Die Klage hat teilweise Erfolg. Der Anteil der abzugsfähigen Aufwendungen ist höher als vom beklagten FA angenommen.

Die Kl. erzielen aus der Vermietung einer Ferienwohnung Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung nach §§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6,21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Einkommensteuergesetz (EStG). Von den Vermietungseinnahmen sind Werbungskosten, nämlich die Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung der Einnahmen, abzuziehen (vgl. § 9 Abs. 1 Sätze 1 und 2 EStG). Dagegen sind Kosten, die durch die Selbstnutzung der Ferienwohnung ausgelöst sind, als Ausgaben der Lebensführung nicht abzugsfähig (vgl. § 12 Nr. 1 EStG).

Zur Selbstnutzung gehören auch Zeiten der bloßen Verfügbarkeit der Wohnung (vgl. BFH BFHE 180, 18 [BFH 12.09.1995 - IX R 117/92], BStBl. II 1996, 355 m.w.N.). Soweit Aufwendungen nicht ausschließlich der Vermietung zuzurechnen sind, sind sie - notfalls im Wege der Schätzung (vgl.§ 162 Abgabenordnung) - aufzuteilen. Die Schätzung muß sachgerecht sein und sich am Prinzip wirtschaftlicher Veranlassung orientieren. Eine derartige Schätzung hat zu berücksichtigen, daß bestimmte Aufwendungen entscheidend durch die tatsächliche Nutzung der Ferienwohnung entstehen, während andere, etwa der Finanzierungsaufwand unabhängig von der Nutzung anfallen. Dieses Veranlassungsprinzip ist auch dann zu berücksichtigen, wenn die Kostenaufteilung nach zeitlichen Kriterien erfolgt. Hieraus folgt, daß die als Werbungskosten abzugsfähigen nutzungsabhängigen Aufwendungen im Verhältnis der Vermietungszeit zur durchschnittlichen Vermietungszeit am Belegenheitsort der Wohnung (Saison) zu ermitteln sind. Denn eine typisierende Betrachtungsweise, die sog. Leerstandszeiten einer Ferienwohnung vorrangig dem einkommensteuerlich nicht relevanten Bereich zurechnet, darf das Typische einer Ferienwohnung, nämlich die auf einen Teil des Jahres beschränkte Nutzungswahrscheinlichkeit, nicht vernachlässigen (i.d.S. BVerfG HFR 1995, 749, 750 vorletzter Absatz - zur Zweitwohnungsteuer). Anders gewendet: Wenn die Finanzverwaltung in einer bestimmten Region von einer durchschnittlichen Vermietungszeit für eine Ferienwohnung ausgeht, und beim Erreichen bzw.Überschreiten dieser Vermietungszeit eine Werbungskostenkürzung wegen Selbstnutzung aufgrund von Leerstandszeiten zu Recht nicht vornimmt, dann muß die Behörde im Hinblick auf die Berechnung der Werbungskostenkappung bei der selben Ausgangsgröße, nämlich durchschnittliche Vermietungszeit für eine Ferienwohnung, bleiben und nicht die Zahl der Kalendertage als Berechnungsgrundlage einführen und damit eine während des ganzen Jahres bestehende Vermietbarkeit der Ferienwohnung annehmen. Eine solche Annahme verbietet sich auch deshalb, weil unter einer Ferienwohnung eine Wohnung verstanden wird, die baurechtlich nicht ganzjährig bewohnt werden darf oder sich aufgrund der Bauweise nicht zum dauernden Bewohnen eignet (vgl. BFH BStBl. II 1990, 815 zu § 10 e EStG).

Für den Streitfall bedeutet dies: Grundsätzlich sind 137/170 der geltend gemachten Werbungskosten als abzugsfähige Werbungskosten anzuerkennen. Dabei ist der Senat, in Anlehnung an die Ausführungen des beklagten FA, von einer durchschnittlichen Vermietbarkeit der Ferienwohnung auf...von 170 Tagen pro Jahr ausgegangen. Da die Kl. lediglich an 137 Tagen die Wohnung vermietet hatten, stand sie ihnen die restliche Zeit (u.a. 33 Saisontage) zur privaten Nutzung zur Verfügung. Lediglich die Schuldzinsen, die die Kl. saisonunabhängig zu leisten haben, sind auf das gesamte Kalenderjahr zu verteilen; entsprechend sind insoweit nur 137/365 der geltend gemachten Schuldzinsen abzugsfähig.

Demgegenüber konnte der Senat dem Klägervortrag, die Ferienwohnung habe ausschließlich Vermietungszwecken zur Verfügung gestanden, schon deshalb nicht folgen, weil nach eigenen Angaben der Kl. im Streitjahr die Wohnung an mindestens 12 Tagen unentgeltlich überlassen worden ist. Daß später angestrebt wurde, die Einnahmen nachträglich zu erhöhen, kann an dem im Streitjahr verwirklichten Lebenssachverhalt nichts ändern. Des weiteren sind stornierte Vermietungszeiten keine Vermietungszeiten. Daneben geht der Senat mit Blick auf die große Familie der Kl. davon aus, daß die Ferienwohnung gelegentlich der Selbstnutzung diente, wenn auch nicht in dem vom beklagten FA dargestellten Maße. Ob der von den Kl. benannte Erlaß des Bundesministeriums der Finanzen einschlägig ist oder nicht, kann hier dahinstehen, da der Senat an Verwaltungsregelungen nicht gebunden ist.

Im Rahmen seiner Schätzungsbefugnis (vgl. Seer, in Tipke/Kruse, Kommentar zur AO/FGO, 16. Auflage, Loseblatt, § 162 Tz. 87, Stand: 1998) hat der Senat die Einkommensteuer wie folgt berechnet und herabgesetzt:

Danach verringert sich das zu versteuernde Einkommen von 175.411,00 DM um 2.959,00 DM auf 172.452,00 DM, entsprechend die festzusetzende Einkommensteuer von 46.242,00 DM auf 44.942,00 DM.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 136 der Finanzgerichtsordnung (FGO). Der Senat ist dabei von folgenden Beträgen ausgegangen:

Die Entscheidung über die Zuziehung eines Bevollmächtigten beruht auf § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO. Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151, 155 FGO in Verbindung mit den§§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozeßordnung.