Der Senat entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§§ 124 Abs 2, 153 Abs 1 Sozialgerichtsgesetz - SGG ?).

Die Berufung ist gemäß § 144 Abs 1 Satz 2 SGG statthaft, weil der Kläger höhere Leistungen für einen Zeitraum von mehr als einem Jahr begehrt, und ist ansonsten auch zulässig (§ 151 SGG). Sie ist aber unbegründet. Das SG hat zutreffend die Beklagte verurteilt, die Bewilligungsentscheidung zu überprüfen, weil dem Kläger ab 1. Oktober 1996 Alg nach einem um die gezahlte Prämie zur Direktversicherung höheren Bemessungsentgelt zusteht.

Streitgegenstand ist die Rechtmäßigkeit des Bescheides der Beklagten vom 27. November 1997 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. Juni 1998, mit denen sie einen Überprüfungsantrag nach § 44 SGB X abgelehnt hat. Dieses Begehren ist mit einer kombinierten Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs 1 und 4 SGG) geltend zu machen. Der Kläger begehrt nicht nur die Kassation dieser Bescheide, sondern auch die Verpflichtung der Beklagten zu einer bestimmten Leistung, nämlich zur Abänderung des bestandskräftigen Bewilligungsbescheides vom 17. Oktober 1996 im Wege des Erlasses eines Zugunstenbescheides nach § 44 SGB X.

Unerheblich ist es in diesem Verfahrensstadium, dass entgegen der Auffassung der Beklagten der Kläger gegen den Bewilligungsbescheid vom 17. Oktober 1996 rechtzeitig Widerspruch eingelegt hatte. Der Kläger hat nämlich mit Schreiben vom 23. Oktober 1996 (Blatt 10 Verwaltungsakte) um Überprüfung des Bewilligungsbescheides über Alg gebeten. Darin ist ein Widerspruch zu sehen, der die Behörde veranlassen muss, den erlassenen Bescheid insgesamt unter allen rechtlich möglichen Gesichtspunkten zu überprüfen. Noch im Laufe des Widerspruchsverfahrens hat der Kläger mit dem am 26. November 1996 eingegangenen Schreiben seinen Widerspruch begründet. Darüber hätte die Beklagte materiell-rechtlich durch Widerspruchsbescheid entscheiden müssen. Allerdings haben die Beteiligten im anschließenden Rechtsstreit vor dem SG Berlin vereinbart, dass das am 26. November 1996 eingegangene Schreiben des Klägers als Überprüfungsantrag nach § 44 SGB X anzusehen und zu bescheiden ist. Eine derartige Regelung können die Beteiligten im Rahmen ihrer prozessualen Dispositionsbefugnis zulässigerweise treffen, insbesondere wenn Streit darüber besteht, ob die Widerspruchsfrist eingehalten worden ist. Der Versicherte ist dann an die Voraussetzungen des Überprüfungsverfahrens nach § 44 SGB X gebunden und kann nicht mehr einwenden, er habe doch rechtzeitig Widerspruch eingelegt.

Das SG hat über das Klagebegehren durch Grundurteil gemäß § 130 SGG entschieden. Es hat das ihm durch diese Vorschrift eingeräumte Ermessen in der Weise ausgeübt, dass im Tenor nicht die Höhe des richtigen Bemessungsentgelts beziffert wurde, nach dem sich der Anspruch des Klägers auf Alg ab 1. Oktober 1996 richten muss. Das SG hat es als ausreichend angesehen, dass nur die eigentlich zwischen den Beteiligten streitige Frage, ob die laufend gezahlte Prämie zur Direktversicherung von 250,00 DM monatlich zum Bemessungsentgelt gehört oder nicht, dem Grunde nach entschieden wird. Diese Ermessensausübung ist in einer höheren Instanz nicht nachprüfbar (Bundessozialgericht - BSG - SozR Nr 1 zu § 130 SGG). Es wird dann Aufgabe der Beklagten sein, gemäß § 14 Abs 2 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) die auf diesen Betrag entfallenden Steuern und Sozialversicherungsbeiträge zu ermitteln und den entsprechenden Bruttobetrag dem bisherigen Bemessungsentgelt von 5.512,00 DM monatlich hinzuzurechnen.

Bemessungsgrundlage für den Anspruch auf Alg ist gemäß §§ 111 Abs 1, 112 Abs 1 Satz 1 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) das Arbeitsentgelt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum durchschnittlich in der Woche erzielt hat. Der Bemessungszeitraum umfasst die beim Ausscheiden des Arbeitnehmers abgerechneten Lohnabrechnungszeiträume der letzten drei Monate der die Beitragspflicht begründenden Beschäftigung vor Entstehung des Anspruchs, in denen der Arbeitslose Arbeitsentgelt erzielt hat (§ 112 Abs 2 Satz 1 AFG). Als Bemessungsentgelt iS dieser Vorschrift ist die Arbeitsvergütung zu berücksichtigen, die der Erhebung der Beiträge zur Arbeitslosenversicherung zugrunde lag, weil insoweit der beitragsrechtliche und der leistungsrechtliche Arbeitsentgeltbegriff identisch sind (BSG SozR 4100 § 112 Nr 38). Dies folgt zwar unmittelbar weder aus §§ 14, 17 SGB IV noch aus § 173a AFG, der nur für die Beitragspflicht auf diese Vorschriften verweist. Wegen ihres allgemeinen Charakters kann diese Regelung zur Auslegung des Begriffs Arbeitsentgelt im Leistungsrecht der Arbeitslosenversicherung entsprechend herangezogen werden. Leistungsrechtlich unbeachtlich sind daher Arbeitsentgelte, für die Lohnsteuerfreiheit besteht oder die nicht der Beitragspflicht unterliegen (BSG SozR 3-4100 § 112 Nr 28).

Gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 3 der auf Grund von § 17 SGB IV erlassenen Verordnung über die Bestimmung des Arbeitsentgelts in der Sozialversicherung (Arbeitsentgelt-Verordnung - ArEV - vom 6. Juli 1977 in der Fassung der Änderungsverordnung vom 8. Dezember 1995 - BGBl I S 1643 ?) sind dem Arbeitsentgelt Beiträge und Zuwendungen nach § 40b EStG nicht zuzurechnen, die zusätzlich zu Löhnen oder Gehältern gewährt werden; § 2 Abs 1 Satz 2 ArEV ist hier nicht einschlägig und kann unberücksichtigt bleiben. Nach § 40b EStG (eingefügt durch das Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung - BetrAVG - vom 19. Dezember 1974, BGBl I S 3610) ist die Pauschalierung der Lohnsteuer bei bestimmten Zukunftssicherungsleistungen des Arbeitgebers zulässig. Der Arbeitgeber kann die Lohnsteuer ua von den Beiträgen für eine Direktversicherung des Arbeitnehmers mit einem prozentualen Steuersatz (zuletzt 20 vH) erheben, wobei die pauschale Versteuerung nur zulässig ist, wenn die Versicherung nicht auf den Erlebensfall eines früheren Zeitpunktes als des 60. Lebensjahres abgeschlossen und eine vorzeitige Kündigung des Versicherungsvertrages durch den Arbeitnehmer ausgeschlossen ist (§ 40b Abs 1 Satz 2 EStG).

Arbeitgeberbeiträge für Direktversicherungen und Zuwendungen an Pensionskassen, die der Arbeitgeber zusätzlich zum Arbeitsentgelt leistet oder die aus Einmalzahlungen aufgebracht werden, sind also steuerpflichtig, aber beitragsfrei, soweit der Arbeitgeber die Lohnsteuer nach § 40b EStG pauschal erhebt (§ 2 Abs 1 ArEV). Der Arbeitgeber hat in diesen Fällen die pauschale Lohnsteuer voll zu übernehmen (§ 40 EStG, Lohnsteuerrichtlinien - LStR ? Abschnitt 93). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, insbesondere die Pauschalversteuerung nach § 40 Abs 1 Satz 1 EStG, sind die Beiträge für eine Direktversicherung nicht dem Arbeitsentgelt zuzurechnen und bleiben folglich beitragsfrei, unabhängig davon, ob diese Leistungen vom Arbeitgeber zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn gewährt und insoweit vom Arbeitgeber allein oder vom Arbeitnehmer durch Gehaltsumwandlung getragen werden (BSG SozR 3-5375 § 2 Nr 1). Derartige Umstände können im Falle des Klägers nicht festgestellt werden.

Der Kläger hat am 15. Februar 1983 mit seinem damaligen Arbeitgeber vereinbart, dass rückwirkend ab 1. November 1982 ein Teil seines Gehaltes, nämlich 200,00 DM monatlich zuzüglich der darauf vom Arbeitgeber gemäß § 40b EStG pauschal abzuführenden Steuern in Höhe von damals 14,30 DM monatlich, von seinem laufenden Gehalt abgezogen wird. Der Arbeitgeber sollte den Beitrag von jährlich 2.400,00 DM auf eine zugunsten des Klägers abgeschlossene Direktversicherung bei der M., die erst mit Vollendung seines 60. Lebensjahres fällig geworden wäre, überweisen. Die Versicherungsprämie wurde mit Wirkung vom 1. Januar 1990 auf 250,00 DM erhöht. Ob, ab wann und wie genau diese Vereinbarung abrechnungstechnisch umgesetzt wurde, lässt sich nicht mehr klären. Fest steht aber, dass mindestens seit Übernahme des Arbeitsverhältnisses durch die Firma L., J., ab 1. April 1993, insbesondere während des hier maßgeblichen Bemessungszeitraumes im Jahre 1996, weder eine Umwandlung von Barlohnansprüchen des Klägers in Versicherungsschutz noch eine pauschale Versteuerung nach § 40b EStG der vom Arbeitgeber zusätzlich zum Arbeitsentgeltanspruch geleisteten Versicherungsbeiträge stattgefunden hat. Das schließt Beitragsfreiheit für die hier streitigen Arbeitgeberleistungen aus.

Die vorgelegten Gehaltsabrechnungen für die Monate April bis September 1996 weisen nur den Bruttobetrag aus, den der Kläger nach Abführung der Steuern, Sozialversicherungsbeiträge und der vermögenswirksamen Leistungen als Nettogehalt auch erhalten hat. Weder die Versicherungsprämie von 250,00 DM monatlich noch die darauf vom Arbeitgeber abzuführende und vom Nettolohnanspruch des Klägers abzuziehende Pauschalversteuerung sind in den Abrechnungen enthalten. Gleichwohl sind monatlich vom Arbeitgeber 250,00 DM an die zugunsten des Klägers abgeschlossene Direktversicherung überwiesen worden. Der für das Insolvenzverfahren L., J., bestellte Insolvenzverwalter O. hat in seiner Auskunft vom 3. September 1999 bestätigt, dass auch aus anderen ihm vorliegenden Abrechnungsunterlagen nicht ersichtlich ist, dass die Direktversicherungsbeiträge in dem an den Kläger arbeitsvertraglich geschuldeten Bruttoentgelt enthalten waren.

Für den Senat steht folglich fest, dass der Arbeitgeber die Direktversicherungsleistungen nicht nach § 40b EStG pauschal versteuert hat. Das erklärt, warum der Arbeitgeber im Innenverhältnis die pauschal abgeführten Steuerabgaben nicht entsprechend der Vereinbarung vom 15. Februar 1983 von der Vergütung des Klägers abgezogen hat. Vielmehr hat der Arbeitgeber spätestens ab April 1993 zusätzlich dem Kläger 250,00 DM monatlich in Form von Direktversicherungsbeiträgen entrichtet. Diese Leistungen hat der Arbeitgeber auch für die Monate Januar, Februar und März 1996 erbracht, obwohl in dieser Zeit das Arbeitsverhältnis geruht hat und ein Arbeitsentgeltanspruch des Klägers nicht gegeben war.

Zwar ist es für die Beurteilung einer Arbeitgeberleistung als Arbeitsentgelt grundsätzlich ohne Bedeutung, ob die darauf entfallende Lohnsteuer tatsächlich abgeführt worden ist. Für den Arbeitsentgeltcharakter ist ausreichend, dass laufende oder einmalige Einnahmen aus einer Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden (§ 14 Abs 1 SGB IV; vgl auch BSG SozR 3-4100 § 138 Nr 11). Hier ist aber zusätzlich das besondere Regel-Ausnahmeverhältnis zwischen § 14 Abs 1 SGB IV und § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 3 ArEV, der auf § 40b EStG verweist, zu beachten. Die Pauschalversteuerung durch den Arbeitgeber bezüglich der Direktversicherungsleistungen ist wesentliches Merkmal und unerlässliche Voraussetzung für die ausnahmsweise bestehende Beitragsfreiheit von Leistungen des Arbeitgebers, die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis an den Arbeitnehmer erbracht werden. Von der Ausnahmenregelung des § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 3 ArEV nicht mehr erfasst ist eine Sachverhaltsgestaltung, in der der Arbeitgeber Beiträge und Zuwendungen für eine Direktversicherung nicht pauschal versteuert und der Arbeitnehmer alleiniger Steuerschuldner (§ 38 Abs 2 EStG) bleibt.

Die Pauschalversteuerung gemäß § 40b EStG wird in das Belieben des Arbeitgebers gestellt, wie der Begriff "kann" in Abs 1 Satz 1 zeigt. Ein Arbeitge­ber, der sich mit einer Barumwandlung von Lohnansprüchen in Zukunftssi­cherungsleistungen einverstanden erklärt, wird in der Regel auch mit einer Pauschalierung der Lohnsteuer einverstanden sein. Das gilt insbesondere, wenn er diese zusätzliche Abgabe vom Vergütungsanspruch des Arbeitneh­mers abziehen darf. Entscheidend ist jedoch nicht eine wie auch immer ge­artete Vereinbarung zwischen den Arbeitsvertragsparteien, sondern die tatsächliche Handhabung.

Es wurde bereits hervorgehoben, dass erst die pauschalierende Besteuerung der Direktversicherungsleistungen für die Beitragsfreiheit systemimmanent ist. Im vorliegenden Fall hat der Arbeitgeber seit April 1993 die Versicherungsprämien von 250,00 DM monatlich nicht nach § 40b EStG pauschal versteuert. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass eine Pauschalierung der Lohnsteuer für Zukunftssicherungsleistungen nach § 40b EStG nicht bei der Einkommens­steuerveranlagung nachgeholt werden kann (Bundesfinanzgerichtshof - BFH - vom 15. Dezember 1989 - VI B 78/88 - in BB 1990, 626). Selbst eine vom Finanzamt nachträglich zugunsten des Arbeitgebers zugelassene Pauschalversteuerung hat keine beitragsrechtliche Relevanz iS einer Beitragsfreiheit zur Folge. Die Privilegierung aus § 2 Abs 1 Satz 1 ArEV kommt insoweit solchen Einnahmen nicht zu, für die nach bereits eingetretener Fälligkeit der bestehenden Beitragsschuld von der Finanzbehörde nachträglich eine Pauschalversteuerung zugelassen wird (Sächsisches Landessozialge­richt - LSG ?, Urteil vom 26. März 1997 - L 1 KN 14/96 -, in E-LSG KN - Nr 18 KR). Will man mit der Rechtsprechung des BSG an der Deckungsgleichheit des beitragsrechtlichen und leistungsrechtlichen Arbeitsentgeltbegriffs festhalten, muss es auch bei der Ermittlung des Bemessungsentgelts darauf ankommen, ob zum Zeitpunkt der erzielten Einnahmen eine Pauschalversteuerung nach § 40b EStG durch den Arbeitgeber erfolgt ist.

Das hier gewonnene Ergebnis wird durch die Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck der herangezogenen Vorschriften bestätigt. Es wurde bereits erwähnt, dass § 40b EStG im Zusammenhang mit der Neuregelung der betrieblichen Altersversorgung durch das BetrAVG eingefügt wurde. Dadurch wollte der Gesetzgeber den Arbeitgeber, der durch die eingeführte Unverfallbarkeit der betrieblichen Versorgungsanwartschaften eine zusätzliche Belastung erfahren hat, durch eine steuerrechtliche Kompensation begünstigen (BT-Drucksache 7/1281, Seite 21 f). An diese Steuervergünstigung knüpfte der Verordnungsgeber mit der Regelung in § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 3 ArEV ab 1977 an, in dem er Beiträge und Zuwendungen, soweit der Arbeitgeber für sie gemäß § 40b EStG die Lohnsteuer nach einem Pauschalsteuersatz erhob, in der Sozialversicherung uneingeschränkt vom Arbeitsentgelt herausnahm. Mit einer Entlastung im Steuerrecht korrespondierte die getroffene Regelung zum Wegfall der Pflicht zur Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen. Daraus ist aber nicht die Maxime abzuleiten, der Gesetzgeber wollte jede Zukunftssicherungsleistung des Arbeitgebers steuerlich begünstigen und somit sozialversicherungsrechtlich beitragsfrei halten. Als die Tarifvertragsparteien in größerem Umfange Vergütungsansprüche in Versicherungsbeiträge umwandelten, um dadurch Sozialversicherungsbeiträge zu sparen, begegnete der Gesetzgeber dieser Entwicklung durch Einführung von § 2 Abs 1 Satz 2 ArEV (vgl BSG SozR 2100 § 17 Nr 5).

Wenn der Gesetzgeber bei der Abwägung der Interessen zwischen Beitragsentlastung für eine zusätzliche Altersvorsorge einerseits und Sicherung der Funktionsfähigkeit von Sozialversicherungssystemen durch Beitragseinnahmen andererseits, Leistungen zur Direktversicherung und zu Pensionskassen, obwohl sie der Pauschalversteuerung unterliegen, zum beitragspflichtigen Arbeitsentgelt rechnet (§ 2 Abs 1 Satz 2 ArEV), erscheint es gerechtfertigt, im Umkehrschluss Zukunftssicherungsleistungen des Arbeitgebers dem beitragspflichtigen Arbeitsentgelt zuzurechnen, wenn vom Arbeitgeber nicht einmal die Möglichkeit der Steuervergünstigung in Anspruch genommen wird.

Theoretisch denkbar ist, dass der Arbeitnehmer kein Interesse an einer Pauschalversteuerung nach § 40b EStG hat, wenn er im Innenverhältnis diese Abgabe selbst tragen muss und bei normaler Besteuerung entweder beim monatlichen Lohnsteuerabzug wegen Freibeträgen bzw bei der jährlichen Lohnsteuerveranlagung wegen anderer negativen Einkünfte günstiger stehen würde. In diesen besonderen Fällen könnte es darauf ankommen, ob die Steuererhebung im Einzelfall einen individuellen Vorteil für den Arbeitnehmer darstellt (BSG SozR 3-5375 § 2 Nr 1; BSG vom 19. Juni 2001 - B 12 KR 16/00 R ?). Im Falle des Klägers ist die monatliche Zahlung von zuletzt 250,00 DM zugunsten seiner Direktversicherung überhaupt nicht versteuert worden, weder pauschal nach § 40b EStG noch im normalen Lohnsteuerverfahren nach § 38 EStG. Für diese Fallgestaltungen gebietet die Verknüpfung der Möglichkeit einer pauschalen Versteuerung nach § 40b EStG mit der Beitragsfreiheit nach § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 3 ArEV, nicht pauschal versteuerte Direktversicherungsleistungen des Arbeitgebers als Arbeitsentgelt zu behandeln. Der Kläger hatte es selbst in der Hand gehabt, den mit Vereinbarung vom 15. Februar 1983 arbeitsvertraglich gesicherten Anspruch auf pauschale Versteuerung der Zukunftssicherungsleistungen gegen seinen Arbeitgeber durchzusetzen und somit Beitragsfreiheit und gegenüber der Finanzbehörde seinen Status als Nichtsteuerschuldner zu sichern.

Bei den vom Arbeitgeber des Klägers im Bemessungszeitraum April bis September 1996 gezahlten Beiträgen zur Direktversicherung in Höhe von 250,00 DM monatlich handelt es sich um beitragspflichtiges Arbeitsentgelt iS der §§ 111, 112 AFG. Diese Einnahmen müssen leistungssteigernd in das maßgebliche Bemessungsentgelt für den Anspruch des Klägers ab 1. Oktober 1996 einfließen. Wie das SG zutreffend hervorgehoben hat, ist es ohne Bedeutung, dass auf dieses Arbeitsentgelt keine Sozialversicherungsbeiträge abgeführt worden sind. Entscheidend ist allein, ob eine Beitragspflicht bestanden hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Da die Beklagte auch zweitinstanzlich unterlegen ist, muss sie die notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klägers in diesem Rechtszug übernehmen.