I.

Die Klage ist begründet. Die Zuführungen zur Pensionszusage sind dem Einkommen der Klägerin nicht als verdeckte Gewinnausschüttungen (vGA) hinzuzurechnen.

1.

a)

Unter einer vGA i. S. des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG 1977 ist bei einer Kapitalgesellschaft eine Vermögensminderung (verhinderte Vermögensmehrung) zu verstehen, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die Höhe des Einkommens auswirkt und in keinem Zusammenhang zu einer offenen Ausschüttung steht (vgl. BFH-Urteil vom 2. Februar 1994 I R 78/92 , BFHE 173, 412, BStBl II 1994, 479). Für den größten Teil der entschiedenen Fälle hat der BFH die Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis angenommen, wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter einen Vermögensvorteil zuwendet, den sie bei der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte (vgl. BFH-Urteil vom 16. März 1967 I 261/63, BFHE 89, 208 [BFH 30.06.1959 - I 52/59 U], BStBl III 1967, 626). Ist allerdings der begünstigte Gesellschafter ein beherrschender, so kann eine vGA auch dann anzunehmen sein, wenn die Kapitalgesellschaft eine Leistung an ihn erbringt, für die es an einer klaren, im voraus getroffenen, zivilrechtlich wirksamen und tatsächlich durchgeführten Vereinbarung fehlt (vgl. BFH-Urteil vom 14. März 1990 I R 6/89 , BFHE 160, 459, BStBl II 1990, 795).

b)

Zur Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gehört es, die Pensionszusage nur zu erteilen, wenn die Erfüllung der Verpflichtung ernsthaft gewollt ist, vom Geschäftsführer noch erdient werden kann und seine Arbeitsleistung unter Einbeziehung des Werts der Zusage in Höhe der fiktiven Jahresnettoprämie einer Rückdeckungsversicherung in das gewährte Gesamtgehalt angemessen entgolten wird. Die Ernsthaftigkeit einer Pensionszusage ist insbesondere dann zu verneinen, wenn die zusagende Kapitalgesellschaft wirtschaftlich nicht in der Lage ist, das mit der Pensionszusage übernommene Risiko zu tragen. Die Einschätzung des Risikos, insbesondere auch einer vorzeitigen Inanspruchnahme wegen Invalidität, obliegt dabei wegen der größeren Sachnähe zunächst dem Geschäftsführer der Kapitalgesellschaft. Einen Automatismus in der Weise, dass eine Pensionszusage nicht finanzierbar und damit nicht ernsthaft vereinbart ist, wenn bei einem unmittelbar nach dem Bilanzstichtag eintretenden Versorgungsfall der Barwert der künftigen Pensionsleistungen am Ende eines Wirtschaftsjahres auch nach Berücksichtigung einer etwaigen Rückdeckungsversicherung zu einer Überschuldung der GmbH-Bilanz führen würde, gibt es nicht. Der Senat folgt der im BMF-Schreiben vom 14.05.1999 (BStBl I 1999, 512; ebenso FG Köln, EFG 1999, 1098) geäußerten Auffassung nicht. Vielmehr sind auch bei der Frage der Finanzierbarkeit einer Pensionszusage sämtliche Umstände des Einzelfalles in die Abwägung einzubeziehen. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass der Eintritt des Versorgungsfalles aufgrund einer Invaliditätszusage bei einem gesunden Menschen ohne körperliche Gebrechen regelmäßig sehr gering ist.

2.

Im Streitfall ist bei Abwägung aller Umstände von der Ernsthaftigkeit der Pensionszusage auszugehen. Im Zeitpunkt der Pensionszusage am 17.11.1989 konnte der Geschäftsführer der Klägerin davon ausgehen, dass die laufenden Pensionslasten aus den erwirtschafteten Gewinnen beglichen werden konnten. Die Klägerin wurde zum Zwecke der Betriebsaufspaltung gegründet und führte das bisherige Einzelunternehmen des beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers fort, so dass die bisherige Ertragslage zur Einschätzung der zukünftigen Gewinnentwicklung heranzuziehen war (vgl. zu diesem Aspekt BFH-Urteil vom 29.10.1997, I R 52/97, BFHE 184, 487, BStBl II 1999, 318 ). Die Gewinne des Einzelunternehmens in den letzten drei Jahren vor Einbringung betrugen jeweils über 120.000,00 DM. Zugleich wies die betriebswirtschaftliche Auswertung für die ersten 10 Monate des Betriebs der Klägerin ein vorläufiges Ergebnis von über 460.000,00 DM aus, obgleich gegenüber der Gewinnermittlung zum Einzelunternehmen zusätzliche Betriebsausgaben, wie Pachtzinsen und Geschäftsführergehalt, anfielen. Das endgültige Jahresergebnis vor Steuern zum 31.12.1989 betrug 286.560,00 DM. Dies Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit ist bereits um die für 1989 in die Bilanz gewinnmindernd eingestellte Pensionsrückstellung von 31.068,00 DM gemindert. Die aus der Zusage entspringenden Pensionsverpflichtungen von 5.000,00 DM monatlich konnten nach der zum Zusagezeitpunkt bekannten wirtschaftlichen Daten des Unternehmens erkennbar aus dem laufenden Gewinn gezahlt werden.

3.

Die Ernsthaftigkeit der Pensionszusage ist nicht deshalb zu verneinen, weil bei einem unmittelbar nach dem Bilanzstichtag eintretenden Versorgungsfall der Barwert der künftigen Pensionsleistungen am Ende des Wirtschaftsjahres 1989 zu einer Überschuldung in der Bilanz führen würde (vgl. so aber generell BMF vom 14.05.99, BStBl I 1999, 512; ebenso FG Köln, EFG 1999, 1098). Zwar hat der Geschäftsführer einer GmbH zum Wohle der Kapitalgesellschaft erkennbare Gefahren, insbesondere Bedrohungen existentieller Art, abzuwenden. Dies verpflichtet den ordentlichen Geschäftsleiter jedoch nicht dazu, jegliche risikobehafteten Geschäfte zu unterlassen oder eine Verpflichtung nicht einzugehen, wenn diese die theoretische Möglichkeit einer bilanziellen Überschuldung in sich birgt. Nach Auffassung des Senats kann von einem ordentlichen Geschäftsleiter lediglich verlangt werden, dass er erkennbare Gefahren, mit deren Eintritt mit einiger Wahrscheinlichkeit zu rechnen ist, in die Abwägung einbezieht. Dabei sind insbesondere vorhandene körperliche Gebrechen oder vorhandene Erkrankungen des Geschäftsführers und die Gefahrgeneigtheit der Tätigkeit zu berücksichtigen. Das allgemeine Risiko eines jeden Menschen durch Unfall oder unvorhersehbare Erkrankung teilweise oder gänzlich arbeitsunfähig zu werden, genügt für sich genommen jedoch nicht, da der Grad der Wahrscheinlichkeit eines derartigen Ereignisses relativ gering ist. Im Streitfall hat der Beklagte keine Umstände vorgetragen, die den Eintritt des Invaliditätsfalles über das allgemeine Lebensrisiko hinaus als wahrscheinlich erscheinen lassen.

4.

Mit seiner Auffassung befindet sich der Senat im Einklang mit der Rechtsprechung des BFH. So hat der I. Senat im Urteil vom 22.10.1998 (BFH/NV 1999, 972 [BFH 22.10.1998 - I R 29/98]) angenommen, dass für die Beurteilung der Ernsthaftigkeit der Pensionszusage in Bezug auf ihre Finanzierbarkeit nicht auf die Überschuldungssituation abzustellen ist, sondern allein die Erfüllbarkeit der Pensionsleistung im Zeitpunkt der Zusage maßgeblich sei. Im Streitfall standen dem Aktivvermögen von 2 Mio. DM Verbindlichkeiten von 1,6 Mio. DM gegenüber. Für den Eintritt des Versorgungsfalles hätte ein Zuführungsbedarf von 780.000,00 DM bestanden, so dass eine buchmäßige Überschuldung eingetreten wäre. Gleichwohl ging der BFH davon aus, dass die vom FG festgestellten Verhältnisse keineswegs absehen ließen, dass die Klägerin bei Eintritt des Versorgungsfalles voraussichtlich nicht in der Lage sein würde, die Zusage zu erfüllen.

5.

Die ab 1993 einsetzende Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation hat keine Einfluss auf die Ernsthaftigkeit der Pensionszusage. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der gesellschaftsrechtlichen Veranlassung ist der Zeitpunkt der Zusage (vgl. BFH-Urteil vom 18.12.1996 I R 139/94, BFHE 182, 184, BStBl. II 1997, 301). Die Veränderung der wirtschaftlichen Situation der Klägerin löste nicht die Verpflichtung aus, eine Anpassung der Pensionszusage herbeiführen (so aber BMF vom 14.05.99, BStBl 1999 I 512). Zwar kann der Geschäftsführer einer GmbH in der Krise verpflichtet sein, der Herabsetzung seiner laufenden Bezüge zuzustimmen, um so die Existenzkrise zu bewältigen (vgl. BGH, GmbHR 1992, 605). Die bloße Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage der GmbH ohne Eintritt einer Überschuldungssituation im Sinne des § 30 GmbHG läßt eine Verpflichtung auf zivilrechtlich verbindlich vereinbarte Leistungen jedenfalls nicht entstehen. Ist der Geschäftsführer zivilrechtlich nicht verpflichtet, Teile seiner zugesagten Altersversorgung aufzugeben, kann ein vertragsgemäßes Verhalten nicht als Indiz für eine gesellschaftsrechtliche Veranlassung der Pensionszusage herangezogen werden. Demgemäß bestand auch im Streitfall für den Geschäftsführer keine Veranlassung, in der Folgezeit teilweise auf seine Pensionsansprüche zu verzichten.

II.

Die Berechnung der festzusetzenden Steuer, Messbeträge und der festzustellenden Teilbeträge des verwendbaren Eigenkapitals wird gemäß § 100 Abs. 2 S. 2 FGO dem Beklagten übertragen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151 Abs. 1 und 3, 155 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711.