I.

Streitig ist die Aussetzung der Vollziehung eines Einkommensteuerbescheids.

Die Antragsteller sind Eheleute, die für das Streitjahr 1994 zusammen zur Einkommensteuer veranlagt wurden. Der Ehemann erzielt ... Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit. Am 25. April 1994 wurde ihm von seiner Mutter das Grundstück ... Flur ..., Flurstück ... zur Größe von 689 qm unentgeltlich übertragen. Aufgrund einer Baugenehmigung vom 14. Juni 1994 errichtete der Antragsteller auf diesem Grundstück zwei Doppelhaushälften, die Anfang 1995 fertiggestellt wurden. Durch Verträge vom 24. bzw. 29. November 1994 veräußerte er die Objekte zu einem Kaufpreis von 239.000 DM bzw. 241.000 DM. In beiden Fällen wurde ein Teilbetrag von 200.000 DM noch im Streitjahr 1994 gezahlt. Die Restzahlungen erfolgten 1995. Im Rahmen ihrer Einkommensteuererklärung erfaßten die Antragsteller diesen Vorgang nicht.

Durch Bescheid vom 19. Februar 1996 setzte der Antragsgegner (das Finanzamt - FA -) die Einkommensteuer auf 168 DM fest. Unter Berücksichtigung einbehaltener Lohnsteuer (9.452 DM) ergab sich danach ein Erstattungsbetrag von 9.284 DM, der an die Antragsteller ausgezahlt wurde.

Im Anschluß an eine Außenprüfung, die in der Zeit vom ... stattfand und sich u.a. auf die Einkommensteuer 1994 erstreckte, vertrat der Prüfer die Ansicht, daß es sich bei der Errichtung und anschließenden Veräußerung der beiden Doppelhaushälften um eine gewerbliche Tätigkeit handele und der daraus erzielte Gewinn daher bei der Ermittlung des Gesamtbetrags der Einkünfte zu berücksichtigen sei. Der Prüfer stützte seine Auffassung darauf, daß der Vater des Antragstellers, ..., auf einem Nachbargrundstück in etwa zeitgleich ebenfalls zwei Doppelhaushälften errichtet hatte. Alle vier Objekte seien von demselben Unternehmen, dem Baugeschäft St ..., geplant und errichtet worden. Die Bauausführung sei fast deckungsgleich. Die Abrechnungen seitens der Bauhandwerker seien in großen Teilen gemeinsam vorgenommen worden. Schließlich weise auch die Finanzierung der Objekte auf eine gemeinsame Abwicklung hin. Der Vater des Antragstellers habe diesem 146.000 DM zur Begleichung von Baurechnungen vorfinanziert. Der Kaufpreis aus einem der von dem Antragsteller veräußerten Objekte sei zunächst an den Vater gezahlt und erst ca. eineinhalb Monate später an den Antragsteller überwiesen worden. Hiernach hätten der Antragsteller und sein Vater innerhalb kurzer Zeit vier Objekte errichtet und verkauft. Damit sei die Grenze der privaten Vermögensverwaltung überschritten.

Den Gewinn aus dem Verkauf der beiden Doppelhaushälften ermittelte der Prüfer wie folgt:

Unter dem 3. Februar 1997 erteilte das FA einen gemäß diesen Prüfungsfeststellungen geänderten Steuerbescheid und setzte die Einkommensteuer auf 10.368 DM fest. Hiergegen legten die Antragsteller mit Schreiben vom 11. Februar 1997 Einspruch ein, über den bisher nicht entschieden worden ist. Den mit dem Einspruch verbundenen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung des Einkommensteuerbescheides lehnte das FA durch Bescheid vom 25. März 1997 ab. Den hiergegen eingelegten Einspruch wies es durch Einspruchsbescheid am 25. April 1997 als unbegründet zurück. Es vertrat die Ansicht, daß keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides bestünden. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf den Einspruchsbescheid (Bl. 9 bis 12 der Einspruchsheftung "ADV EST 1994" zu Steuer-Nr. ...) Bezug genommen.

Mit Schriftsatz vom 27. Juni 1997 haben die Antragsteller bei Gericht einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung gestellt.

Die Antragsteller beantragen sinngemäß,

Der Antragsgegner beantragt,

Er hält an der seinem ablehnenden Bescheid sowie dem Einspruchsbescheid zugrundeliegenden Auffassung fest.

II.

Der Antrag ist zulässig und begründet.

1.

Nach § 69 Abs. 3 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) kann das Gericht der Hauptsache unter den Voraussetzungen des Abs. 2 Satz 2 bis 6 die Vollziehung ganz oder teilweise aussetzen. Der Antrag kann schon vor Erhebung der Klage gestellt werden (§ 69 Abs. 3 Satz 2 FGO). Nach § 69 Abs. 2 Satz 2 FGO soll die Aussetzung erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes bestehen, wenn bei summarischer Prüfung des angefochtenen Verwaltungsaktes neben den für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige, gegen die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes sprechende Gründe zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung von Rechtsfragen oder Unklarheiten in der Beurteilung von Tatfragen bewirken (vgl. Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs - BFH -; vgl. nur Beschluß vom 10. Februar 1964 III B 40/63, BStBl III 1984, 454, m.w.N.).

So liegen die Dinge im Streitfall. Es ist ernstlich zweifelhaft, ob der von dem Prüfer ermittelte Gewinn aus der Veräußerung der beiden Doppelhaushälften zu Einkünften aus Gewerbebetrieb geführt hat, die im Streitjahr zu erfassen sind. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) überschreiten die Anschaffung bzw. Herstellung und anschließende Veräußerung von Wohneinheiten (Ein- und Zweifamilienhäuser, Eigentumswohnungen) die Grenze der - nicht unter § 15 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) fallenden privaten Vermögensverwaltung - in der Regel nicht, wenn innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren nicht mehr als drei Objekte veräußert werden (Urteile vom 9. Dezember 1986 VIII R 317/82, BStBl II 1988, 244; vom 18. Januar 1989 X R 108/88, BStBl II 1990, 1051; vom 25. April 1991 IV R 111/90, BStBl II 1992, 283; Beschluß vom 3. Juli 1995 GrS 1/93, BStBl II 1995, 617). Im Streitjahr hat der Antragsteller lediglich zwei Objekte veräußert. Daß es in den Folgejahren zu weiteren Veräußerungen gekommen ist, läßt sich den dem Senat vorgelegten Akten nicht entnehmen. Damit hat der Antragsteller mit den von ihm selbst veräußerten Objekten die in der Rechtsprechung des BFH gezogene Drei-Objekt-Grenze nicht überschritten. Ob ihm die etwa zeitgleich von seinem Vater vorgenommenen Veräußerungen zugerechnet werden können, erscheint zweifelhaft. Dies dürfte nur dann der Fall sein, wenn der Antragsteller und sein Vater sich zu einer Mitunternehmerschaft i.S.d. § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG zusammengeschlossen und die Herstellung und Veräußerung der vier Doppelhaushälften gemeinschaftlich betrieben hätten. Dies läßt sich allerdings nur im Hauptsacheverfahren klären. Die von dem Prüfer angeführten Indizien reichen für eine solche Feststellung nicht aus.

Im übrigen erscheint es - selbst ausgehend vom grundsätzlichen Rechtsstandpunkt des FA - zweifelhaft, ob der von dem Prüfer ermittelte Gewinn dem Antragsteller schon im Streitjahr zugeflossen wäre. Bei einer Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 1 i.V.m. § 5 EStG wäre der Gewinn aus der Veräußerung der beiden Objekte - unabhängig vom Zufluß der Veräußerungspreise - zu dem Zeitpunkt realisiert worden, zu dem der Antragsteller die ihm aus den Veräußerungsgeschäften obliegenden Verpflichtungen vollständig erfüllt hatte. Dies war - da die Objekte erst im Jahre 1995 fertiggestellt und an die Käufer übergeben worden sind - erst in diesem Veranlagungszeitraum der Fall. Bis zu diesem Zeitpunkt hätten die Objekte mit den Anschaffungs- oder Herstellungskosten angesetzt werden müssen (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 EStG). Die im Jahr 1994 vereinnahmten Anzahlungen hätten gewinneutral passiviert werden müssen (§ 5 Abs. 1 EStG i.V.m. § 266 Abs. 3 des Handelsgesetzbuchs). Im Fall einer Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG könnten im Streitjahr nur die tatsächlich vereinnahmten Beträge von 400.000 DM als Betriebseinnahmen erfaßt werden. Da diese geringer sind als die von dem Prüfer insgesamt ermittelten Aufwendungen, ist es auch unter Zugrundelegung dieser Gewinnermittlungsart zweifelhaft, ob sich im Streitjahr ein Gewinn ergäbe.

2.

Der angefochtene Bescheid ist daher in Höhe der gegenüber dem vorherigen Bescheid festgesetzten Mehrsteuer von 10.200 DM auszusetzen.

a)

Der Senat versteht den Antrag des Antragstellers dahin, daß dieser die Aussetzung der Vollziehung nur in Höhe dieses Betrages begehrt. Zwar ergibt sich - wegen einer anderen aufgrund der Außenprüfung zugunsten des Antragstellers vorgenommenen Änderung - nach Abzug des streitigen Gewinns aus Gewerbebetrieb ein geringeres zu versteuerndes Einkommen als dem Bescheid vom 19. Februar 1996 zugrundeliegt. Da dieser Bescheid jedoch bestandskräftig geworden ist, kann aufgrund des gegen den Änderungsbescheid eingelegten Rechtsbehelfs die Steuer nicht unter den zuvor festgesetzten Betrag von 168 DM herabgesetzt werden (§ 351 Abs. 1 der Abgabenordnung).

b)

§ 69 Abs. 2 Satz 8 i.V.m. Abs. 3 Satz 3 FGO steht der Aussetzung in dem hiernach begehrten Umfang nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift beschränkt sich bei Steuerbescheiden die Aussetzung und Aufhebung der Vollziehung zwar auf die festgesetzte Steuer, vermindert um die anzurechnenden Steuerabzugsbeträge, die anzurechnende Körperschaftsteuer und die festgesetzten Vorauszahlungen. Dies hat im Streitfall aber nicht zur Folge, daß sich die Aussetzung der Vollziehung auf den Unterschiedsbetrag zwischen der festgesetzten Steuer und der bei dem Antragsteller durch Abzug vom Arbeitslohn erhobenen Lohnsteuer, d.h. auf einen Betrag von (10.368 DM - 9.452 DM =) 916 DM, beschränkt. Nach § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG ist die im Wege des Steuerabzugs erhobene Einkommensteuer - zu der nach § 38 Abs. 1 EStG auch die Lohnsteuer gehört - auf die festgesetzte Einkommensteuer nur insoweit anzurechnen, als ihre Erstattung weder beantragt noch durchgeführt worden ist. Eine Erstattung im Sinne dieser Vorschrift liegt nach Ansicht des Senates nicht nur in den im Schrifttum (Brenner in Kirchhof/Söhn, EStG, § 36 Randnr. D 161; Blümich/Stuhrmann, EStG, § 36 Randnr. 10; Conradi in Littmann/Bitz/Hellwig, EStG, § 36 Randnr. 20) genannten Fällen vor, in denen die Steuerabzugsbeträge als solche erstattet werden, z.B. aufgrund eines von dem Arbeitgeber durchgeführten Lohnsteuer-Jahresausgleichs (§ 42 b Abs. 1 Satz 1 EStG) oder aufgrund eines von dem Gläubiger der Kapitalerträge gestellten Antrags (§§ 44 a und b EStG), sondern auch dann, wenn - wie im Streitfall - die Steuerabzugsbeträge nach erfolgter Anrechnung auf die ursprünglich festgesetzte Steuer durch Auszahlung des sich zugunsten des Steuerpflichtigen ergebenden Überschusses (§ 36 Abs. 4 Satz 2 EStG) an diesen geflossen sind.

Selbst wenn man den Begriff der Erstattung auf den erstgenannten Fall beschränken würde, ergäbe sich daraus nicht, daß sich der auszusetzende Betrag auf den Unterschied zwischen festgesetzter Steuer und einbehaltener Lohnsteuer beschränkt. Die Vorschrift des § 69 Abs. 2 Satz 6 FGO wurde durch Art. 19 des Jahressteuergesetzes 1997 in Reaktion auf den Beschluß des Großen Senats des BFH vom 3. Juli 1995 GrS 3/93 (BStBl II 1995, 730) eingefügt, mit dem dieser - in Abkehr von der früheren Rechtsprechung - entschieden hatte, daß die Vollziehung eines Einkommensteuerbescheides auch insoweit aufgehoben werden dürfe, als dies zu einer - vorläufigen - Erstattung entrichteter Einkommensteuer-Vorauszahlungsbeträge bzw. - so die Folgerechtsprechung (BFH vom 25. Oktober 1995 VIII B 79/95, BStBl II 1996, 316; vom 19. Dezember 1995 X B 229/94, BFH/NV 1996, 540; vom 4. März 1996 IX B 59/95, BFH/NV 1996, 674) einbehaltener Steuerabzugsbeträge oder anzurechnender Körperschaftsteuer - führe. Die gesetzliche Neuregelung zielt auf die Wiederherstellung des vor der Rechtsprechungsänderung bestehenden Rechtszustandes, wonach sich der vollziehbare Inhalt eines Einkommensteuerbescheids auf die vom Leistungsgebot umfaßte Abschlußzahlung (§ 36 Abs. 4 Satz 1 EStG) beschränkte. Zwar geht der Wortlaut der Neuregelung über dieses Ziel insoweit hinaus, als - entgegen der früheren Rechtsprechung des BFH (vgl. Beschluß vom 4. Juni 1961 VIII B 31/80, BStBl II 1981, 767) - die Aussetzung der Vollziehung auch hinsichtlich desjenigen Teils der festgesetzten Steuer ausgeschlossen ist, der auf festgesetzte fällige, aber noch nicht entrichtete Vorauszahlungen entfällt (Schmidt/Heinicke, EStG, 16. Aufl., § 36 Randziffer 64). Es liegen aber keine Anhaltspunkte dafür vor, daß die von dem Gesetzgeber bezweckte Einschränkung soweit gehen sollte, daß auch Zahlungspflichten, die sich - wie im Streitfall - erst aufgrund des auszusetzenden Bescheides ergeben, vollziehbar bleiben sollen. Denn hierdurch würde die Aussetzung der Vollziehung in einem Umfang eingeschränkt, durch den dieses Rechtsinstitut im Kern in Frage gestellt und die durch Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes gebotene Effektivität des vorläufigen Rechtsschutzes in einer nicht hinnehmbaren Weise beeinträchtigt würde.

3.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

Da das FA unterlegen ist, sind ihm die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.