I.

Die Klage ist begründet.

Der Kläger kann von der Beklagten Zahlung von 64.470,50 EUR - abzüglich des auf Kreditkonten des Klägers bei der Beklagten zu verrechnenden Betrages von 25.000,00 EUR - aus ungerechtfertigter Bereicherung nach § 812 Abs. 1 S. 1, 2. Alt BGB verlangen.

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten durfte das Guthaben auf dem Konto des Erblassers nicht im Rahmen des vereinbarten Kontokorrents nach§ 355 HGB mit ihrer Forderung aus dem Darlehensvertrag verrechnen, da ihr eine solche nicht zustand. Der Erblasser hat zu Recht die Einrede der Verjährung der Hauptschuld nach § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 214 Abs. 1 BGB erhoben.

1.

Die Hauptforderung ist verjährt. Sie verjährte nach Ablauf der am 01.01.2002 nach Art 229 § 6 Abs. 4 EGBGB beginnenden dreijährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB. Mit ihrer Anmeldung zur Insolvenztabelle am 15.05.2002 wurde die Verjährung der Forderung nach § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB gehemmt. Die Hemmung endete nach Ablauf von sechs Monaten ab Rücknahme der Anmeldung am 11.02.2003 gemäß § 204 Abs. 2 BGB. Bei der Rücknahme der Anmeldung handelt es sich um eine anderweitige Beendigung des Verfahrens nach § 204 Abs. 2 BGB (Palandt/Heinrichs, 68. Aufl. 2009, § 204 Rn. 42.). Die Verjährung ist damit bereits im Jahr 2006, also vor der Erhebung der Einrede und vor der Verrechnung im Jahr 2007 eingetreten.

Es gilt nicht die 30-jährige Verjährungsfrist nach Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle nach § 178 Abs. 3 InsO, § 197 Abs. 1 Nr. 5 BGB. Zum einen wurde die Forderung von der Rechtsvorgängerin der Beklagten am 11.02.2003 zurückgenommen und war damit nicht vollstreckbar festgestellt. Zum anderen entfaltet die Feststellung der Hauptforderung zur Tabelle keine Rechtskraft gegenüber Dritten wie dem Bürgen (BGH NJW 1980, S. 1461; BGH NJW 1984, S. 794; Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., 2008, § 197 Rn 13). Die 30-jährige Verjährungsfrist wirkt nur gegenüber den Insolvenzgläubigern (Münchener Kommentar/Grothe, BGB, 5. Auflage 2006, § 197 Rn. 22).

2.

Die Berufung auf die Einrede der Verjährung der Hauptschuld nach § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB ist nicht durch den Abschluss des Darlehensvertrages ausgeschlossen, da hierin keine Novation (Schuldersetzung) der Bürgschaftsschuld liegt. Eine Novation setzt voraus, dass ein Rechtsverhältnis zwischen den Vertragspartnern neu begründet und an die Stelle des alten gesetzt wird, das erlischt (RG 134, 155; 162 245; Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., 2008 § 311 Rn 8). Dies hat zur Folge, dass Einwendungen aus dem ursprünglichen Schuldverhältnis nicht mehr geltend gemacht werden können (Leistung an Erfüllungs statt). Ob eine Novation vorliegt, ist Auslegungsfrage (a.a.O.). Sie darf wegen ihrer weit reichenden Folgen nur bejaht werden, wenn der auf Schuldersetzung gerichtete Wille der Parteien deutlich hervortritt (BGH NJW 1986, S. 1490 [BGH 14.11.1985 - III ZR 80/84]). Wenn der Schuldner zum Zwecke der Befriedigung des Gläubigers diesem gegenüber eine neue Verbindlichkeit übernimmt, so ist nach § 364 Abs. 2 BGB im Zweifel nicht anzunehmen, dass er die Verbindlichkeit an Erfüllungs statt übernimmt.

So sollte auch hier nicht im Wege einer Schuldersetzung die ursprüngliche Bürgschaftsvereinbarung durch den Darlehensvertrag ersetzt werden. Bei dem Darlehensvertrag handelt es sich nur formal um einen von dem ursprünglichen Bürgschaftsvertrag losgelösten Vertrag (vgl. OLG Celle, Urt. v. 02.11.1988 - 3 U 191/87). Für das Vorliegen einer Novation wäre ein hierauf gerichteter eindeutiger Wille beider Parteien bei Vertragsschluss Voraussetzung. Ein solcher ist nicht erkennbar. Der Darlehensvertrag wurde ersichtlich mit dem Zweck geschlossen, die Darlehensschuld zu kreditieren, also eine Ratenzahlungsvereinbarung mit Zinsen zu treffen, weil der Kläger nicht in der Lage war, die Forderung in einer Summe zu begleichen. Dies ergibt sich aus dem Schriftverkehr der Vertragsparteien. Bei dem Darlehensbetrag handelte es sich genau um die Restforderung aus der Bürgschaftsschuld. Auch spricht der in dem Darlehensvertrag benannte Zweck nicht für eine Novation: "Ablösung der Verbindlichkeiten der Firma Sxxx-GmbH (Inanspruchnahme aus Bürgschaften)." - und nicht Ablösung der Bürgschaft selbst.

Ein eindeutiger Wille der Parteien lässt sich auch nicht daraus ableiten, dass die Bürgschaftsurkunde von der Rechtsvorgängerin der Beklagten an den Erblasser zurückgeschickt wurde. Dieses ist eine einseitige Handlung der Rechtsvorgängerin der Beklagten. Allein die rügelose Annahme durch den Erblasser reicht nicht aus, um hieraus dessen Zustimmung des Erblassers zur Novation zu folgern. Zudem sind die Urkunden dem Erblasser erst am 08.01.2003, also deutlich nach Abschluss des Darlehensvertrages am 17.12.2002 übersandt worden, so dass darin der Parteiwille bei Abschluss des Vertrages ohnehin nicht zum Ausdruck kommt. Aus denselben Gründen kann auch die Rücknahme der Anmeldung zur Insolvenztabelle durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten nicht als ausreichendes Indiz für einen entsprechenden Willen des Erblassers gewertet werden.

Schließlich ist die Zweifelsregelung zur Anwendung zu bringen, wonach bei Unsicherheiten nicht von einer Novation auszugehen ist (BGH, Urt. v. 01.10.2002, NJW2003, 59, 59 [BGH 01.10.2002 - IX ZR 443/00]).

Die Einrede der Verjährung kann auch dann noch erhoben werden, wenn der Hauptschuldner, wie hier die Sxxx-GmbH nach Insolvenz durch Löschung im Handelsregister weggefallen ist und damit auch die Forderung gegen sie untergegangen ist. Zum einen hat der Wegfall der Hauptschuld nicht zur Folge, dass die Bürgschaftsforderung ebenfalls erlischt, denn diese besteht seit dem Untergang der Hauptschuldnerin als selbständige Forderung fort (BGH, Urt. v. 28.01.2003-XI ZR 243/02). Zum anderen kann sich der Bürge weiterhin auf die Einrede der Verjährung der Hauptforderung berufen (BGH, Urt. v. 28.01.2003 - XI ZR 243/02).

Der Kläger hat auch nicht konkludent auf die Einrede der Verjährung verzichtet. Ein entsprechender Erklärungswille kann seinem Verhalten vor und bei Vertragsschluss nicht beigelegt werden. Allein der Abschluss des Darlehensvertrages reicht nicht aus, um von einem konkludenten Verzicht auszugehen (vgl. OLG Bamberg, Urt. v. 14.01.1998 - 3 U 60/97).

In dem Abschluss des Darlehensvertrages kann aus den gleichen Gründen auch kein Schuldanerkenntnis nach §§ 780, 781 BGB gesehen werden. Ein hierauf gerichteter Wille kann dem Kläger nicht unterstellt werden. Auch spricht dagegen nicht, dass nach § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB jede Ratenzahlung als eine Annerkennung der Schuld gilt. Denn hierbei ist zwischen Bürgschaftsschuld und Hauptschuld zu unterscheiden. Der Neubeginn der Verjährung der Bürgschaftsforderung führt nicht zum Neubeginn der für die Hauptforderung laufenden Verjährung (Münchener Kommentar/Grothe, BGB, 4. Aufl., 2006, § 212 Rn. 4).

Ein rechtsmissbräuchliches oder treuwidriges Verhalten des Klägers entgegen § 242 BGB liegt nicht vor. Ihm ist die Berufung auf die Verjährung der Hauptschuld auch nicht verwehrt, weil er eine ratenweise Tilgung der Bürgschaftsschuld begehrt hat. Es ist nicht ersichtlich, warum der Kläger hierdurch nach objektiven Maßstäben das Vertrauen darauf erweckt haben soll, er werde die Ansprüche der Beklagten unabhängig von ihm zustehenden Einreden nach§ 768 BGB, insbesondere die der Verjährung der Hauptschuld auf jeden Fall erfüllen (vgl. OLG Bamberg, Urt. v. 14.01.1998 - 3 U 60/97). Der Rechtsvorgängerin der Beklagten stand es offen, Verjährungs hemmende Maßnahmen zunächst gegen den Hauptschuldner und nach dessen Wegfall gegen den Bürgen selbst einzuleiten (vgl. BGH, Urt. v. 12.03.1980, NJW 1980, 1460, 1461 [BGH 12.03.1980 - VIII ZR 115/79]; BGH NJW 2003, 1250, 1252). Da sie dieses unterlassen hat, ist sie auch nicht in besonderem Maße schutzwürdig.

II.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB seit Rechtshängigkeit am 19.10.2007.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, S. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 2 ZPO.