Begründung

I.

Die Antragsgegnerin hat mit EU-Vergabebekanntmachung vom XXX.201 9 die Abfuhr und die Bodenentsorgung bzw. Bodenweiterverwendung von im Zuge der Erschließung des Neubaugebietes XXX durch Bodenaustauschmaßnahmen anfallenden Bodens europaweit als Bauauftrag nach der VOB/A-EU im offenen Verfahren ausgeschrieben. Nach Ziffer 11.1.4) der Bekanntmachung war der innerhalb des Erschließungsgebietes zwischengelagerte Boden vom Auftragnehmer zu laden und von dort zum vom Auftragnehmer vorgesehenen Entsorgungs- bzw. Weiterverwendungsort zu transportieren. Einziges Zuschlagskriterium war nach Ziffer 11.2.5) der Bekanntmachung i. V. m. Nr. 6 der Aufforderung zur Angebotsabgabe der Preis. Nebenangebote waren nach Ziffer 11.2.10) der Bekanntmachung nicht zulässig. Schlusstermin für den Eingang der Angebote war nach Ziffer IV.2.2) der Bekanntmachung der XXX.201 9.

Unter Ziffer 11.2.4) der Bekanntmachung wurden die zu erwartenden Mengen an Boden getrennt nach Mutterboden mit Grasnarbe und Torfboden, Torfboden und Übergangsschicht vom Torfboden zum darunterliegenden Sand bekannt gegeben. Zusätzlich wurden dort die für die Entscheidung über die Aufbereitung, Verwertung oder Beseitigung maßgeblichen Einstufungen nach BBodSchV und der LAGA (Länderarbeitsgemeinschaft Abfall, Anforderungen an die stoffliche Verwertung von mineralischen Abfällen, Teil II, Technische Regeln für die Verwertung) aus den Voruntersuchungen der Antragsgegnerin bekannt gegeben. Abschließend wurde dort Folgendes festgelegt:

"Ein Entsorgungskonzept entsprechend den abfallrechtlichen Vorschriften und/oder ein Weiterverwendungskonzept gemäß den aktuellen Vorschriften ist mit dem Angebot einzureichen. Bei einer Entsorgung sind zusätzlich die Genehmigungsunterlagen der Annahmestelle mit dem Angebot einzureichen."

Die zu den Vergabeunterlagen gehörige Baubeschreibung enthielt im Abschnitt 1.1.2 "Aushubmaterial" eine gleichlautende Formulierung.

In dem zu den Vergabeunterlagen gehörenden Leistungsverzeichnis wurden im Abschnitt 02 "Transport und Entsorgung" nochmals die Ergebnisse der von der Antragsgegnerin vorgenommenen Voruntersuchungen nach der BBodSchV und der LAGA wiedergegeben.

Im Weiteren wurde in diesem Abschnitt in Bezug auf Aufbereitung, Verwertung oder Beseitigung des Aushubbodens u. a. Folgendes festgelegt:

"Das zu entnehmende Material wird entsprechend den drei Materialarten tiefendifferenziert entnommen. Auszuschließen ist nicht, dass im Übergangsbereich Torf-Sand ein Torf-SandGemisch anfällt, für das keine schadstoffbezogene Voreinstufung vorliegt.

Die entnommenen Materialien werden zu einer Bereitstellungsfläche (BE-Fläche) transportiert und dort getrennt aufgehaldet.

Das Aushubmaterial wurde vom AG bisher nicht ausreichend abfallrechtlich deklariert. Das Material wird deshalb auf einer Bereitstellungsfläche für den Abtransport und die Entsorgung bereitgestellt, vom AN beprobt und deklariert.

Die Beprobung des Materials erfolgt durch den AN im Beisein des AG. Vom AN sind Doppelproben zu entnehmen und eine Probe dem AG zu übergeben. Der Analyseumfang ist im Vorwege mit dem AG abzustimmen. Anhand der Analytik erfolgt durch den AG die Deklaration des Materials. Der Abtransport des Materials erfolgt erst nach Freigabe durch den AG.

Der Ort der Verwiegung inkl. der Verwiegetechnik, der Ort der Aufbereitung bzw. Verwertung oder Deponierung und die genehmigten Schadstoffkonzentrationen der Eingangsmaterialien für die jeweiligen Entsorgungs- bzw. Verwertungsanlagen sind dem AG zu benennen. Bei der Wahl der Entsorgungs- bzw. Verwertungswege sind die derzeit gültigen Gesetze und Verordnungen einzuhalten. Die Abrechnung erfolgt bei der externen Entsorgung (hier Transport und Entsorgung) nach Masse (Tonnen).

Vom AN ist zu berücksichtigen, dass es zu Massenverschiebungen hinsichtlich der LAGA- und BBodSchV-Einstufung des Aushubmaterials kommen kann, da die bisherigen Abschätzungen auf den Ergebnissen von Voruntersuchungen beruhen.

Sollten von Seiten des AN Einwände bzw. Bedenken gegen die Art der Ausschreibung der Leistungen bestehen, so hat der AN diese spätestens bei Abgabe des Angebotes schriftlich mitzuteilen."

Im Folgenden enthielt das Leistungsverzeichnis einzelne Positionen, die von der Antragsgegnerin nach den Ergebnissen ihrer Voruntersuchungen und den von ihr eingeschätzten zugehörigen Massen (in Tonnen) gebildet wurden (von der Antragsgegnerin als "vordeklariertes Material" bezeichnet). Die einzelnen Positionen waren von den Bietern nach Einheits- und Gesamtpreis zu bepreisen. Im Weiteren war dort der Ort der AufbereitungNerwertung/Beseitigung positionsbezogen von den Bietern anzugeben.

Bis zum Ende der Angebotsfrist gaben fünf Bieter fristgerecht ein Angebot ab. Nach dem Submissionsergebnis, das den Bietern mitgeteilt wurde, gab die Antragstellerin das preisgünstigste Angebot ab, das Angebot der Beigeladenen lag mit einem Abstand von rd. 3 % auf Rang 2.

Ihrem Angebot hatte die Antragstellerin ein eine DIN-A4-Seite umfassendes "Weiterverwendungskonzept für den Moorboden aus dem Baugebiet XXX" beigefügt. In den einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses verwies sie zu der geforderten Angabe des Ortes der Aufbereitung/der Verwertung/der Beseitigung jeweils auf dieses Konzept. In diesem Konzept benannte die Antragstellerin drei Entsorgungswege. Erstens die Aufbringung landwirtschaftlich verwertbarer Böden auf eigenen (4,2 und 4 ha) sowie fremden (bis zu 25 ha) landwirtschaftlich genutzten Flächen. Zweitens die Verwertung von Böden bis zu einem Zuordnungswert Z 1.2 der LAGA in einer Bodenaufbereitungsanlage in XXX, die die erforderliche BlmSchG-Genehmigung besitze. Und drittens die Zwischenlagerung von Böden in einem Bodenlager in XXX zur späteren Verwendung als Andeckboden im Rahmen des Neubaus der BAB XXX.

Im Rahmen der Angebotswertung forderte das von der Antragsgegnerin mit der Durchführung der Ausschreibung beauftragte Ingenieurbüro XXX GmbH mit E-Mail vom 29.10.2019 die Antragstellerin auf, ihr Verwertungskonzept zu erläutern bzw. zu ergänzen.

Hinsichtlich der beabsichtigten Aufbringung auf landwirtschaftlich genutzte Flächen fordert das Ingenieurbüro eine nach Mengen und Parametern aufgeschlüsselte Genehmigung an ("Welcher Boden ist hierfür vorgesehen und in welcher Menge?"). Hinsichtlich des Bodenlagers in XXX die Genehmigung, aufgeschlüsselt nach Mengen und Parametern. Und hinsichtlich der Bodenaufbereitungsanlage XXX verlangte das Ingenieurbüro die Vorlage der BlmSchG-Genehmigung und die Angabe, wieviel Boden dort noch angenommen werden könne.

Hinsichtlich der geplanten Ausbringung auf landwirtschaftliche Flächen übersandte die Antragstellerin fristgerecht ein Flächenverzeichnis über insgesamt ca. 35 ha beabsichtigter Aufbringungsfläche mit Flurstücksangaben und den Einverständniserklärungen der jeweiligen Grundstückseigentümer, "unbelasteten Torfboden" entgegenzunehmen. Im Weiteren teilte sie dazu mit, dass aus ihrer Sicht die landwirtschaftliche Verwertung gemäß § 12 Abs. 2 BBodSchV unter den dortigen Bedingungen genehmigungsfrei sei. Hinsichtlich des Bodenlagers in XXX teilte sie mit, dass ein Bauantrag zurzeit gestellt und mit einer Genehmigung Anfang 2020 gerechnet werde. Und schließlich legte sie in Bezug auf die Bodenaufbereitungsanlage XXX eine Änderungsgenehmigung nach dem BlmSchG des Staatlichen Gewerbeaufsichtsamtes XXX vom 26.04.2017 vor. Diese umfasst die Erhöhung der Durchsatz- und Lagermengen an ungebrochenen und gebrochen Material.

In dem abschließenden Vermerk über die Wertung der Angebote vom 21.11.2019 empfahl das Ingenieurbüro der Antragsgegnerin, das Angebot der Antragstellerin von der weiteren Wertung auszuschließen.

In Bezug auf die beabsichtigte Aufbringung des Bodens auf landwirtschaftliche Flächen habe der Bieter zwar Absichtserklärungen der Eigentümer vorgelegt "unbelasteten Boden" aufzunehmen. Eine Aufbringung auf landwirtschaftliche Flächen sollte jedoch gemäß ursprünglicher Bieterangabe gemäß einer Dünge- und Mengenempfehlung erfolgen. Diese sei für keine der Flächen vorgelegt worden. Zudem seien gemäß Anhang zu § 60 Abs. 1 NBauO lediglich Aufschüttungen bis zu 300 m2 genehmigungsfrei. Ein Bauantrag mit einer entsprechenden Beteiligung der unteren Bodenschutzbehörde des Landkreises XXX als Träger öffentlicher Belange liege jedoch nicht vor. Hinsichtlich des Bodenlagers XXX, das ursprünglich zumindest teilweise als Transportziel des abzufahrenden Bodens benannt wurde, liege keine Baugenehmigung vor, so dass es für weitere Betrachtungen entfalle. Und schließlich habe der Bieter hinsichtlich der Bodenaufbereitungsanlage XXX eine Änderungsgenehmigung nach dem BlmSchG vorgelegt. Die wesentliche Änderung umfasse eine Erhöhung der Lagermengen an ungebrochenem Bauschutt. Mineralische Abfälle dürften dort nur bis zu einem Zuordnungswert Z 1.1 der LAGA M 20 angenommen werden. Die geplante Annahme von 680 t Z 1.2-Boden in XXX sei derzeit nicht zulässig. Hierfür liege auch kein anderer genehmigter Entsorgungsweg nach dem Konzept des Bieters vor.

Eine Weiterverwendung/Entsorgung gemäß den gültigen Gesetzen und Vorschriften, wie in der Baubeschreibung gefordert, könne vom Bieter auch mit der teilweisen Vorlage nachgeforderter Unterlagen nicht dargestellt werden.

Mit Bieterinformationsschreiben gemäß § 134 GWB vom 28.11.2019 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot von der Wertung ausgeschlossen wird. Die Antragsgegnerin beabsichtige, den Zuschlag am 13.12.2019 auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Zur Begründung des Ausschlusses teilte sie mit, dass keine prüffähigen Nachweise eingereicht worden seien, ob die angebotene Weiterverwertung des Bodens zulässig sei. Die erforderlichen Genehmigungen lägen nicht vor. Somit sei das Angebot unvollständig.

Am 29.11.2019 rügte die Antragstellerin ihren Angebotsausschluss. Die Rüge erfolgte als Einschreiben mit Rückschein und ging nach dem dortigen Eingangstempel am 02.12.2019 bei der Antragsgegnerin ein. Ein Zugang auf elektronischem Weg wurde nicht belegt. Die Rüge trug den Zusatz "Mit anliegendem Schreiben habe ich die Vergabekammer informiert."

Inhaltlich rügte die Antragstellerin, dass ihr Angebot unrechtmäßig und fehlerhaft von der Wertung ausgeschlossen worden sei. Die Auswertung der Vergabestelle sei auf Grundlage des Abfallrechts erfolgt, was bei ihrem Angebot gemäß § 12 Abs. 2 BBodSchV i. V. mit § 5 KrWG und dem Erlass des Niedersächsischen Ministeriums für Umwelt, Energie und Klimaschutz (MU) vom 08.05.2013 nicht greife. Der Abfallbegriff würde nicht erfüllt und das Abfallrecht könne nicht als Ausschlussgrund herangezogen werden. Es würden vorliegend ausschließlich das BBodSchG, die BBodSchV und zugehörige Verwaltungsvorschriften gelten. Es sei lediglich das Einverständnis der Grundstückseigentümer nach Privatrecht erforderlich und dieses auch vorgelegt worden.

Gemäß dieser rechtlichen Vorgaben sei auch die LAGA-Einstufung nach Z-Stufen nicht anwendbar, sondern es sei ausschließlich die Verwendung auf geeigneten Flächen maßgebend. Sogar der niedrige pH-Wert und der hohe TOC-Wert seien bei Naturboden dann auch nicht maßgebend. Gemäß den Ausschreibungsunterlagen der Antragsgegnerin (LUFA-Gutachten, LWK-Gutachten) sei der zu übernehmende Boden für die landwirtschaftliche Verwertung geeignet, insbesondere auch auf Heidelbeerkulturen. Dies sei für wesentliche Mengen Gegenstand des Angebotes der Antragstellerin.

Noch am Tag der Rüge, den 29.11.2019, beantragte die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, ebenfalls per Einschreiben mit Rückschein. Der Nachprüfungsantrag ging am 02.12.2019 bei der Poststelle der Vergabekammer ein und wurde der Antragsgegnerin noch am gleichen Tag zunächst per E-Mail um 13:31 Uhr übermittelt.

Inhaltlich trug die Antragstellerin wie in ihrer Rüge vor und ergänzte ihren Vortrag mit anwaltlichem Schriftsatz vom 05.12.2019.

Der Nachprüfungsantrag sei zulässig.

Alle formalen Zulässigkeitsvoraussetzungen seien vorliegend erfüllt. Insbesondere habe die Antragstellerin mit Schreiben vom 29.11.2019 die Entscheidung über den Angebotsausschluss nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB rechtzeitig gerügt. Dem stehe auch nicht entgegen, dass die Antragstellerin zeitgleich mit der Rüge auch die Vergabekammer über den unrechtmäßigen Ausschluss ihres Angebotes informiert habe. Das GWB sehe eine Wartefrist zwischen der Erklärung der Rüge und der Einreichung des Nachprüfungsantrages nicht vor, so dass, u. a. nach dem Beschluss des OLG Naumburg vom 25.10.2005 - Az: 1 Verg 5/05 -, die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages von der Beachtung einer solchen Wartefrist nicht abhängig gemacht werden könne. Soweit die angerufene Vergabekammer dies anders sehen solle, behalte sie sich vor, den Nachprüfungsantrag zurückzunehmen und ihn nach abschlägiger Entscheidung der Vergabestelle unmittelbar vor Zuschlagserteilung erneut zu stellen.

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet.

Die Antragsgegnerin verkenne in ihrer Begründung über den Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin die Rechtslage. Die Zulässigkeit der von der Antragstellerin angebotenen Verwertung ergäbe sich aus dem Gesetz, einer gesonderten "Genehmigung" bedürfe es für die angebotene landwirtschaftliche Verwertung nicht.

Gemäß der zum Bestandteil der Vergabeunterlagen gehörenden Baubeschreibung sei vom Bieter ein den aktuellen Gesetzen und Vorschriften entsprechendes Weiterverwendungsund/oder Entsorgungskonzept mit Angebotsabgabe einzureichen gewesen. Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen sei außerdem die Stellungnahme der XXX GmbH vom 12.09.2019 gewesen. Diese habe im Jahr 2019 insgesamt 15 Rammkernsondierungen vorgenommen und komme zu dem Schluss, dass pflanzenschädigende Wirkungen des untersuchten Torfmaterials nicht zu erwarten seien. Nach dem hierzu von der XXX GmbH in Bezug genommenen Schreiben der Landwirtschaftskammer Niedersachsen vom 11.09.2019 spreche aus gartenbaulicher Sicht nichts dagegen, das Torfmaterial als Bodenhilfsstoff zur Verbesserung von landwirtschaftlichen bzw. gartenbaulichen Kulturflächen zu verwenden. Insbesondere sei der Boden für die Neuanlage von Kulturheidelbeeren gut geeignet. Die von der LUFA Nord-West durchgeführten Keimpflanzentests würden zeigen, dass eine pflanzenschädigende Wirkung des Bodens nicht zu erwarten sei. Bereits in ihrer Stellungnahme vom 10.12.2018 habe die XXX GmbH die Untersuchungsergebnisse dergestalt zusammengefasst, dass eine externe Verwendung des humosen Materials u. a. im Gartenbau und der Landwirtschaft sowie in sensiblen Nutzungsbereichen aufgrund der eingehaltenen Vorsorge- und Prüfwerte der BBodSchV denkbar sei.

Auf der Basis dieser Informationen habe die Antragstellerin ihr Angebot vom 22.10.2019 erstellt und wie gefordert ein Verwertungskonzept für den abzufahrenden Boden erstellt. Dies sehe angesichts der aus den Vergabeunterlagen ersichtlichen Qualität des Bodens ganz überwiegend eine landwirtschaftliche Verwertung des Bodens vor. Hierzu stünden zum einen eigene Grundstücke zur Verfügung. Zum anderen habe sie die Zustimmung von Eigentümern fremder (landwirtschaftlich genutzter) Grundstücke eingeholt und vorgelegt, wovon ein Grundstück eines Landwirts bereits 25 ha umfasse, welches für Heidelbeerkulturen genutzt würde. Die Verwertungsflächen stünden auch ab sofort zur Verfügung.

Eine Genehmigungspflicht ergebe sich damit weder aus der BBodSchV noch aus der NBauO wie die Antragsgegnerin meine. Nach § 60 Abs. 1 NBauO i. V. m. dem Anhang 1 Nr. 7 seien Aufschüttungen mit nicht mehr als 3 m Höhe und 300 m2 Fläche genehmigungsfrei. Im Verwertungskonzept der Antragstellerin würde zwar mehr als 300 m2 im Hinblick auf einzelne Grundstücke beansprucht; es würden jedoch keine Aufschüttungen im Sinne der NBauO vorgenommen. Die Bodenverwertung sei mit einer Gabe von max. 5 cm geplant, was im Wesentlichen einer üblichen Festmist- oder Klärschlammaufbringung ähnele und in der Praxis der ordnungsgemäßen Landwirtschaft üblich sei, um eine Verbesserung der Humusschicht und der Wasserspeicherung zu erzielen. Eine Baugenehmigung sei hierfür nicht erforderlich. Auch sei in diesem Zusammenhang die Düngemittelverordnung von der Antragstellerin nicht angeführt worden, da es sich bei dem zu verwertenden Boden keinesfalls um ein Düngemittel handele. Vielmehr erfolge eine Boden- bzw. Strukturverbesserung.

Hinsichtlich der zunächst angegebenen Verwertung über das Bodenlager XXX sei auszuführen, dass dieses tatsächlich noch nicht zur Verfügung stehe, dementsprechend sei es von der Antragstellerin auch nicht weiter als Verwertungsweg vorgesehen. Die Nutzung dieses früher vorgesehenen Bodenzwischenlagers sei aber ansonsten auch entbehrlich, da genügend Flächen für die angebotene landwirtschaftliche Verwertung zur Verfügung stünden.

Der von der Antragsgegnerin vorgenommenen Bewertung der Bodenaufbereitungsanlage XXX werde zudem ausdrücklich widersprochen, weil diese in Bezug auf den hier zu verwendenden Boden schlicht falsch sei. Der streitgegenständliche Moorboden sei für die dortige Erstellung von Lärm-/Staub-/Sichtschutzwällen entlang der Bundesstraße XXX nach § 12 Abs. 2 BBodSchV sehr wohl geeignet. Hier würde eine durchwurzelbare Bodenschicht hergestellt, um die geforderte Schutzbepflanzung vornehmen zu können. Die Verwendung in diesen Wällen sei - außerhalb des Abfallrechts - grundsätzlich nach § 12 Abs. 2 BBodSchV zu bewerten und hiernach zulässig und genehmigungsfrei.

Im Ergebnis erfülle der zur Verwertung abzufahrende Boden die Voraussetzungen aus § 12 Abs. 4 BBodSchV, wonach die im Oberboden und Torf nachgewiesenen Schadstoffgehalte unterhalb von 70 % der Vorsorgewerte nach Anhang 2 Nr. 4 liegen würden, wie sich aus der Stellungnahme der XXX GmbH vom 10.12.2018 ergeben würde. Die geplante Verwertung des Bodens unterfalle vor diesem Hintergrund nicht dem Abfallrecht, sondern dem Bodenrecht, so dass die Aufbringung des Bodens keiner gesonderten Genehmigung bedürfe. Dies entspräche auch dem Erlass des MU vom 08.05.2013.

Der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin aufgrund vermeintlich fehlender abfallrechtlicher Genehmigungen sei deshalb vergaberechtswidrig erfolgt.

Anders als die Antragsgegnerin meine, sei durch die Beantwortung der von der XXX GmbH mit E-Mail vom 29.10.2019 gestellten Fragen auch keine nachträgliche Änderung des Angebotes i. S. v. § 15 EU Abs. 3 VOB/A erfolgt.

Die Antragstellerin habe vorliegend eine direkte Verwendung des Bodens gemäß BBodSchV angeboten, was nicht nur aus dem Text hervorgehe, sondern bereits durch den Titel "Weiterverwendungskonzept" deutlich werde, der die Formulierungen der BBodSchV aufgreife und nicht die Textbausteine des LAGA M 20 benutze. Die Antworten der Antragstellerin in ihrem Schreiben vom 04.11. und 07.11.2019 hätten der Erläuterung des angebotenen Verwendungskonzepts gedient. Eine inhaltliche oder gar preisliche Änderung des Konzepts sei dadurch nicht erfolgt. Die Antragstellerin habe dabei stets auf die Verwendung nach BBodSchV hingewiesen. Diese zulässige Verwendung würde insbesondere durch die Formulierungen in der Ausschreibung, den vorgenommenen Untersuchungen der Antragsgegnerin und den gutachterlichen Aussagen, die Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen seien, aufgezeigt. Die Antragstellerin habe die Unterlagen ausgewertet und habe durch die gegebene Flächenverfügbarkeit - spiegelbildlich zur Ausschreibung - eine direkte Bodenverwendung ohne weitere Arbeitsschritte angeboten.

Die Antragstellerin beantragt:

Die Antragsgegnerin beantragt,

Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig.

Die Antragstellerin habe die von ihr jetzt behaupteten Vergaberechtsverstöße nicht rechtzeitig gerügt. Die Antragstellerin mache geltend, dass die Antragsgegnerin in unzulässiger Weise im Rahmen der fachlichen Prüfung der Angebote sowie der geforderten Unterlagen auf abfallrechtliche Vorschriften und Genehmigungen abgestellt habe, in dem sie behaupte, dass das Abfallrecht auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar sei. Es sei aber von Anfang an für jeden Bieter erkennbar gewesen, dass die Antragsgegnerin das abzufahrende Material dem Abfallrechtsregime unterwerfe und an den Nachweis der Entsorgungswege abfallrechtliche Maßstäbe anlegen wolle. So habe sie bereits in der Vergabebekanntmachung die auftragsgegenständlichen Böden ausdrücklich als - nicht gefährliche - Abfälle bezeichnet sowie ein den abfallrechtlichen Vorschriften entsprechendes Entsorgungs- und/oder Verwertungskonzept gefordert.

Soweit die Antragstellerin der Meinung war, diese Anforderungen seien unzulässig, hätte sie dies gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und 3 GWB bis zum Ablauf der Angebotsfrist am XXX.2019 rügen müssen. Dies habe sie jedoch erst nach Erhalt des Bieterinformationsschreibens vom 28.11.2019 getan. Es sei Bietern jedoch verwehrt, aus ihrer Sicht bestehende und erkennbare Rechtsverstöße zu "sammeln" und abzuwarten, ob sich diese zu ihren Lasten auswirken würden.

Zudem sei die Einreichung des Nachprüfungsantrages vermutlich vor der Rüge erfolgt. Darauf deute bereits der Wortlaut des Rügeschreibens hin, in welchem die Antragstellerin abschließend ausgeführt habe: "Mit anliegendem Schreiben habe ich die Vergabekammer informiert."

Aus der Verwendung der Vergangenheitsform ("habe ich") lasse sich darauf schließen, dass der Nachprüfungsantrag bereits vor Absendung des Rügeschreibens versandt wurde. Bei der Frage, ob die von § 160 Abs. 3 S. 1 Nr.1 GWB gewollte Reihenfolge - zuerst Rüge, dann Nachprüfungsantrag - eingehalten wurde, komme es nach der Rechtsprechung nicht auf den Zeitpunkt der Zustellung des Nachprüfungsantrages durch die Vergabekammer bei dem Auftraggeber an, sondern auf den Zeitpunkt der Antragstellung bei der Vergabekammer. Dieser Zeitpunkt sei der Antragsgegnerin jedoch nicht bekannt. Die Vergabekammer werde daher gebeten, den Sachverhalt von Amts wegen aufzuklären. Stelle sich die geäußerte Vermutung als zutreffend heraus, sei der Nachprüfungsantrag bereits aus diesem Grund als offensichtlich unzulässig anzusehen.

Soweit die Bevollmächtigte der Antragstellerin diesbezüglich in ihrem Schriftsatz vom 05.12.2019 vorgetragen habe, dass Rüge und Nachprüfungsantrag zeitgleich erfolgt seien, würde vorliegend nichts anderes gelten. Würde man eine zeitgleich mit dem Nachprüfungsantrag erhobene Rüge als zulässig erachten, verkäme die Rügeobliegenheit zu einer reinen Förmelei: Von einer Chance für den Auftraggeber, mögliche Verstöße zu korrigieren, könne dann keine Rede mehr sein. Hinzu komme vorliegend, dass die Antragsgegnerin im Rahmen der Bieterinformation vom 28.11.2019 mitgeteilt habe, den Zuschlag frühestens am 13.12.2019 auf das Angebot der Beigeladenen erteilen zu wollen. Es wäre für die Antragstellerin also ohne weiteres möglich gewesen, zunächst die Reaktion der Antragsgegnerin auf das Rügeschreiben abzuwarten und erst dann ggf. den Nachprüfungsantrag zu stellen. Dies sei insoweit relevant, als genau dieser Umstand - nämlich eine nur sehr kurze verbleibende Zeit bis zur Zuschlagserteilung - von der Rechtsprechung regelmäßig zur Begründung herangezogen würde, warum es gerade keiner Wartefrist zwischen Rüge und Antragstellung bedürfe. Eine solche Konstellation liege hier aber gerade nicht vor, der Nachprüfungsantrag sei auch im Falle einer gleichzeitigen Erhebung der Rüge unzulässig.

Unabhängig von der Unzulässigkeit sei der Nachprüfungsantrag auch unbegründet.

Die Antragsgegnerin habe in der Bekanntmachung und in den von der XXX GmbH erstellten Vergabeunterlagen allen Bietern die Pflicht auferlegt, mit dem Angebot ein den abfallrechtlichen Vorschriften entsprechendes Entsorgungs- bzw. Verwendungskonzept sowie die Genehmigungen für die jeweils vorgesehenen Abnahmestellen vorzulegen. Diese Vorgabe sei folgerichtig und sachgerecht gewesen, da der vorliegende Auftrag zweifellos in den Anwendungsbereich des Abfallrechts falle.

Nach dem bundeseinheitlichen Abfallbegriff gemäß § 3 Abs. 1 KrWG seien Abfälle alle Stoffe oder Gegenstände, derer sich ihr Besitzer entledigt, entledigen will oder entledigen muss. Die Antragsgegnerin als Bauherrin der Erschließungsmaßnahme sei zwanglos Abfallbesitzerin gemäß § 3 Abs. 9 KrWG, weil sie die Sachherrschaft über den Boden ausübe. Sie habe im Rahmen der Beschreibung des Auftragsgegenstandes zum Ausdruck gebracht, dass sie sich der Böden entledigen und mit dieser Entledigung den Zuschlagsempfänger des vorliegenden Vergabeverfahrens beauftragen wolle.

Jeder weitere Schritt wie Lagerung, Transport, Sortierung, Behandlung und Verwertung müsse sich daher zunächst an abfallrechtlichen Maßstäben messen lassen. Nichts anderes ergäbe sich aus dem von der Antragstellerin angesprochenen Erlass des MU vom 08.05.2013. Dieser Erlass beschäftige sich allein mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen Bodenaushub seine Eigenschaft als Abfall wieder verliere und konkretisiere insoweit die Regelung in § 5 KrWG. Auch dieser Erlass gehe aber davon aus, dass ausgehobener Boden zunächst Abfall im Sinne des gesetzlichen Abfallbegriffs darstelle. Da die Antragsgegnerin als zur Entsorgung der Böden verpflichteter Abfallbesitzer auch bei Einbindung eines Dritten bis zum endgültigen und ordnungsgemäßen Abschluss der Entsorgung nach § 22 S. 2 KrWG in der Verantwortung bleibe, sei es sachgerecht und zulässig gewesen, von den Bietern die Darlegung eines abfallrechtlich ordnungsgemäßen Entsorgungsweges zu verlangen.

Die Antragstellerin habe aber für keinen der von ihr im Wesentlichen benannten drei Entsorgungswege in ihrem Angebot die abfallrechtliche Zulässigkeit substantiiert dargelegt.

So stehe der von ihr ursprünglich angegebene Entsorgungsweg in das Bodenlager in XXX nach den eigenen Ausführungen der Antragstellerin nicht mehr zur Verfügung. Es liege noch keine Genehmigung vor. Insoweit sei überhaupt nicht erkennbar, inwieweit dieser Entsorgungsweg innerhalb des hier gegenständlichen Leistungszeitraums überhaupt genutzt werden könne.

Hinsichtlich der von der Antragstellerin benannten Bodenaufbereitungsanlage in XXX habe die Antragstellerin nicht die Genehmigung der Anlage selbst, sondern eine Änderungsgenehmigung der Ursprungsgenehmigung des Staatlichen Gewerbeaufsichtsamtes vom 26.04.2017 vorgelegt. Aus dieser gehe aber bereits hervor, dass die Lagermenge - anders als von der Antragstellerin behauptet - begrenzt sei, und zwar auf 10.000 t ungebrochenes Material und 8.000 t gebrochenes Material. Ferner sei ersichtlich, dass - ebenfalls in Abweichung von den Angaben der Antragstellerin - Material mit einem Zuordnungswert von Z 1.2 nach der LAGAMitteilung 20 dort gar nicht angenommen werden dürfe. Für Material mit diesem Zuordnungswert sei die Entsorgung damit nicht gesichert.

Und schließlich habe die Antragstellerin für die Aufbringung auf landwirtschaftlich genutzte Flächen alleine privatrechtliche Annahmeerklärungen der jeweiligen Flächeninhaber vorgelegt. Eine Abstimmung mit der zuständigen unteren Abfall- bzw. Bodenschutzbehörde über die Zulässigkeit der Aufbringung der anzufahrenden Böden sei nach den eigenen Angaben der Antragstellerin in ihrem Schreiben auf die Nachforderung vom 07.11.2019 überhaupt noch nicht erfolgt. Aus dem von ihr angesprochen § 12 BBodSchV würden sich lediglich die Voraussetzungen der Zulässigkeit ergeben, nicht jedoch deren Genehmigungsfreiheit.

Hieran ändere auch der nunmehrige Verweis auf den Erlass des MU vom 08.05.2013 nichts. Der Erlass unterscheide hier zwischen Mutterboden und anderem Bodenaushub. Die für Mutterboden geltenden Anforderungen gemäß Ziffer 1.b) mögen vorliegend erfüllt sein, Mutterboden sei jedoch nur ein kleinerer Teil der Gesamtmenge. Die überwiegende Menge bestehe aus Torfböden, für welche die Anforderungen nach Ziffer 1.c) des Erlasses gelten würden. Die hier formulierte Voraussetzung der Einhaltung des Zuordnungswertes Z 0 nach der LAGAMitteilung sei aber vorliegend nicht gegeben. Die Antragstellerin beabsichtige aber auch für diese Mengen die landwirtschaftliche Verwendung.

Unabhängig davon sei aber auch für diese Maßnahmen eine Baugenehmigung erforderlich. Denn auch bei den geplanten Aufschüttungen handele es sich gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 4 NBauO um baulichen Anlagen, die grundsätzlich nach § 59 Abs. 1 NBauO einer Baugenehmigung bedürfen würden. Baugenehmigungsfrei seien im Außenbereich gemäß § 60 Abs. 1 NBauO i. V. m. Ziffer 7.1 des Anhangs lediglich Aufschüttungen bis zu einer Fläche von 300 m2. Die Antragstellerin beabsichtige aber Aufschüttungen auf Flächen von mehreren Hektar vorzunehmen. Baugenehmigungen habe sie hierfür nicht vorgelegt. Dieser Entsorgungsweg sei damit nicht entsprechend den Anforderungen der Antragsgegnerin dargelegt.

Nachdem die Antragstellerin auch im Rahmen ihrer Beantwortung der Nachforderung die von der Antragsgegnerin geforderten Unterlagen nicht beigebracht habe, musste ihr Angebot mit Blick auf die Regelung in § 16 EU VOB/A vom Wettbewerb ausgeschlossen werden. Eine "Nachforderung der Nachforderung" sei vergaberechtlich unzulässig. Die Antragsgegnerin habe insoweit kein Ermessen gehabt. Der Ausschluss des Angebotes sei zwingend vorzunehmen gewesen.

Zudem sei das Angebot der Antragstellerin wegen nachträglicher Änderungen der Angebotsinhalte auszuschließen. So habe die Antragstellerin in ihrem ursprünglichen "Weiterverwendungskonzept" erklärt, u. a. das Bodenlager in XXX als Zwischenlager für den Boden bis zum Einbau in die Lärmschutzwälle an der BAB XXX nutzen zu wollen. Nach dem Schriftsatz der Antragstellerin vom 16.12.2019 sei eine Nutzung dieses Zwischenlagers nunmehr überhaupt nicht mehr beabsichtigt. Die Antragstellerin habe damit den Inhalt ihres Angebotes, namentlich den Entsorgungsweg, nachträglich geändert, was, jedenfalls im offenen Verfahren nicht zulässig sei und einen zwingenden Ausschlussgrund darstelle.

Im Weiteren habe die Antragstellerin in ihrem ursprünglichen Konzept hinsichtlich der Bodenaufbereitungsanlage XXX erklärt, Teilmengen des Bodens bis zur Deklarierungsstufe Z 1.2 dorthin zur Verwertung, d. h. zur Aufbereitung zu fahren. Nach dem Schriftsatz der Antragstellerin vom 16.12.2019 solle der Boden aber nunmehr ohne Durchlaufen der Anlage selbst in die dortigen Schutzwälle eingebaut werden. Auch diese Änderung führe zum Ausschluss des Angebotes.

Und schließlich habe die Antragstellerin auch den von ihr beabsichtigten Hauptentsorgungsweg, die landwirtschaftliche Verwertung der Böden, nach Angebotsabgabe nachträglich inhaltlich geändert. Zusammengefasst habe die Antragstellerin in ihrem ursprünglichen Konzept eine Ausbringung des Bodens mittels Streugeräten auf 8,2 ha eigenen Flächen und 25 ha Flächen eines Landwirts in XXX angeboten. In ihrem Antwortschreiben auf die Nachforderung der Antragsgegnerin vom 07.11.2019 habe sie in der Anlage 1 eine tabellarische Übersicht der Aufbringungsflächen beigefügt. Die dortige Aufstellung weiche eklatant von den Angaben im Angebot ab. Hinzu komme der Umstand, dass im Falle der Flächen des Herrn XXX vor Aufbringung offenbar noch eine Behandlung der Böden stattfinden solle. Die Antragstellerin habe diesbezüglich ausgeführt, dass die Firma XXX den angelieferten Boden nach eigener Rezeptur mische und diesen Mischboden auf ihre Heidelbeerkulturen aufbringe. Es handele sich insoweit, anders als im Angebot aufgeführt, gerade nicht um eine reine Aufbringung des Bodens auf landwirtschaftliche Flächen, sondern es erfolge zunächst eine Vorbehandlung.

Auch diese inhaltlichen Änderungen würden zwingend zu einem Angebotsausschluss führen.

Am 08.01.2020 bat die Vergabekammer das Amt für regionale Landesentwicklung um Amtshilfe bei der Beantwortung folgender Fragen:

1. Soweit es sich um Boden der Zuordnungsklasse Z 0 nach LAGA 20 handelt: Ist das Aufbringen von Boden genehmigungsfrei?

Diskutiert wird zum einen eine Baugenehmigung; zwar wird die Fläche von 300 m2 nach Anlage 1 der NBauO deutlich überschritten, ich halte es allerdings auch für möglich, dass es sich bei dem großvolumigen Einbringen von Bodenmaterial nicht nur um eine reine Meliorationsmaßnahme handelt.

2. Eine weitere Frage stellt sich hinsichtlich der Differenzierung nach den Vorsorgewerten der Bundesbodenschutzverordnung. Teilweise handelt es sich um Oberboden, der weniger als 70 % der Vorsorgewerte nach Bundesbodenschutzverordnung erfüllt, teilweise liegt eine Belastung gemäß den Vorsorgewerten nach der Bundesbodenschutzverordnung vor. Bis zu welcher Belastung ist die Aufbringung auf Felder ohne Vorbehandlung möglich?

3. Daneben gibt es als keimfähig beprobten weiteren Boden bis hin zur Zuordnungsklasse Z 2, für den nach bisheriger Auffassung eine Aufbringung auf landwirtschaftlichen Flächen ohne Vorbehandlung nicht als zulässig erscheint. Falls das bei Ihnen anders gesehen wird, wäre ich für einen Hinweis dankbar.

Das Amt für regionale Landesentwicklung antwortete am 10.01.2020 unter Rückgriff auf eine Stellungnahme der Landwirtschaftskammer XXX wie folgt:

Grundsätzlich ist anhand von Materialeigenschaften, Nähr- und Schadstoffgehalten sowie der geplanten Aufbringungsmenge zu prüfen, ob eine Verwertung gemäß Düngemittelrecht oder Bodenschutzrecht möglich ist.

Bei einer Aufbringung von 5 cm wird die "düngeübliche Aufbringungsmenge" von max. 20 - 30 t/ha deutlich überschritten (vgl. NMU-Erlass vom 23.11.2013). Es handelt sich somit um eine Auf-/Einbringung von Bodenmaterial auf/in die durchwurzelbare Bodenschicht und daher um eine Verwertung gemäß § 12 BBodSchV. Für die fachliche Bewertung findet hier die LABO - Vollzugshilfe zu § 12 BBodSchV Anwendung und nicht die LAGA M 20.

Zu 1. Bei der Aufbringung von Bodenmaterial ist, wie Sie schon vermuten, ein Bauantrag zu stellen, wenn eine Fläche von 300 m2 überschritten wird. Für eine fachliche Bewertung wird bei der Bearbeitung des Bauantrags normalerweise die untere Bodenschutzbehörde beteiligt.

Zu 2. Bei einer Überschreitung der Vorsorgewerte ist i. d. R. das Entstehen einer schädlichen Bodenveränderung zu befürchten. Ausnahmen von dieser Regelannahme sind im Einzelfall zu belegen (vgl. LABO-Vollzugshilfe). Auf landwirtschaftlichen Flächen sollen die Schadstoffgehalte in der entstandenen durchwurzelbaren Bodenschicht grundsätzlich 70 % der Vorsorgewerte nicht überschreiten (vgl. §12 BBodSchV). Insgesamt ist die Schadlosigkeit und Nützlichkeit der Aufbringung darzulegen, da es sich ansonsten nicht um eine ordnungsgemäße Verwertung handelt.

Zu 3. Hier sollte differenziert betrachtet werden, welcher Parameter zu dieser Zuordnung geführt hat. In organoreichen Böden erfolgt diese Einordnung vielfach aufgrund des erhöhten Humusgehalts. Dies ist zunächst kein grundsätzlicher Ausschluss für eine Auf-/Einbringung gemäß § 12 BBodSchV.

In der mündlichen Verhandlung vom 09.01.2020 beantragte die Beigeladene,

Auch die Beigeladene vertritt die Auffassung, dass die angegebene Fläche nicht ausreiche, die zu entsorgende Bodenmenge aufzunehmen. Überdies sei nicht erkennbar, ob die Antragstellerin die Einwilligung aller Grundeigentümer vorgelegt habe. Die Antragstellerin verfüge auch nicht über das erforderliche Gerät, um den Auftrag auszuführen. Der zur Aufnahme von Boden vorgesehene Wall an der Bodenaufbereitungsanlage XXX sei bereits fertiggestellt.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll der mündlichen Verhandlung am 09.01.2020 Bezug genommen.

II.

Der teilweise zulässige Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Das Angebot der Antragstellerin war gemäß § 16 EU Nr. 2 VOB/A i. V. m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A von der weiteren Wertung auszuschließen. Die Antragstellerin hat den Inhalt der Vergabeunterlagen nicht bis zum Ablauf der Angebotsfrist gerügt. Sie ist daher verpflichtet, ihr Angebot vollständig am Inhalt des Leistungsverzeichnisses auszurichten, selbst wenn sie aufgrund ihrer Ortskenntnis und aufgrund der Voruntersuchungen meint, die Leistungen gemäß bestimmter Ziffern des Leistungsverzeichnisses würden vermutlich nicht zu erbringen sein. Sie darf nicht annehmen, bestimmte Schadstoffbelastungen würden nicht auftreten, im Leistungsverzeichnis vorgegebene Entsorgungswege seien deshalb nicht erforderlich. Sie darf ihr Angebot auch nicht nach Abgabe ändern. Eine Änderung liegt nicht nur vor, wenn die Antragstellerin Preise ändert, sondern auch, wenn sie das geforderte Verwertungskonzept für die zu beseitigenden Böden ändert. Es steht ihr lediglich frei, nach entsprechender Aufforderung des Auftraggebers ergänzende Unterlagen nachzureichen, die die bereits abgegebenen Erklärungen des Verwertungskonzeptes konkretisieren. Die Prüfung des strukturierten und mit konkreten Zahlen zu den Mengen, den Verwendungsorten und den Verwendungs- oder Entsorgungsarten unterlegten Konzeptes verschafft dem Auftraggeber die Sicherheit, dass der zu entsorgende Boden tatsächlich ordnungsgemäß verwendet, verwertet oder beseitigt wird. Fehlt es daran, weicht das Verwendungskonzept vom verbindlichen Inhalt der Vergabeunterlagen ab, das Angebot ist daher auszuschließen.

1. Der Nachprüfungsantrag ist teilweise zulässig. Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber i. S. d. § 99 Nr. 1 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 106 Abs. 1 GWB. Der 4. Teil des GWB gilt nur für Aufträge, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die jeweiligen Schwellenwerte erreicht oder überschreitet, die nach den EU-Richtlinien zum Zeitpunkt der Bekanntmachung festgelegt sind. Auch wenn die Vergabekammer hier erst im Jahr 2020 entscheidet, ist daher der zum Zeitpunkt der Bekanntmachung am XXX.2019 geltende Schwellenwert heranzuziehen. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen Bauauftrag i. S. des § 103 Abs. 3 GWB, für den gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB i. V. m. Art. 4 der Richtlinie 2014/24/EU in der seit 01.01.2018 geltenden Fassung zum Zeitpunkt der hier streitbefangenen Auftragsvergabe ein Schwellenwert von 5.548.000 € gilt. Die vom Antragsgegner gemäß Vermerk des RPA vom 08.08.2019 geschätzten Kosten (netto) für den hier streitigen Auftrag unterschreiten zwar den Schwellenwert, allerdings handelt es sich bei der Bodenentsorgung/Bodenweiterverwendung nur um einen Teilauftrag des Gesamtauftrages Erschließung des Baugebietes XXX. Die Vergabekammer hat keinen Zweifel daran, dass der Gesamtwert den Schwellenwert übersteigt. Der geschätzte Wert des hier streitbefangenen Teilauftrags übersteigt den Teilschwellenwert von 1 Mio. € (netto) gemäß § 3 Abs. 9 VgV.

Die Antragstellerin ist gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie ein Interesse am Auftrag hat und die Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie die unter I. dargestellten Beanstandungen erhebt. Sie behauptet mit ihren Verwendungs-/Entsorgungsnachweisen ein ausschreibungskonformes Angebot abgegeben zu haben. Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB ist, dass das Antrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Der Antragsteller muss daher diejenigen Umstände aufzeigen, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt. An diese Voraussetzungen sind keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags, wenn der Bieter schlüssig einen durch die behauptete Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert seien. Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist eine Frage der Begründetheit (vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.2006 - X ZB 14/06, zitiert nach VERIS). Die Antragstellerin hat eine mögliche Beeinträchtigung ihrer Chancen auf den Zuschlag und damit einen möglichen Schaden schlüssig dargelegt.

Die Vergabekammer nimmt an, die Antragstellerin habe ihre Pflicht erfüllt, die geltend gemachten Verstöße gegen die Vergaberechtsvorschriften gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 GWB vor Einreichen des Nachprüfungsantrags rechtzeitig zu rügen.

Gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr.1 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von 10 Kalendertagen gerügt hat. Bei der Vorschrift des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Bieters von den Tatsachen.

Die Antragsgegnerin teilte der Antragstellerin am 28.11.2019 gemäß § 134 GWB mit, dass ihr Angebot ausgeschlossen werde. Die Antragstellerin rügte am 29.11.2019 eingehend bei der Antragsgegnerin am 02.12.2019 ihren Angebotsausschluss, hielt damit die 10-Tagesfrist ein.

Hier ist allerdings problematisch, ob die Antragstellerin das Erfordernis der Rüge vor Erhebung des Nachprüfungsantrags einhielt. Sie gab Rüge und Nachprüfungsantrag zeitgleich analog bei der Post jeweils als Einschreiben auf. Sie nutzte nicht die vom der Antragsgegnerin eingerichtete elektronische Vergabeplattform, obwohl die Antragsgegnerin im Formblatt 211 EU Ziffer 2 auch abseits der in Ziffer 7 geregelten Angebotsabgabe vorgegeben hatte, dass die Kommunikation elektronisch über die Vergabeplattform erfolgen solle. Bereits vor dem Hinweis der Vergabekammer auf die Unerreichbarkeit der Vergabeplattform trug sie vor, sie habe vor dem analogen Versand versucht, die Rüge per E-Mail an die Antragsgegnerin zu senden. Die Antragsgegnerin ist diesem Vortrag nicht entgegengetreten. Nach VK Westfalen (VK Westfalen, Beschluss vom 20.02.2019, VK 140/18) hat der Auftraggeber trotz der Beweislastumkehr in § 57 Nr. 1 VgV zu prüfen, ob der Upload aufgrund seines Organisationsverschuldens unmöglich war. Zur fehlenden Entsprechung einer dem § 57 VgV ähnlichen Regelung in der VOB/A-EU vgl. VK Niedersachsen, Beschluss vom 11.12.2018, VgK-50/2018.

Es ist unklar und für die Vergabekammer auch nicht mehr aufklärbar, ob die Antragstellerin zuerst den Umschlag mit der Rüge über den Postschalter reichte oder zuerst das Einschreiben mit dem Nachprüfungsantrag mit beigefügter Rüge. Formal hätte sie nur im ersten Fall die Rüge vor dem Nachprüfungsantrag abgegeben. Da die Vergabekammer jedoch am 02.12.2019 den Nachprüfungsantrag der Antragsgegnerin nicht elektronisch zusenden konnte, da die Antragsgegnerin die im verfahrensbegleitenden Schreiben vom 13.12.2019 eröffnete Möglichkeit, zu den Kommunikationswegen vorzutragen nicht nutzte, geht die Vergabekammer davon aus, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin jedenfalls um den 29.11.2019 herum keine Möglichkeit zur elektronischen Kommunikation gab.

Zugunsten der Antragstellerin nimmt die Vergabekammer daher an, sie habe zuerst die Rüge erhoben und erst unmittelbar danach den Nachprüfungsantrag abgegeben. An der gesetzlichen Reihenfolge, dass die Rüge vor dem Nachprüfungsantrag erhoben werden muss, hält die Vergabekammer fest. Eine zeitgleiche Erhebung genügt nicht. Da der Gesetzgeber jedoch keine Wartepflicht eingeführt hat, genügt schon die unmittelbar vor Abgabe des Nachprüfungsantrags erhobene Rüge formal den Anforderungen des § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB. Dass der Antragsgegnerin in diesem Fall die Möglichkeit zur Abhilfe verwehrt wird, die Rüge also ihre Befriedungsfunktion nicht mehr zu erfüllen vermag, ist richtig, kann im Fall der Abhilfe über eine Kostenentscheidung nach § 182 GWB angemessen gewürdigt werden.

Die Antragstellerin hat keine Rüge gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 2, Nr. 3 GWB erhoben. Sie ist daher an den Inhalt der Vergabeunterlagen gebunden. Nach dieser Vorschrift ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung (Nr. 2) bzw. den Vergabeunterlagen (Nr. 3) erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Hier genügt schon die objektive Erkennbarkeit des angeblichen Vergabefehlers. Es ist unerheblich, ob der Antragsteller den Verstoß tatsächlich erkannt hat.

Maßstab für diese objektive Erkennbarkeit des Vergaberechtsverstoßes ist die Erkenntnismöglichkeit eines durchschnittlich fachkundig handelnden Bieters bei Anwendung üblicher Sorgfalt (vgl. VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 08.07.2019 - 1 VK LSA 01/19). Die Antragstellerin ist eine fachkundige Bieterin, betreibt selbst eine Bodenaufbereitungsanlage und führt im Verfahren zunächst auch ohne anwaltliche Begleitung eine fachlich versierte Diskussion darüber, wie die Verwendung bzw. Entsorgung des Bodens im Spannungsfeld zwischen Bundesbodenschutzverordnung, Kreislaufwirtschaftsgesetz und der technischen Regel Boden der LAGA M 20 zulässig ist. Die Vergabekammer nimmt daher an, dass für die Antragstellerin etwaige Fehler in den Vergabeunterlagen hinsichtlich abfallrechtlicher Fehleinschätzungen objektiv erkennbar waren. Somit hätte sie etwaige Fehler bis zum Ablauf der Angebotsabgabefrist rügen müssen, wenn sie sich im Vergabenachprüfungsverfahren darauf berufen möchte.

Erkennt ein Bieter mögliche Fehler in den Vergabeunterlagen, ist er nicht verpflichtet, eine Rüge auszusprechen. Die Rüge ermöglicht es ihm, die Fehleinschätzung des Auftraggebers zu korrigieren und aufgrund der zu ändernden Vergabeunterlagen ein besonders günstiges Angebot abzugeben. Das betrifft beispielsweise die von der Antragstellerin vorgetragene Annahme eines ortskundigen Bieters, der zu verwendende oder zu entsorgende Boden werde sich als weniger belastet als in den Vergabeunterlagen angenommen erweisen. Durch die Änderung der Vergabeunterlagen wird dieser Wettbewerbsvorteil allerdings auch den anderen Bietern offengelegt, kann daher auch von diesen genutzt werden.

Es steht dem Bieter frei, einen angenommenen Wettbewerbsvorteil nicht offenzulegen und auf die Rüge zu verzichten. In diesem Fall muss er allerdings sein Angebot so gestalten, dass es den Vorgaben des Auftraggebers vollständig entspricht. Die Antragstellerin kann sich daher im Nachprüfungsverfahren nicht darauf berufen, es bestünde kein Verdacht einer Bodenbelastung. Ihre Folgerung, der gesamte Boden sei entgegen der Aufteilung im Leistungsverzeichnis in 9 Fraktionen tatsächlich vollständig für die landwirtschaftliche Nutzung etwa für Heidelbeer-Kulturen geeignet, widerspricht den für sie verbindlichen Vorgaben des Leistungsverzeichnisses. Die Gutachten von LUFA und Landwirtschaftskammer dienen nur der vertiefenden Erläuterung, ändern nicht den Inhalt des Leistungsverzeichnisses. Die Antragstellerin kann sich daher nicht erfolgreich auf die möglicherweise berechtigte Annahme berufen, die von ihr zutreffend als bloße Vorbehaltspositionen erkannten Ziffern des Leistungsverzeichnisses würden nicht eintreten und ein konkret abfallrechtlicher zulässige Entsorgungsweg sei daher nicht mit der gebotenen Präzision zu erstellen. Der Nachprüfungsantrag ist somit nur mit dieser Einschränkung zulässig.

2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Die Antragsgegnerin war gemäß § 16 EU Nr. 2 VOB/A verpflichtet, das Angebot der Antragstellerin auszuschließen. Dabei stand ihr kein eigenes Ermessen zu. Nach dieser Vorschrift sind Angebote auszuschließen, die den Bestimmungen des § 13 EU Abs. 1 Nr. 1, 2 und 5 VOB/A nicht entsprechen. Gemäß § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A ist das Angebot auf der Grundlage der Vergabeunterlagen zu erstellen. Änderungen an den Vergabeunterlagen sind unzulässig. Die Vergabeunterlagen der Antragsgegnerin verlangten nicht in jedem Fall eine Entsorgung nach Abfallrecht. In der Baubeschreibung heißt es unter Ziffer 1.1.2, dass der Bieter mit Angebotsabgabe ein den aktuellen Gesetzen und Vorschriften entsprechendes Weiterverwendungs- und/ oder Entsorgungskonzept einzureichen hat. Bei der Entsorgung sind zusätzlich die Genehmigungsunterlagen der Annahmestelle einzureichen.

Nur der am Ursprungsort nicht ausgehobene unveränderte Boden unterliegt gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 10 KrWG nicht dem KrWG. Bodenaushub, der vom Ursprungsort wegbewegt werden soll, wird grundsätzlich dem Abfallrecht unterworfen. Der vom Ursprungsort bewegte Bodenaushub kann je nach bestehender oder durch Abfallbehandlung erworbener Qualität im Rahmen der Abfallhierarchie nach § 6 KrWG weiter verwendet werden und gegebenenfalls gemäß § 5 KrWG die Abfalleigenschaft wieder verlieren.

Allerdings tritt neben den abfallrechtlichen Begriff des Bodens der ältere baurechtliche Begriff des Mutterbodens gemäß § 202 BauGB. Als Mutterboden wird die von Luft, Wasser und Humus durchsetzte, von Klein- und Kleinstorganismen belebte, meist dunkler gefärbte und durchwurzelte obere Schicht des Bodens bezeichnet (vgl. hierzu die DIN-Normen, VOB, DIN 18 320 Nr. 3.2 der allgemeinen technischen Vorschriften für landschaftsgärtnerische Arbeiten und VOB DIN 18300, Erdarbeiten) [zit nach: Battis in: Battis/Krautzberger/Löhr, § 202 BauGB]. Mutterboden nach § 202 BauGB erfasst also nur den organischen Erdboden, während Bodenaushub im Sinne des KrWG als Boden und Steine auch rein mineralisches Material umfasst. § 2 Abs. 1 BBodSchG bezieht sich auf den oberen Teil der Erdkruste, meint daher im Wesentlichen dessen mineralische Anteile (vgl. Reckmann in: Landmann/Rohmer Umweltrecht, § 2 KrWG, Rn. 97 mit Verweis auf § 2 Abs. 1 BBodSchG; Nies in: Landmann/Rohmer Umweltrecht, § 2 BBodSchG, Rn. 7 ff.). Das Aufbringen nicht schadstoffbelasteten Mutterbodens richtet sich ausschließlich nach § 6 BBodSchG, der aufgrund dieser Ermächtigungsgrundlage erlassenen BBodSchV und der aufgrund des § 12 BBodSchV von der Bund-Länderarbeitsgemeinschaft Bodenschutz (LABO) unter Einbeziehung der Länderarbeitsgemeinschaften Abfall (LAGA) und Wasser (LAWA) sowie des Länderausschusses Bergbau (LAB) erlassenen Vollzugshilfe zu § 12 BBodSchV. Diese verweist unter Nr. 4.1 für die Herstellung einer durchwurzelbaren Bodenschicht auf einen einzuhaltenden Wert von 70 % der im Anhang 2 Nr. 4 der BBodSchV genannten Vorsorgewerte in Bezug auf die Schadstoffgehalte.

Die Bieter hatten in 2 Teilabschnitten des Leistungsverzeichnisses jeweils 9 Positionen unterschiedliche Bodenqualitäten mit den jeweils vorgegebenen zu kalkulierenden Mengen zu bepreisen und jeweils getrennt konkrete Verwendungs- bzw. Entsorgungswege anzugeben. Es stand den Bietern also für jede der insgesamt 9 zu bepreisenden Ziffern frei, entweder einen konkreten Verwendungsweg oder einen Entsorgungsweg zu bezeichnen.

Die Antragstellerin hat dabei ihre Verwendungswege über Landwirte und als Betreiberin einer Bodenaufbereitungsanlage zu nutzen versucht. Sie hat nicht auf einen Entsorger verwiesen. Sie hatte den Hinweis in den Vergabeunterlagen auf die Keimfähigkeit des Bodens zutreffend erfasst und daraus gefolgert, dass der Boden grundsätzlich für die Aufbringung auf landwirtschaftlich genutzten Flächen geeignet sei.

Das setzt aber voraus, dass jede der 9 von der Antragsgegnerin differenzierten Teilmengen des Bodens jeweils alle hierfür notwendigen Anforderungen erfüllt. Davon durfte die Antragstellerin nach den verbindlichen Vorgaben des Leistungsverzeichnisses für die Kalkulation nicht ausgehen.

Das OLG Naumburg (Urteil vom 27.06.2019 - 2 U 11/18) hat jüngst wegen der Zahlungsklage hinsichtlich einer Nachtragsposition entschieden: "Ein Bieter darf bei einem erkennbar lückenhaften Leistungsverzeichnis nicht einfach von einer ihm günstigen Preisermittlungsgrundlage ausgehen, sondern muss sich daraus ergebende Zweifelsfragen vor Abgabe seines Angebots zu klären versuchen." Das gilt erst recht in einem Fall wie hier, in dem das Leistungsverzeichnis nicht lückenhaft erscheint, sondern nach möglicherweise zutreffender Einschätzung der Antragstellerin mehr Positionen aufweist, als tatsächlich anfallen werden. Die Notwendigkeit von Bieterfragen wurde auch in der mündlichen Verhandlung erörtert.

a) Die von der Antragstellerin vorgesehenen Verwendungs- bzw. Verwertungswege des Aufbringens auf Felder sind nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung für die Bodenqualitäten der Positionen 02.01.0001 und 02.01.0002 sowie 02.02.0001 und 02.02.0002 des Leistungsverzeichnisses richtig, weil es sich jeweils hier um humosen Mutterboden gemäß § 202 BauGB handelt, der überdies weniger als 70 % der Vorsorgewerte nach BBodSchV (0001) bzw. maximal mit einer Belastung gemäß den Vorsorgewerten nach der BBodSchV (0002) belastet ist. Diese Einschätzung wird gestützt durch die im Wege der Amtshilfe eingeholte Stellungnahme der Landwirtschaftskammer XXX. Diese hat unter Ziffer 3 der Antwort festgestellt, dass ein erhöhter Humusgehalt eines Bodens kein grundsätzlicher Ausschluss für eine Auf- oder Einbringung gemäß § 12 BBodSchV ist. Dies betrifft allerdings nur Teilmengen von 9.900 t bzw. 420 t.

Die Antragstellerin hat die Flächen in der Antwort auf die Nachforderung erstmals konkret dargestellt, auf denen sie den Boden aufbringen will. Die Vergabekammer nimmt zugunsten der Antragstellerin an, sie könne den Wert von 70 % der Vorsorgewerte auch dann erreichen, wenn sie Bodenaushub nach Ziffer 2 einbringt, der diese Werte übersteigt. Eine solche Senkung der Schadstoffgehalte erscheint möglich, wenn die Antragstellerin den vorhandenen Boden mit dem aufzubringenden Bodenaushub durch Einpflügen mischt.

b) In der mündlichen Verhandlung ergab sich, dass auch die in den Positionen 02.01.0003 und 02.01.0004 sowie 02.02.0003 und 02.02.0004 des Leistungsverzeichnisses enthalten Torfe ausschließlich wegen des organischen Anteils (TOC = total organic carbon) der Einbauklasse 2 gemäß LAGA M 20 (Zuordnungswert Z 2) oder höher zugeordnet wurden. Die LAGA bezieht sich auf die Verwendung in technischen Bauwerken. Humoser Boden verrottet und verändert damit Volumen und Konsistenz. Torf hat einen niedrigen/sauren pH-Wert. Beides erschwert eine technische Verwertung. Eine landwirtschaftliche Verwendung bleibt dennoch möglich. Teilweise enthalten die Fraktionen gemäß Ziffern 3 bis 4 Holzreste mit einer Kantenlänge von 1,5 m bzw. 1 m. Die Antragsgegnerin hat der Verwendung nicht widersprochen, weil diese Holzreste aus historischen, vertorften Waldrelikten bestehen, nach ihrer Einschätzung eher selten vorkommen und abgesammelt werden können.

c) Nicht konform zu den Vergabeunterlagen ist dagegen die Darstellung zu den Positionen 02.01.0005 und 02.02.0005 des Leistungsverzeichnisses. Dies ist zwar jeweils ebenfalls Torf, aber eine Fraktion mit erhöhten Schadstoffgehalten. Die Antragstellerin beabsichtigt, Material nach den vorgenannten Positionen des Leistungsverzeichnisses, also Material, welches nicht aufgrund der pH-Werte und der Zuordnung als organisches Material der LAGA Z 1.2 bis Z 2 zugeordnet wird, entsprechend den Positionen 02.01.0003 und 02.01.0004 sowie 02.02.0003 und 02.02.0004 des Leistungsverzeichnisses wie gemäß den Ziffern 3 und 4 auf Feldern auszubringen. Dies ist wegen Überschreitung der Schadstoffbelastung gemäß der Vollzugshilfe zu § 12 BBodSchVO unzulässig.

d) Bei den Fraktionen der Positionen 02.01.0006 und 02.01.0007 sowie 02.02.0006 und 02.02.0007 des Leistungsverzeichnisses handelt es sich um Torfsandgemische, bei denen die Antragsgegnerin im LV darauf hingewiesen hat, dass variierende Mengenanteile zu kalkulieren sind. Schon die Antragsgegnerin hat in der mündlichen Verhandlung zugestanden, dass sie nicht abschließend beurteilen könne, ob dieses Material auf landwirtschaftlichen Flächen aufgebracht werden kann. Allenfalls der Torfanteil könne die für die Aufbringung erforderliche Bodenverbesserung erzielen.

Nach Auffassung der Vergabekammer hängt daher die von der Antragstellerin in Anspruch genommene Möglichkeit, dieses Gemisch zu verwenden, zum einen davon ab, ob die Fraktionen überwiegend Torf enthalten; zum anderen enthält das Leistungsverzeichnis den Hinweis, dass auch unabhängig von der Zuordnung aufgrund des TOC und pH-Wertes die LAGA-Einstufung nach Z 1 und Z 2 erfolgt (.0006) bzw. die Schadstoffgehalte der Gesamtfraktion eine Einstufung nach LAGA Z 1.2 bis Z 2 erfordern (.0007). Aufgrund dieser weiteren Einschränkungen geht die Vergabekammer trotz der bestehenden fachlichen Unsicherheiten davon aus, dass die Aufbringung derart zusammengesetzter Fraktionen auf Feldern unzulässig ist. Dabei stützt sie sich auch auf die fachliche Stellungnahme der Landwirtschaftskammer XXX. Diese bezieht sich auf mineralische Böden ohne die Berücksichtigung des TOC-Anteils und stellt für diese Böden fest, dass ein Aufbringen in einer Stärke von 5 cm die düngeübliche Aufbringungsmenge überschreite, überdies die sonstige Einbringung von Boden, soweit eine Fläche von 300 m2 überschritten werde, einer Baugenehmigung bedürfe.

e) Unzulässig ist die Absicht der Antragstellerin, das Torfsandgemisch gemäß den Positionen 02.01.0008 und 02.01.0009 sowie 02.02.0008 und 02.02.0009 des Leistungsverzeichnisses mit den Zuordnungswerten LAGA Z 1.1 bis Z 1.2 (.0008) bzw. LAGA Z 0 bis Z 1.1. (.0009) in ihre Bodenaufbereitungsanlage in XXX einzubringen. Der von der Antragstellerin vorgelegte Genehmigungsbescheid des Staatlichen Gewerbeaufsichtsamtes XXX vom 18.04.2011 bezieht sich nach Nebenbestimmung Nr. 18 auf Seite 5 nur auf mineralische Abfälle grundsätzlich bis zu den Zuordnungswerten Z 1.1 der LAGA Mitteilung 20. Diese Beschränkung ist in Ziffer 7 der Änderungsgenehmigung vom 26.04.2017 bestätigt worden. Die Antragstellerin hätte im Angebot oder auf Nachforderung fristgerecht darstellen müssen, ob, warum und in welchem Umfang der wenig klare Begriff "grundsätzlich bis zu einem Zuordnungswert Z 1.1" es ihr erlaube, Material der Zuordnungsklasse Z 1.2 einzubringen. Daher scheitert die Einlagerung des Materials nach Ziffer 8 des Leistungsverzeichnisses. Überdies enthält der Planfeststellungsbeschluss unter Ziffer 1.4.6 die Auflage: "in das Abbaugelände darf kein Boden, eingebracht werden."

Die Antragstellerin hätte spätestens aufgrund der Nachforderung darlegen müssen, für welche Mengen eine Annahme in der Bodenaufbereitungsanlage XXX noch zulässig ist. Die Lagermenge der Anlage ist auch nach dem Änderungsbescheid vom 26.04.2017 auf 10.000 t ungebrochenes Material und 8.000 t gebrochenes Material begrenzt. Da die Erschöpfung der Kapazität der Anlage nicht bekannt ist, hätte die Antragstellerin in Beantwortung der Aufklärung Ziffer 3 (wie viel Boden kann hier noch angenommen werden?) mitteilen müssen, welche Kapazität ihre Anlage noch hat. Das Volumen der von ihr beabsichtigten Einbringung ergibt sich aus der Beschränkung auf die Ziffern 8 und 9 des Leistungsverzeichnisses.

f) Unzutreffend ist die später vorgetragene Annahme der Antragstellerin, sie könne Boden gemäß den Positionen 02.01.0008 und 02.01.0009 sowie 02.02.0008 und 02.02.0009 des Leistungsverzeichnisses aus diesem Auftrag ohne weiteres in der durchwurzelbaren Bodenschicht eines nach ihrer Auffassung herzustellenden Sichtoder Lärmschutzwalls für die Bodenaufbereitungsanlage XXX verwenden. Die von der Antragstellerin im Schriftsatz vom 16.12.2019 dargestellte Verwendung zur Erstellung der durchwurzelbaren Bodenschicht ist nur für Boden zulässig, der die bodenschutzrechtlichen Werte einhält, wie in der Vollzugshilfe zu § 12 BBodSchV dargestellt.

Der Vortrag der Antragstellerin, sie wolle einen Wall aufgrund des Planfeststellungsbeschlusses errichten, hat sich bestätigt. Allerdings dient der Wall nicht technischen Notwendigkeiten wie dem Lärmschutz, sondern nach Nr. 1.2.3 nur der Unterbringung des dort ohnehin vorhandenen Bodenmaterials. Nr. 1.4.11 des Planfeststellungsbeschlusses lautet: "Der anfallende Oberboden ist für die vorgesehenen Verwallungen zu verwenden bzw. abzufahren". Primär ist der herzustellende und nach Nr. 1.4.13 tatsächlich langfristig zu erhaltende Wall daher mit dem eigenen Oberboden herzustellen. Daher fehlt die für die Bodeneinbringung erforderliche Nützlichkeit nach § 7 Abs. 3, § 2 Abs. 23 KrWG, § 2 BBodSchG.

g) Soweit die Antragstellerin auf ein Bodenzwischenlager in XXX hätte zurückgreifen wollen, hätte es ihr oblegen, den notwendigen Genehmigungsbescheid des Lagers vorzulegen. Die bloße Absicht, das künftige Bodenlager zu nutzen, bis der dort eingelagerte Boden im Rahmen des Ausbaus der A XXX als Lärmschutzwall verwendet werden könne, stellt keinen geeigneten Entsorgungsweg dar. Dieser Entsorgungsweg steht zwar dann grundsätzlich auch für stärker belastete Böden der Einbauklasse 2 offen, weil Böden dieser Qualität mit den notwendigen technischen Einrichtungen in einen Lärmschutzwall als technischem Bauwerken eingebaut werden können (vgl. Nr. I. 4.3.3.2 LAGA). Dieser Entsorgungsweg setzt jedoch voraus, dass die Antragstellerin den Zuschlag in dem künftigen Vergabeverfahren zur Errichtung der Lärmschutzwälle erhalten wird. Es ist daher zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe kein gesicherter Entsorgungsweg.

Auch für das Bodenzwischenlager fehlt es an einer Eignung als Entsorgungsweg. Der Auftrag ist von Januar bis Mai 2020 abzuschließen, es sind also 40.040 t Bodenmaterial abzufahren. Wenn im November 2019 der Genehmigungsantrag für ein notwendiges Bodenzwischenlager noch nicht eingereicht worden ist, besteht keine realistische Erwartung, dass das Bodenlager rechtzeitig für eine Inbetriebnahme ab dem 13.01.2020 genehmigt werden könnte.

h) Die Antragsgegnerin musste das Angebot der Antragstellerin darüber hinaus ausschließen, weil die Antragstellerin ihr Angebot nach Angebotsabgabe geändert hat. Dies ist gemäß § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A unzulässig und führt zum Angebotsausschluss (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.03.2017 - Verg 54/16).

Die Antragstellerin hat einen Entsorgungsweg geändert. Im Angebot hatte sie dargestellt, ein Teil des Bodenaushubs werde in der Bodenaufbereitungsanlage XXX verwertet. Das meint eindeutig die technische Verwertung im Rahmen der für die Bodenaufbereitungsanlage zugelassenen Kapazitätsmengen. Deshalb ging die Antragstellerin im Schriftsatz vom 05.12.2019 noch davon aus, es genüge, den Änderungsbescheid der Bodenaufbereitungsanlage XXX vorzulegen. Der Planfeststellungsbeschluss zum Bodenabbau, der auch die Errichtung der Wälle umfasst, sei nicht erforderlich.

Ab dem 16.12.2019 hat sie dagegen vorgetragen, der streitgegenständliche Moorboden sei für die Erstellung von Lärm-, Staub- oder Sichtschutzwällen nach dem Planfeststellungsbeschluss zur Herstellung einer Durchwurzelungsschicht vorgesehen. Das ist etwas anderes, weil letzteres der Herstellung der Bodenaufbereitungsanlage zum bestimmungsgemäßen Betrieb dient, nicht aber einer Nutzung innerhalb des bestimmungsgemäßen Betriebes. Die Voraussetzungen sind andere. Maßgebliche Unterlage wäre kein Genehmigungsbescheid nach BlmSchG, sondern der Planfeststellungsbeschluss.

Die Antragstellerin hat die von ihr vorgesehenen Flächen im Angebot zwar nur allgemein umschrieben, aber immerhin auf eine Ortsbezeichnung begrenzt. In der Antwort auf die Nachforderung hat sie andere Flächen benannt. Auch insoweit hat sie den Entsorgungsweg und damit ihr Angebot geändert.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 182 GWB.

Die in Ziffer 2 des Tenors festgesetzte Gebühr ergibt sich aus einer Interpolation des Auftragswertes innerhalb des Gebührenrahmens nach § 182 Abs. 2 GWB. Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 E, die Höchstgebühr 50.000 € und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 E.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung vom Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € (§ 182 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € (§ 182 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 - 1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt nach dem Angebot der Antragstellerin, hier der ungeprüften Gesamtsumme von XXX € brutto. Dieser Betrag entspricht dem Interesse der Antragstellerin am Auftrag.

Bei einer Ausschreibungssumme von XXX € brutto ergibt sich eine Gebühr in Höhe von XXX E. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten oder Kosten durch Zeugenvernehmungen in der mündlichen Verhandlung sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Kostenlast folgt aus § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Der Begriff der Kosten umfasst die Gebühren und Auslagen der Vergabekammer. Für die Ermittlung des Unterliegens ist nicht auf einen etwaigen Antrag abzustellen. Gemäß § 168 GWB ist die Vergabekammer an Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Da die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren unterlegen ist, hat sie die Kosten zu tragen.

Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat die Antragstellerin der Auftraggeberin als Antragsgegnerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 182 Abs. 4 GWB zu erstatten.

Die anwaltliche Vertretung der Auftraggeberin im Nachprüfungsverfahren gehört nicht grundsätzlich zu den notwendigen Aufwendungen der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung. Grundsätzlich ist der Auftraggeber gehalten, im Rahmen seiner Möglichkeiten vorhandenes juristisch geschultes Personal auch im Nachprüfungsverfahren einzusetzen. Auftragsbezogene Rechtsfragen aus dem Bereich der VgV oder EU-VOB/A wird regelmäßig das mit der Vergabe betraute Personal sachkundig beantworten können. Daher wird die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes regelmäßig nicht notwendig sein, wenn der öffentliche Auftraggeber in einer ex ante zu Beginn eines Nachprüfungsverfahrens (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 30.07.2013 - 11 Verg 7/13) zu erstellenden Prognose zu dem Ergebnis gelangt, dass auftragsbezogene Fragen Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.01.2011, Verg 60/10; OLG Celle, Beschluss vom 09.02.2011, 13 Verg 17/10; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16.06.2010, 15 Verg 4/10; OLG München, Beschluss vom 11.06.2008, Verg 6/08, und vom 28.02.2011, Verg 23/10; OLG Dresden, Beschluss vom 14.11.2012 - Verg 8/11). Andererseits ist das Vergaberecht eine komplexe Rechtsmaterie mit Vorschriften aus sowohl nationalem Recht als auch dem Europarecht, die nicht immer im Gleichklang stehen. Soweit der Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens daher hauptsächlich rechtliche Probleme des GWB umfasst, ist im Einzelfall die anwaltliche Vertretung des Antragsgegners durchaus angemessen.

Hier ist die Antragsgegnerin eine eher kleine Kommune, die kein eigenes Personal für Vergaberecht vorhält. überdies waren hier schwierige Fragen des Abfallrechts im Zusammenhang zum Vergaberecht zu erörtern. Die anwaltliche Vertretung der Antragsgegnerin war daher in diesem Fall zur Waffengleichheit geboten. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war daher für die Auftraggeberin als notwendig anzuerkennen.

Gemäß Ziffer 5 des Tenors sind die Kosten der Beigeladenen erstattungsfähig. Nach § 182 Abs. 4 S. 2 GWB sind Aufwendungen des Beigeladenen nur erstattungsfähig, wenn die Vergabekammer sie aus Billigkeitsgründen der unterlegenen Partei auferlegt. Dabei setzt die Erstattungsfähigkeit voraus, dass der Beigeladene sich mit demselben Rechtsschutzziel wie der obsiegende Verfahrensbeteiligte aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat (OLG Brandenburg, Beschluss vom 09.02.2010 - Verg W 10/09, zitiert nach juris Tz. 46; OLG Celle, Beschluss vom 29.06.2010, 13 Verg 4/10, zit. nach ibr-online) Die aktive Beteiligung sah die Rechtsprechung (BGH NZBau 2001, 151 [BGH 19.12.2000 - X ZB 14/00]) ursprünglich erst dann als gegeben an, wenn der Beigeladene sich - entsprechend § 154 Abs. 3 VwGO- umgekehrt auch selbst einem Kostenrisiko ausgesetzt hatte, indem er selbst eigene Sachanträge gestellt hatte. Inzwischen muss lediglich eine dem Beitritt eines Streithelfers der ZPO vergleichbare Unterstützungshandlung erkennbar sein, an Hand derer festzustellen ist, welches (Rechtsschutz-)Ziel ein Beigeladener in der Sache verfolgt (OLG Celle, Beschluss vom 27.08.2008 - 13 Verg 2/08). Ist eine solche nicht ersichtlich, handelt es sich bei den entstandenen Aufwendungen des Beigeladenen nicht um solche zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung (OLG Celle, Beschluss vom 29.06.2010, 13 Verg 4/10, zit. nach ibr-online). Hat sich die Beigeladene in einen bewussten Interessengegensatz zu der unterlegenen Partei gestellt und sich dadurch aktiv am Verfahren beteiligt, dass sie eigene Anträge gestellt und diese begründet oder das Verfahren sonst wesentlich gefördert hat, entspricht die Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen billigem Ermessen (vgl. Wiese in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB, 4. Auflage, § 182, Rdnr. 40; OLG Celle Beschluss vom 12.01.2012, 13 Verg 9/11).

Hier hat die Beigeladene zwar nur kurz, aber hinreichend das Verfahren gefördert, indem sie in der mündlichen Verhandlung Sachkenntnis beitrug. Vor allem hat sie in der mündlichen Verhandlung einen Antrag gestellt, sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt.

Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts im Nachprüfungsverfahren war gemäß § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i.V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG für die Beigeladene antragsgemäß als notwendig anzuerkennen. Obwohl das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, ist wegen der Komplexität des Vergaberechts, des Verfahrensrechts im Nachprüfungsverfahren sowie der Komplexität des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltliche Beratung und Begleitung für die Beigeladene erforderlich.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses den Betrag von XXX € unter Angabe des Kassenzeichens

IV. Rechtsbehelf

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