I.

Der Antragsgegner (Landkreis G.) ist Gesellschafter der K. D. S. (Beigeladene), einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Die Gesellschaft besteht aus 49 kommunalen Gebietskörperschaften. Nach dem Gesellschaftsvertrag bezweckt sie im Rahmen des Betriebs einer kommunalen Datenverarbeitungszentrale u.a. den Betrieb von Rechenzentren, die Softwareeinführung, die Planung, Installation und Administration lokaler Netzwerke sowie die Beschaffung, den Verkauf und die Vermietung von IT-Produkten.

Im November 2004 beschloss der Verwaltungsrat der Beigeladenen auf Vorschlag einer Arbeitsgruppe, in welcher der Antragsgegner vertreten war, die von mehreren Gesellschaftern bis dahin benutzte Software für Leistungen nach dem Bundessozialhilfegesetz und dem Asylbewerberleistungsgesetz durch eine von der der P. H. GmbH angebotene Software zu ersetzen. Der Antragsgegner beabsichtigte, auch für zusätzliche Aufgaben, die ihm zum 1. Januar 2005 als so genannte Optionskommune übertragen worden waren, ein Softwareprodukt der P. H. GmbH anzuschaffen. Als sich im Laufe des Jahres 2005 die Einführung dieser Software durch den Hersteller auf unbestimmte Zeit verzögerte, ließ sich der Antragsgegner eine Software der P. GmbH präsentieren. Im Dezember 2005 holte der Antragsgegner ein Angebot der P. GmbH ein. Mit Schreiben vom 19. Januar 2006 informierte er die Beigeladene, zukünftig für die Aufgabenwahrnehmung nach dem SGB II, SGBXII und AsylbLG die Softwareprodukte der P. GmbH und - für einen Teilbereich - der P. H. GmbH einsetzen zu wollen. Die Beigeladene unterbreitete ihm mit Schreiben vom 13. Februar 2006 und 20. Februar 2006 Angebote. Das letzte Angebot beläuft sich auf eine Summe von 487.435,85 EUR. Es beinhaltet bei einer Laufzeit bis zum 31. Dezember 2010 die Nutzung der Software der P. GmbH, die Softwarepflege, Bereitstellung der technischen Infrastruktur, Installation, systemtechnische Administration und Betreuung. Mit Schreiben vom 24. Februar 2006 teilte der Antragsgegner der Beigeladenen mit, dass das Angebot nach wie vor nicht seinen Vorstellungen entspreche; gleichwohl beauftrage er sie bereits mit der Lieferung. Die Software ist inzwischen installiert und wird genutzt. Ein gesonderter Vertrag zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen wurde jedoch nicht abgeschlossen.

Am 3./10. März 2006 schloss die Beigeladene im eigenen Namen einen Vertrag mit der P. GmbH über die Nutzung der Software durch den Landkreis G. und über begleitende Dienstleistungen.

Die Antragstellerin hatte beim Antragsgegner seit Anfang 2004 mehrfach ihr Interesse an entsprechenden Aufträgen bekundet. Auf mehrfache Nachfrage teilte der Antragsgegner ihr unter dem 21. Mai 2006 mit, dass man sich für die Softwarelösung eines anderen Anbieters entschieden habe. Mit Schreiben vom 23. Mai 2006 rügte die Antragstellerin beim Antragsgegner, das er offensichtlich beabsichtigte, die Software ohne förmliches Vergabeverfahren zu beschaffen. Am 24. Mai 2006 beantragte die Antragstellerin ein Nachprüfungsverfahren gemäß § 107 GWB gegen den Antragsgegner. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit der Begründung zurückgewiesen, zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen liege ein vergaberechtlich zulässiges Inhouse-Geschäft vor. Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig und begründet. Der Antragsgegner ist verpflichtet, die benötigte Softwarelösung für den Sozialbereich nur auf der Grundlage eines europaweiten Vergabeverfahrens zu beschaffen. Etwaige diesbezüglich von ihr mit der Beigeladenen abgeschlossene Beschaffungsverträge sind nichtig.

1.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig.

a)

Der Nachprüfungsantrag ist statthaft, obwohl ein förmliches Vergabeverfahren nicht stattgefunden hat.

