I.

Die Klage ist unbegründet. Der Beklagte hat das Einkommen der Klägerin zu Recht in Höhe der Zuführungen von 2.151.007 DM und der geleisteten Rentenzahlungen von 82.501 DM für 1990 und 143.553,00 DM für 1991 erhöht.

1.

 Die Zuführung zur Pensionsrückstellung zugunsten der Witwe von KJ und die Auszahlung der Witwenrente stellen verdeckte Gewinnausschüttungen (vGA) und in Höhe des tatsächlichen Abflusses andere Ausschüttungen dar.

Unter einer vGA i.S. des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG ist bei einer Kapitalgesellschaft eine Vermögensminderung (verhinderte Vermögensmehrung) zu verstehen, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die Höhe des Einkommens auswirkt und in keinem Zusammenhang mit einer offenen Ausschüttung steht (Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 11. Dezember 1991 I R 49/90, BFHE 166, 545, BStBl II 1992, 434). Für den größten Teil der entschiedenen Fälle hat der BFH eine Veranlassung der Vermögensminderung durch das Gesellschaftsverhältnis angenommen, wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter einen Vermögensvorteil zuwendet, den sie bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte (BFH-Urteil vom 16. März 1967 I 261/63, BFHE 89, 208 [BFH 30.06.1959 - I 52/59 U], BStBl III 1967, 626).

2.

 Die zwischen KJ und der Klägerin im Oktober 1989 getroffene Zusatzvereinbarung zur Pensionszusage führte in den Streitjahren zu einer Vermögensminderung bei der Klägerin. Nach Aktenlage wurde im Streitjahr die Pensionsrückstellung für B durch eine Saldierung der Auflösung der Pensionsrückstellung für KJ in Höhe von 2.151.007 DM gebildet. Die Zuführung wirkte sich bei der Klägerin gewinnmindernd aus. Dem steht insbesondere nicht die frühere Pensionszusage für die damalige Ehefrau entgegen. Die hierfür gebildete Rückstellung wurde bereits zum 31. Dezember 1984 gewinnerhöhend aufgelöst, da der Anspruch durch den Verzicht der Ehefrau zivilrechtlich entfallen war.

3.

 Die Vermögensminderung ist auch gesellschaftsrechtlich veranlasst. Bei der Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters hätte die Klägerin nicht die mit KJ getroffene Zusatzvereinbarung geschlossen.

Dabei bestehen keine Bedenken, die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze für die Annahme von vGA für Gesellschaften mit beschränkter Haftung auf den Streitfall zu übertragen. Der Klägerin ist zwar zuzugeben, dass allgemein zwischen Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung wegen der unterschiedlichen Organe des jeweiligen Gesellschaftstyps Strukturunterschiede bestehen. Aus diesem Grund verbietet es sich auch, ohne weiteres die Rechtsgrundsätze zwischen GmbH und ihren Gesellschafter-Geschäftsführern auf die Rechtsverhältnisse zwischen einer AG und ihren Vorstandsmitgliedern, die zugleich Mehrheitsaktionäre sind, anzuwenden (vgl. BFH-Urteil vom 15. Dezember 1971, I R 5/69, BStBl. II 1972, 438).

Die bestehenden Strukturunterschiede schließen jedoch die Möglichkeit nicht aus, dass die nachträgliche Erhöhung oder Gewährung von Bezügen einseitig den Interessen eines Vorstandsmitgliedes dient, das zugleich Mehrheitsaktionär ist, und nicht durch Vorstellungen motiviert wurde, die auf einem Interessenausgleich zwischen der AG und dem Vorstandsmitglied gerichtet sind. Dies gilt insbesondere dann, wenn der begünstigte Mehrheitsaktionär wie bei einer GmbH selbst die vertragliche Änderung herbeiführt.

Im Streitfall waren die Strukturunterschiede zwischen der Klägerin als AG und einer GmbH weitgehend aufgehoben. Dies resultiert zum einen aus der besonders starken Stellung des damaligen Vorstandsvorsitzenden. Er war zu 90 v.H. am Grundkapital der AG beteiligt und konnte hierdurch Personen in den Aufsichtsrat wählen, die seine Belange besonders berücksichtigen. Die vom BFH als Gewähr für eine neutrale Besetzung des Aufsichtsrates bestehenden Beschränkungen des Betriebsverfassungsgesetzes galten für die Klägerin als "Familiengesellschaft" nicht. Demzufolge war der Hauptaktionär in der Auswahl seiner Aufsichtsratsmitglieder völlig frei. Entscheidend kommt hinzu, dass die begünstigende Klausel für KJ in den Anstellungsvertrag zu einem Zeitpunkt aufgenommen wurde, in dem er selbst Vorsitzender des Aufsichtsrates war. Damit stand er als Vertragspartner auf beiden Seiten der Vereinbarung, da er als Vorstandsvorsitzender des Aufsichtsrats Teil des dreiköpfigen Organs war, das die Klägerin bei Vertragsschluss vertrat.

