzen zu wollen, kann daraus nicht abgeleitet werden.

Gemäß § 168 Abs. 1 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist dabei an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Aufgrund des oben unter II. 2 festgestellten vergaberechtswidrigen Ausschlusses wird die Antragsgegnerin verpflichtet, das Angebot der Antragstellerin unter Beachtung der aus den Gründen ersichtlichen Rechtsauffassung der Vergabekammer in die Wertung einzubeziehen.

Nach § 166 Abs. 1 S. 3 GWB hat die Vergabekammer mit Zustimmung der Beteiligten nach Lage der Akten entschieden.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 182 GWB.

Die in Ziffer 2 des Tenors festgesetzte Gebühr ergibt sich aus einer Interpolation des Auftragswertes innerhalb des Gebührenrahmens gemäß § 182 Abs. 2 GWB. Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 €, die Höchstgebühr 50.000 € und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 €.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung vom Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 -1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.

Das Angebot der Antragstellerin beläuft sich auf eine Angebotssumme von xxxxxx € brutto. Dieser Betrag entspricht dem Interesse der Antragstellerin am Auftrag.

Bei einem Gegenstandswert von xxxxxx € brutto ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxx €. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten sind nicht angefallen. Vorliegend ist die Herabsetzung der ermittelten Basisgebühr von xxxxxx € aus Billigkeitsgründen gemäß § 182 Abs. 1 und 2 S. 1 GWB geboten, da für die Entscheidung über zwei Rechtsfragen ein eher unterdurchschnittlicher personeller und sachlicher Aufwand für eine Entscheidung notwendig gewesen ist. Denn die Antragsgegnerin hat zur Beschleunigung des Verfahrens ihre Zustimmung zur Entscheidung nach Aktenlage erteilt. Entsprechend war, da auch die Antragstellerin sowie die Beigeladene zugestimmt haben, eine mündliche Verhandlung nicht erforderlich.

Die ermittelte Basisgebühr wird daher gemäß § 182 Abs. 2 Satz 1, 2. Halbsatz GWB um die Hälfte auf xxxxxx € ermäßigt. Gründe für eine weitergehende Ermäßigung aus Billigkeitsgründen gemäß § 182 Abs. 3 Satz 6 GWB sind nicht ersichtlich.

Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Kostenlast folgt aus § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Der Begriff der Kosten umfasst sowohl die Gebühren als auch die Auslagen der Vergabekammer. Anders als etwa § 2 Abs. 1 Nr. 3 Niedersächsisches Verwaltungskostengesetz enthält der hier aufgrund der starren Verweisung aus § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB auf das BVerwKostG in der Fassung vom 14.08.2013 anzuwendende § 8 Abs. 1 Nr. 2 BVerwKostG keine Kostenbefreiung für private Krankenhäuser.

Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB zu erstatten.

Gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war antragsgemäß auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren notwendig war. Obwohl das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, ist wegen der Komplexität des Vergaberechts, des Verfahrensrechts im Nachprüfungsverfahren sowie der Komplexität des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltliche Beratung und Begleitung für die Antragstellerin erforderlich.

Die Beigeladene hat hier keinen Sachantrag gestellt und das Verfahren nicht schriftsätzlich gefördert. Es gab daher keinen Grund, die Beigeladene in die Kostenentscheidung einzubeziehen.

Die Antragsgegnerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses den Betrag von xxxxxx € unter Angabe des Kassenzeichens

XXXXXX

auf folgendes Konto zu überweisen:

xxxxxx

IV. Rechtsbehelf

Gemäß § 171 GWB kann gegen diese Entscheidung sofortige Beschwerde eingelegt werden. Diese ist beim Oberlandesgericht Celle, Schloßplatz 2, in 29221 Celle, schriftlich einzulegen. Die Beschwerde ist gemäß § 172 Abs. 1 GWB binnen einer Notfrist von zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung einzulegen.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 172 Abs. 2 GWB mit ihrer Einlegung zu begründen.

Die Beschwerdebegründung muss enthalten:

1. die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Kammer angefochten wird und eine abweichende Entscheidung beantragt wird,

2. die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.

Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer.

Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist.