I. Mit der Anhörungsrüge wendet sich die Antragstellerin gegen den Beschluss des Senates vom 20. September 2010, womit dieser die Beschwerde gegen den Prozesskostenhilfebeschluss des Sozialgerichts (SG) Osnabrück vom 24. August 2010 zurückgewiesen hat.

Die Antragstellerin begehrte von der Antragsgegnerin die Gewährung häuslicher Krankenpflege im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes. Diesen Antrag hat das Sozialgericht Osnabrück mit Beschluss vom 20. August 2010, bestätigt durch den Beschluss des Senates vom 20. September 2010, abgelehnt. Zur Begründung hat der Senat ausgeführt, dass die Voraussetzungen des § 37 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) nicht vorlägen. Danach würden Versicherte häusliche Krankenpflege erhalten, wenn Krankenhausbehandlung geboten, aber nicht ausführbar sei oder wenn sie durch die häusliche Krankenpflege vermieden oder verkürzt werde. Der Anspruch bestehe gemäß § 37 Abs. 3 SGB V jedoch nur dann, soweit eine im Haushalt lebende Person den Kranken in dem erforderlichen Umfang nicht pflegen oder versorgen könne. Da Herr D. im Haushalt der Antragstellerin lebe, könne er die Pflege und Versorgung der Antragstellerin übernehmen. Anhaltspunkte dafür, dass Herr D. dazu nicht in der Lage sei, lägen nicht vor. Die Behauptung der Antragstellerin, dass Herr D. auf Grund seiner gesundheitlichen Konstitution und einer fortgeschrittenen Suchterkrankung (Alkoholabusus) weder körperlich noch kognitiv in der Lage sei, sie zu pflegen, sei nicht hinreichend glaubhaft gemacht.

Mit Beschluss vom selben Tage hat der Senat die Beschwerde gegen den Prozesskostenhilfe ablehnenden Beschluss des Sozialgerichts Osnabrück vom 24. August 2010 zurückgewiesen.

Gegen den der Antragstellerin am 22. September 2010 zugestellten Prozesskostenhilfebeschluss des Senats hat diese mit Schriftsatz vom 24. September 2010, eingegangen beim Landessozialgericht (LSG) Niedersachsen-Bremen am 28. September 2010, "Gehörsrüge gemäß § 321a ZPO" eingelegt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass die beabsichtigte Rechtsverfolgung vor dem Sozialgericht (SG) sicherlich hinreichende Aussicht auf Erfolg gehabt habe. Insbesondere hätte das SG die Aussagen des Betreuers und die Tatsache, dass die AOK vorher Leistungen zum Anziehen der Kompressionsstrümpfe bewilligt gehabt habe, berücksichtigen müssen. Dies sei jedoch nicht geschehen. Zur Sachaufklärung hätte das SG im Zweifel einen Erörterungstermin anberaumen und die Antragstellerin selbst, den Betreuer Herrn E. und auch Herrn D. laden müssen. Darüber hinaus habe das SG den Prozesskostenhilfebeschluss erst vier Tage nach dem Beschluss in der Hauptsache verkündet und erst vier Tage nach dem Beschluss in der Hauptsache zugestellt. Im Übrigen habe das Bundesverfassungsgericht bereits mit Beschluss vom 13. März 1990 - Az.: 2 BvR 94/88 - entschieden, dass die Prüfung der Erfolgsaussichten nicht dazu diene, die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung in das Nebenverfahren der Prozesskostenhilfe vorzuverlagern. Mit dieser Problematik habe sich das LSG überhaupt nicht auseinandergesetzt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Verwaltungsakten der Beklagten verwiesen, die Gegenstand der Beratung gewesen sind.

II. Die Rüge ist zulässig aber nicht begründet.

Die von der Antragstellerin erhobene Gehörsrüge nach § 321 a Zivilprozessordnung (ZPO) versteht der Senat in ihrem wohlverstanden Interesse als Anhörungsrüge gem § 178a Sozialgerichtsgesetz (SGG).

Nach § 178a Abs. 1 SGG ist auf die Rüge eines durch eine gerichtliche Entscheidung beschwerten Beteiligten das Verfahren fortzuführen, wenn

1. ein Rechtsmittel oder ein anderer Rechtsbehelf gegen die Entscheidung nicht gegeben ist und 2. das Gericht den Anspruch dieser Beteiligten auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat.

Die Rüge ist innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis von der Verletzung des rechtlichen Gehörs zu erheben (§ 178a Abs. 2 SGG).

Die Rüge gegen den Prozesskostenhilfebeschluss des Senates vom 20. September 2010 ist am 29. September 2010 beim LSG Niedersachsen-Bremen eingegangen und damit fristgerecht.

Sie ist auch statthaft und zulässig.

Der Senat gibt seine bisherige Rechtsprechung auf (vgl Beschluss vom 22. September 2009, Az: L 4 KR 208/09 B mwN, veröffentlicht in JURIS). Danach hielt er die Rüge gegen einen Beschluss des LSG, mit dem die Beschwerde gegen den die Gewährung von Prozesskostenhilfe ablehnenden Beschluss eines SG zurückgewiesen wurde, für nicht statthaft, weil es sich nicht "um eine Endentscheidung im Klageverfahren vorausgehende Entscheidung i.S. des § 178a Abs 1 S 2 SGG" handelt. Nach der Rechtssprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) im Nichtannahmebeschluss vom 6. Mai 2010, Az: 1 BvR 96/10 (in NJW 2010, 2421) ist gegen eine mögliche Gehörsverletzung im Zwischenverfahren der Richterablehnung nach dem Gebot wirkungsvollen Rechtsschutzes iVm Art 103 Abs 1 Grundgesetz (GG) fachgerichtlicher Rechtsschutz dann notwendig, wenn in diesem Zwischenverfahren abschließend und mit Bindungswirkung für das weitere Verfahren über den Antrag befunden wird und die Entscheidung später nicht mehr im Rahmen einer Inzidentprüfung korrigiert werden kann. Diese Grundsätze sind auch auf die Beschwerde im Prozesskostenhilfeverfahren zu übertragen (vgl Beschluss des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 29. September 2010, Az: L 20 AS 1711/10 B, veröffentlicht in JURIS).

Die Rüge ist jedoch nicht begründet.

Der Senat vermag unter Berücksichtigung des Verfahrensablaufs und der von der Antragstellerin geltend gemachten Einwendungen nicht zu dem Ergebnis zu gelangen, dass eine Verletzung rechtlichen Gehörs vorliegt.

Der Vortrag der Antragstellerin, dass sie zuvor bei der AOK krankenversichert gewesen und ihr von dieser die Leistungen zur häuslichen Krankenpflege für das An- und Ausziehen von Kompressionsstrümpfen bewilligt worden seien, ist nicht geeignet, eine Anhörungsrüge zu begründen.

Weder das SG noch der Senat haben hinreichende Erfolgsaussicht für die beabsichtigte Rechtsverfolgung trotz der vorangegangenen Leistungen durch die AOK gesehen und dies in entsprechenden Beschlüssen ausgeführt. Die Klägerin spricht mit der bestehenden Erfolgsaussicht eindeutig die materielle Rechtslage an, die nicht Gegenstand einer Rüge gem § 178a SGG sein kann. Der Senat vermag deshalb keine Verletzung des rechtlichen Gehörs in entscheidungserheblicher Weise gem § 178a Satz 1 Nr 2 SGG zu erkennen.

Wenn die Antragstellerin weiterhin ausführt, dass das SG hätte Beweis erheben müssen und sie persönlich, den Betreuer Herrn E. bzw. Herrn D. als Zeugen hätte laden müssen, so ist auch dies nicht geeignet, die Anhörungsrüge zu begründen.

Wie der Senat in seinem Beschluss vom 20. September 2010 ausgeführt hat, lagen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass Herr D. nicht in der Lage gewesen wäre, die Pflege oder Versorgung der Antragstellerin zu übernehmen. Denn aus dem Pflegegutachten des MDK vom 18. März 2010 aus Anlass des Hausbesuches vom 3. März 2010 ergibt sich, dass Herr D. der Lebensgefährte der Antragstellerin ist und bei der Untersuchung anwesend war. Hinweise auf Defizite oder demenzielle Erscheinungen sind im Gutachten nicht beschrieben. Derartige Behauptungen der Antragstellerin haben das SG nicht überzeugt. Diese Beweiswürdigung des SG hat der Senat im Beschluss vom 20. September 2010 im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes für schlüssig gehalten. Die Antragstellerin hat trotz dieser Würdigung durch das SG im Beschwerdeverfahren keine ihre Ansicht stützenden ärztlichen Stellungnahmen oder eidesstattliche Versicherungen vorgelegt. Gem §§ 86b Abs 2 Satz 4 SGG iVm § 920 Abs. 2 ZPO sind Angaben jedoch glaubhaft zu machen. Im Übrigen handelt es sich bei der Beweiswürdigung über die Frage, ob der Lebensgefährte der Antragstellerin gem § 37 Abs 3 SGB V als im Haushalt lebende Person die Antragstellerin in dem erforderlichen Umfang pflegen und versorgen kann, ebenfalls um eine Fragestellung des materiellen Rechts, welche der Rüge gem § 178a SGG nicht zugänglich ist.

Schließlich ist auch die Tatsache, dass der Prozesskostenhilfebeschluss des SG - nicht des LSG - erst vier Tage nach dem Beschluss der Hauptsache verkündet und auch erst vier Tage nach dem Beschluss in der Hauptsache zugestellt wurde, kein Grund im Sinne des § 178a Abs. 1 SGG, der eine Anhörungsrüge gegen den Beschluss des LSG begründen könnte.

Insgesamt ergibt sich aus dem Rügevorbringen der Antragstellerin kein Ansatz dafür, dass ihr inhaltliches Vorbringen vom Senat nicht zur Kenntnis genommen wurde. Die Argumentation der Antragstellerin beschränkt sich darauf, eine andere Würdigung des Sachverhalts vorzunehmen, als es der Senat in der angefochtenen Entscheidung getan hat. Darin kann jedoch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs im Sinne von § 178a Abs. 1 SGG gesehen werden.

Die Kostenentscheidung folgt aus der entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

Diese Entscheidung ist gemäß § 178a Abs. 4 Satz 3 SGG nicht anfechtbar.