4.

a)

 Gründe für eine betriebliche Veranlassung der getroffenen Zusatzvereinbarung lassen sich dem Streitfall nicht entnehmen. Entgegen der Auffassung der Klägerin waren mit den neuen Vereinbarung keine Vorteile verbunden. Es ist zwar richtig, dass die nach der ursprünglichen Fassung bestehende Abfindungsregelung zugunsten der Witwe des Vorstandes für den Fall der Wiederverheiratung in der Zusatzvereinbarung nicht vorhanden ist. Diese Einschränkung in der früheren Hinterbliebenen-Zusage konnte bereits deshalb keine Wirkung mehr entfalten, weil die damalige Ehefrau auf ihre Ansprüche verzichtet hatte und ein neuer Anspruch mit Eintritt des KJ in den Ruhestand nicht mehr begründet werden konnte. Denn bereits ca. 2 Jahre vor Abschluss der Zusatzvereinbarung trat KJ in den Ruhestand, so dass aufgrund er zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung fest stand, dass die Klägerin für Hinterbliebene des KJ keine Pension zu zahlen hatte.

b)

 Gegen eine betriebliche Veranlassung spricht insbesondere, dass KJ im Zeitpunkt der Änderung bzw. Neubegründung der Hinterbliebenen-Zusage nicht mehr Mitglied des Vorstandes war. Die aus der Hinterbliebenen-Zusage resultierende Leistung konnte folglich nicht für eine noch zu erbringende Arbeitsleistung gewährt worden sein, sondern stellt sich allenfalls als ein Entgelt für eine bereits in der Vergangenheit erbrachte Dienstleistung als Mitglied des Vorstandes dar. Diese für die Vergangenheit gewährten Zuwendungen werden von der Rechtsprechung jedoch für beherrschende Gesellschafter - wie im Streitfall KJ - unter dem Gesichtspunkt des Nachzahlungs- bzw. Rückwirkungsverbots für nicht zulässig gehalten.

c)

 Auch sonstige Gründe, die die Klägerin dazu veranlasst haben könnten, mit einem sich im Ruhestand befindlichen Nichtgesellschafter eine gleichartige Zusatzvereinbarung abzuschließen, sind nicht ersichtlich. Die von der Klägerin erwähnte Treuepflicht, die gegenüber KJ wegen seiner langjährigen Tätigkeit als Vorstandsmitglied bestanden habe, begründet nicht die Verpflichtung zum Abschluss der Zusatzvereinbarung. Die Tätigkeit des KJ für die Klägerin wurde bereits durch die zwischen den Vertragspartnern ausgehandelte Vergütung angemessen entgolten. Der Umstand, dass die Klägerin aufgrund der ursprünglich vereinbarten Witwenpension keine Zahlungen leisten musste, führt zu keiner anderen Bewertung. Ein Irrtum der Vertragspartner über den Inhalt und den Umfang der ausgehandelten Pensionszusage ist nicht ersichtlich. In der Vereinbarung vom 30. Juni 1980 ist ausdrücklich geregelt, dass Zahlungen nur dann an die Witwe des KJ zu leisten sind, wenn sie bereits während seiner Tätigkeit als Vorstandsmitglied mit ihm verheiratet war. Im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses führte er jedoch bereits seit 8 Jahren mit seiner späteren Ehefrau B eine nichteheliche Lebensgemeinschaft. Dies belegt eindeutig, dass die Vertragsparteien Frau B nicht in die Hinterbliebenenversorgung einbeziehen wollten. Hätte dies während der aktiven Zeit als Vorstandsmitglied erfolgen sollen, hätte es nahegelegen, die Pensionszusage unmittelbar nach dem Verzicht der damaligen Ehefrau zu ändern oder spätestens nach deren Scheidung. Die Klägerin verzichtete jedoch auf eine entsprechende Änderung der Hinterbliebenenversorgung.

d)

 Das betriebliche Interesse der Klägerin, Versorgungsansprüche für Hinterbliebene dann nicht mehr zu begründen, wenn der Pensionsberechtigte bereits in den Ruhestand gegangen ist, wird letztlich auch durch die mit den anderen Vorstandmitgliedern abgeschlossenen Hinterbliebenen-Zusagen bestätigt. Denn auch gegenüber deren Ehefrauen kommt eine Versorgung nicht in Betracht, wenn die Ehe erst nach Eintritt in den Ruhestand geschlossen wird. Demzufolge ist die Gewährung der Hinterbliebenenbezüge sowie die Zuführung in die Pensionsrückstellung als durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst anzusehen. Desgleichen sind die auf der Pensionszusage beruhenden Rentenzahlungen als vGA und im Zeitpunkt des Abflusses als andere Ausschüttung anzusehen. Für die andere Ausschüttung ist die Ausschüttungsbelastung zu Recht hergestellt worden.

5.

 Der Senat läßt dahingestellt, ob die Auffassung des Gutachters zutrifft, dass die nachträgliche Änderung des Anstellungsvertrages zu keinem Verstoß gegen § 57 AktG führt. Die gesellschaftsrechtliche Beurteilung, dass eine verbotene Einlagenrückgewähr mangels verdeckter Leistung nicht vorliegt, kann bei der Beurteilung einer vGA im Sinne des § 8 Abs. 3 KStG zwar indizielle Bedeutung beigemessen werden. Sie zwingt jedoch weder zu einer übereinstimmenden Beurteilung noch zu einem automatischen Gleichklang beider Rechtsgebiete. Dass es im Streitfall an einer betrieblichen Veranlassung fehlt und deshalb eine gesellschaftsrechtliche Veranlassung im steuerrechtliche Sinne vorliegt, hat der Senat bereits ausgeführt.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gem. § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zuzulassen.