Der Rechtsweg nach § 102 GWB ist bei jeder Beschaffungsmaßnahme eines öffentlichen Auftraggebers im Sinn von § 98 GWB eröffnet, wenn überhaupt ein Verfahren in Frage steht, an dem ein mindestens ein außenstehender Dritter (Unternehmen) beteiligt ist, und das eingeleitet ist, um einen entgeltlichen Vertrag im Sinn des § 99 GWB abzuschließen, der den Schwellenwert erreicht (BGH, Beschluss vom 1. Februar 2005 - X ZB 27/04 = VergabeR 2005, 328; vgl. EuGH, Urteil vom 11. Januar 2005 - Rs. C - 26/03 = VergabeR 2005, 44).). Diese Voraussetzungen liegen hier vor:

aa)

Der Antragsgegner ist nach § 98 Nr. 1 GWB öffentlicher Auftraggeber.

bb)

Der Antragsgegner hat zur Deckung des hier in Rede stehenden Bedarfs ein (nicht förmliches) Verfahren durchgeführt, indem er sich über die am Markt angebotenen Produkte verschiedener Softwareanbieter erkundigt und mindestens Angebote von der P. GmbH und von der Beigeladenen eingeholt hat.

cc)

Bei den zur Deckung des Bedarfs zu erteilenden oder bereits erteilten Aufträgen handelt es sich um entgeltliche Liefer bzw. Dienstleistungsaufträge im Sinn des § 99 Abs. 2, 4 GWB. Entgegen der Auffassung der Vergabekammer ist der Fall eines vergaberechtfreien Inhouse-Geschäfts nicht gegeben.

Für das Vorliegen eines dem Vergaberecht unterliegenden öffentlichen Auftrags genügt grundsätzlich, dass ein entgeltlicher Vertrag zwischen einer Gebietskörperschaft und einem Unternehmen - hier einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts - geschlossenen wurde (§ 98 Abs. 1 GWB). Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn die Gebietskörperschaft über das Unternehmen eine Kontrolle ausübt wie über ihre eigenen Dienststellen und wenn das Unternehmen seine Tätigkeit im Wesentlichen für die Gebietskörperschaft oder die Gebietskörperschaften verrichtet, die ihre Anteile inne haben (EuGH, Urteil vom 18. November 1999 - Rs. C107/98 "T." = NZBau 2000, 90; Urteil vom 11. Januar 2005 - Rs. C 26/03 "Stadt H." = VergabeR 2005, 44; Urteil vom 13. September 2005 - Rs. C176/03 "C." = NZBau 2006, 452).

Es kann offen bleiben, ob der Antragsgegner zusammen mit den anderen kommunalen Gesellschaftern über die Beigeladene eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausübt. Ein vergaberechtsfreies Eigengeschäft scheitert jedenfalls daran, dass die Beigeladene ihre Tätigkeit nicht im Wesentlichen für die öffentlichen Auftraggeber verrichtet, in deren alleinigem Anteilsbesitz sie sich befindet:

Nach der Rechtsprechung des EuGH soll das Erfordernis, dass die Gesellschaft ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die Körperschaft(en) verrichten muss, die ihre Anteile innehaben, sicherstellen, dass die Gemeinschaftsvorschriften über das öffentliche Auftragswesen anwendbar bleiben, wenn ein von einer oder mehreren Körperschaften kontrolliertes Unternehmen auf dem Markt tätig ist und daher mit anderen Unternehmen in Wettbewerb treten kann. Ist das Unternehmen auf dem Markt tätig und erhält es ohne Ausschreibung an sich dem Vergaberecht unterliegende Aufträge, tritt eine Verfälschung des Wettbewerbs ein. Dies soll vermieden werden. Deshalb setzt ein vergaberechtsfreies Inhouse-Geschäft voraus, dass das Unternehmen hauptsächlich für die öffentlichen Körperschaften, die seine Anteile innehaben, tätig wird und jede andere Tätigkeit rein nebensächlich ist (EuGH, Urteil vom 13. September 2005 - Rs. C176/03 "C." = NZBau 2006, 452 [OLG Stuttgart 13.02.2006 - 5 U 136/05]; vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Januar 2004 - VII - Verg 71/03 "nahezu ausschließlich"). Um zu beurteilen, ob dies der Fall ist, müssen alle quantitativen wie qualitativen Umstände des Falles berücksichtigt werden (EuGH a. a. O.).

Die Beigeladene ist für Dritte, die nicht ihre Gesellschafter sind, nicht nur "rein nebensächlich" tätig. Der Gesellschaftsvertrag sieht eine Tätigkeit der Beigeladenen für "andere Benutzer", die nicht Gesellschafter sind, ausdrücklich vor (§ 2 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrags). Gemäß § 8 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags werden die Ausgaben der Gesellschaft durch die von dem Gesellschaftern und den anderen Benutzern zu zahlenden Entgelte gedeckt. Die Beigeladene hat nach ihrem Vortrag in den Jahren 2003 bis 2005 etwa 7,5 % ihrer Umsätze mit anderen, nicht zum Kreis der Gesellschafter gehörenden Benutzern erzielt. Sie erzielte aus Geschäften mit anderen Benutzern jährlich einen Umsatz zwischen 360.000 EUR und 370.000 EUR. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die Beigeladene in nicht unerheblichem Umfang auf den Markt mit anderen Unternehmen in Wettbewerb tritt. Wäre es ihr erlaubt, ohne Vergabeverfahren Aufträge ihrer öffentlichen Anteilseigner durchzuführen, wäre der Wettbewerb der Beigeladenen mit anderen Unternehmen verfälscht. Ob und in welchem Umfang es sich bei den "anderen Benutzern", die nicht Gesellschafter der Beigeladenen sind, um staatliche Einrichtungen handelt, ist unerheblich. Entscheidend ist allein, dass die Beigeladene im Hinblick auf diese Kunden in Wettbewerb zu anderen Software-Unternehmern tritt.

dd)

Der maßgebliche Schwellenwert von 200.000 EUR (§ 2 Nr. 3 VgV) ist überschritten, wie sich aus dem Angebot des Antragsgegners vom 20. Februar 2006 ergibt. Es beläuft sich auf 487.435,85 EUR.

b)

Die Antragstellerin ist antragsbefugt.

Nach § 107 Abs. 2 GWB ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht; dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. An die Darlegung, dass das Unternehmen ein "Interesse am Auftrag" hat, dürfen keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden (BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2004 - 2 BvR 2248/03 = VergabeR 2004, 597; BGH Beschluss vom 1. Februar 2005 - X ZB 27/04 = VergabeR 2005, 328).

Ein Interesse der Antragstellerin am Auftrag ergibt sich schon daraus, dass sie im Jahr 2004 mehrere, wenn auch mangels Kenntnis des genauen Beschaffungsbedarfs des Antragsgegners allgemein gehaltene Interessenbekundungen gegenüber dem Antragsgegner abgegeben hat. Ob dem Antragsgegner das konkreter gefasste Angebot der Antragstellerin vom 3. Januar 2006 zugegangen ist, kann offen bleiben. Für ihr Interesse an dem Auftrag spricht auch, dass sie die freihändige Vergabe gerügt hat und das wirtschaftliche Risiko eines Nachprüfungsverfahrens eingegangen ist.

Die Antragstellerin hat ferner dargelegt, dass ihr dadurch, dass der Antragsgegner die benötigte Softwarelösung nicht selbst im Rahmen eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens beschafft hat, ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Insoweit genügt, dass es nicht offensichtlich ausgeschlossen ist, dass die Antragstellerin in einem Vergabeverfahren des Antragsgegners den Zuschlag erhalten hätte. Das ist der Fall, weil nicht ersichtlich ist, welchen Inhalt, insbesondere auch welche Wertungskriterien eine Ausschreibung in einem förmlichen Vergabeverfahren gehabt hätte.

c)

Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags scheitert nicht an den Voraussetzungen des § 107 Abs. 3 GWB. Dabei kann offen bleiben, ob die Rügeobliegenheit nach dem Wortlaut und dem Sinn des § 107 Abs. 3 GWB bei einer sog. defacto-Vergabe überhaupt eingreift. Denn die Rüge der Antragstellerin vom 23. Mai 2006 erfolgte unverzüglich nach Kenntnis des Vergaberechtsverstoßes (§ 107 Abs. 3 S. 1 GWB). Eine entsprechende Kenntnis setzte voraus, dass die Antragstellerin aus den ihr bekannten Umständen den Schluss zog, dass es zu einem geregelten Vergabeverfahren nicht kommen werde (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Februar 2005 - X ZB 27/04 = VergabeR 2005, 328). Für die Annahme, dies sei bereits vor dem 21. Mai 2006 der Fall gewesen, liegen keine Anhaltspunkte vor.

d)

Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags steht schließlich nicht ein bereits zu Stande gekommener Vertrag über die Beschaffung zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen entgegen. Der Antragsgegner hat den Standpunkt vertreten, dass eine vertragliche Vereinbarung zwischen ihm und der Beigeladenen noch nicht getroffen worden sei. Ob dies richtig ist, braucht nicht entschieden zu werden.

Zwar kann die Vergabekammer in zulässiger Weise nicht mehr angerufen werden, sobald der Vertrag bereits abschlossen worden ist, weil gemäß § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB ein erteilter Zuschlag nicht mehr aufgehoben werden kann. Jedoch wäre ein etwa abgeschlossener Vertrag unwirksam, weil der Antragsgegner die Antragstellerin entgegen § 13 VgV nicht mindestens 14 Kalendertage vor dem Vertragsschluss darüber informiert hat, dass die Beigeladene mit der Lieferung beauftragt werden soll und aus welchem Grund die Antragstellerin nicht berücksichtigt werden soll.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, ist § 13 VgV entsprechend anzuwenden, wenn zwar ein förmliches Vergabeverfahren nicht stattgefunden hat, die Beschaffung jedoch immerhin zur Beteiligung mehrerer Unternehmen, zu verschiedenen Angeboten und schließlich zur Auswahl durch den öffentlichen Auftraggeber geführt hat. Denn dann gibt es neben dem in Aussicht genommenen Unternehmen bestimmte andere "Bieter" sowie Gründe für ihre Nichtberücksichtigung. Diese Gegebenheiten kann der öffentliche Auftraggeber wie bei einem geregelten Vergabeverfahren zu einer sachgerechten Information der Unternehmen nutzen, deren Angebot nicht zum Zuge kommen sollen (BGH, Beschluss vom 1. Februar 2005 - X ZB 27/04 = VergabeR 2005, 328). Der "Bieterstatus" wird dadurch begründet, dass das Unternehmen gegenüber dem Auftraggeber ein Interesse am Erhalt des Auftrags bekundet. Das geschieht in einem förmlichen Vergabeverfahren durch Abgabe eines Angebots zu einem bestimmen Beschaffungsvorhaben. Ein konkretes Angebot ist allerdings keine notwendige Voraussetzung für eine entsprechende Anwendung des § 13 VgV. Denn bei freihändigen Vergaben sind die nicht berücksichtigten Unternehmen regelmäßig gar nicht in der Lage, ein konkretes Angebot abzugeben, weil sie den Beschaffungsbedarf des Auftraggebers im Einzelnen nicht kennen. Jedenfalls in diesen Fällen reicht es aus, dass der öffentliche Auftraggeber von dem Interesse des Unternehmens an dem Auftrag Kenntnis erlangt hat, und dass er dem Unternehmen die Vorabinformation über die beabsichtigte Vergabe erteilen kann (Senat, Beschluss vom 21. September 2006 - 13 Verg 3/06).

So war es hier. Der Antragsgegnerin wusste von dem Interesse der Antragstellerin an dem Auftrag und war ohne weiteres in der Lage, ihr eine Information über die bevorstehende Auftragsvergabe zukommen zu lassen. Die Antragstellerin hatte bereits in der Zeit von Februar 2004 bis November 2005 durch mehrere Schreiben an den Antragsgegner ihr Interesse an der Lieferung einer integrierten Software für die Aufgaben nach der Sozialgesetzgebung, insbesondere auch bezogen auf das Optionsmodell auf der Grundlage von Harz IV, bekundet. Die Arbeitsgruppe aus Mitarbeitern der Beigeladenen, des Antragsgegners und der anderen kommunalen Gesellschafter testete bei der Vorbereitung der Beschaffungsentscheidung Ende 2004 auch das Produkt der Antragstellern (Schriftsatz des Antragsgegners vom 13. Juni 2006). Im November 2005 nahm die Antragstellerin an einer Besprechung der Optionskommunen teil, in welcher die Optionskommunen ihre Unzufriedenheit mit der bisher eingesetzten Software zum Ausdruck brachten und ihren Bedarf erörterten. Dass die Antragstellerin ihr Interesse an dem Auftrag deutlich zum Ausdruck brachte, ergibt sich auch aus dem Schreiben des Antragsgegners vom 21. Mai 2006, in dem er der Antragstellerin mitteilte, dass eine intensive Erkundung und Bewertung der am Markt befindlichen Softwarelösungen durchgeführt worden sei, wobei die Referenzen im Hinblick auf die Produkte der Antragstellerin nicht überzeugt hätten.

2.

Der Nachprüfungsantrag ist begründet.

Der Antragsgegner hat die Antragstellerin in ihrem Recht auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren dadurch verletzt, dass er die benötigten Lieferungen und Dienstleistungen entgegen § 97 Abs. 1 GWB in Verbindung mit § 4 Abs. 1 VgV und § 3 a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A nicht im Wege des offenen Verfahrens beschafft hat. Gründe für ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Vergabebekanntmachung sind nicht dargetan oder ersichtlich.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 128 Abs. 3, 4 GWB, 91, 100 Abs. 1, 101 ZPO analog.