Die Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat ihre Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

1.

Mit dem auf die Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung seines Einvernehmens zu dem Versorgungsvertrag vom 18. /20. September 1995 gerichteten Hauptantrag ist die Klage schon nicht mehr entscheidungsfähig und daher nicht mehr zulässig.

Dies folgt freilich entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht bereits daraus, dass die Planbettenzahl des Krankenhauses der Klägerin durch den Feststellungsbescheid des Beklagten vom 20. Dezember 1995 auf 497 und im nachfolgenden Feststellungsbescheid vom 19. Dezember 1996 auf 491 reduziert worden ist; denn die im Versorgungsvertrag vereinbarte Reduzierung auf 490 Betten ging über die Feststellungen dieser Bescheide - wenn auch nur leicht - hinaus. Auch dürfte - anders als das Verwaltungsgericht meint - einer fortwährenden Bescheidungsfähigkeit des Hauptantrags nicht entgegenstehen, dass der mit dem Versorgungsvertrag verfolgte Zweck, der Klägerin bis zum Ablauf des Jahres 1997 den Förderungsbonus des § 9 Abs. 3 a KHG zu erhalten (d. h. hier: wegen der Sonderregelung im Feststellungsbescheid vom 27. Dezember 1993 Weitergewährung der pauschalen Förderung nach einer Planbettenzahl von 575), durch Zeitablauf entfallen sei. Denn es steht nichts im Wege, der Klägerin nach Erteilung des streitigen Einvernehmens eine gegenüber dem Bescheid der Bezirksregierung Weser-Ems vom 9. April 1996 höhere pauschale Förderung für die Jahre 1996 und 1997 nachträglich zu bewilligen.

Der Verpflichtungsantrag ist aber deshalb nicht mehr bescheidungsfähig, weil die 1995 vereinbarte Reduzierung der Bettenzahl auf 490 Betten heute nicht mehr mit der Rechtsfolge des Förderbonus des § 9 Abs. 3 a KHG realisiert werden kann. Hierfür wäre nämlich Voraussetzung, dass 1995 tatsächlich der vereinbarte Abbau von 40 Betten stattgefunden hat; denn ein vorbehaltlich des Einvernehmens der Krankenhausplanungsbehörde abgeschlossener Vertrag nach § 109 Abs. 1 Satz 4 SGB V begründet für sich allein keinen Anspruch auf Förderung gemäß der Sonderregelung des § 9 Abs. 3 a KHG; vielmehr muss die vereinbarte Bettenreduzierung auch tatsächlich durchgeführt worden sein (vgl. Dietz/Bofinger, KHG, Erl. XII 4. zu § 9). Dass dies geschehen ist, hat die Klägerin nicht dargetan. Da sie hierfür die Beweislast trägt, geht dies zu ihren Lasten. Die Klägerin hat hierzu eingeräumt, dass sich heute nicht mehr feststellen lasse, in welchem Umfang genau 1995/1996 tatsächlich Betten aus dem Krankenhaus herausgenommen worden seien; hierüber gebe es keine Aufzeichnungen. Da sie zudem spätestens nach der Ablehnung des Einvernehmens des Beklagten zum Versorgungsvertrag erkennbar kein eigenes wirtschaftliches Interesse an einer Reduzierung auf 490 Betten gehabt hat, gibt es keinen tragfähigen Anhaltspunkt für eine damalige tatsächliche Bettenreduzierung im vereinbarten Umfang. Dieser Bettenabbau kann heute - zumal das Krankenhaus inzwischen wegen des Neuaufbaus der Psychiatrischen Abteilung eine geänderte Leistungsstruktur aufweist - nicht mehr mit der Rechtsfolge einer Förderung gemäß § 9 Abs. 3 a KHG nachgeholt werden.

2.

Mit dem hilfsweisen Fortsetzungsfeststellungsantrag gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ist die Berufung zwar zulässig, aber unbegründet.

a)

Das für den Antrag erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse hat das Verwaltungsgericht nach der für seine Entscheidung maßgeblichen Sachlage rechtsfehlerfrei bejaht, weil die Klägerin beabsichtigt, gegen den Beklagten gegebenenfalls wegen der Verweigerung des Einvernehmens Amtshaftungsansprüche geltend zu machen. Insofern hat sich die Sachlage aber dadurch verändert, dass das Verwaltungsgericht als Kollegialgericht die Einvernehmensverweigerung als rechtmäßig erachtet hat, und deshalb nach der so genannten "Kollegialgerichtsrichtlinie" des Bundesgerichtshofs (vgl. etwa BGHZ 117, 240, 250 [BGH 20.02.1992 - III ZR 188/90]; Kreft, in: BGB-RGRK, 12. Aufl. , § 839 Rdnr. 296 m.w.N.) zu fragen ist, ob mit Blick auf die Entscheidung des Verwaltungsgericht den Bediensteten des Beklagteen jedenfalls kein Schuldvorwurf gemacht werden kann und mithin eine Amtshaftungsklage offenbar aussichtslos erscheint mit der Folge des Wegfalls eines Interesses an einer Fortsetzungsfeststellung. Das ist indessen zu verneinen. Zwar greift vorliegend nicht die vom Bundesgerichtshof zur genannten Richtlinie anerkannte Ausnahme durch, dass eine handgreiflich falsche Kollegialgerichtsentscheidung in Rede steht - davon kann hier ersichtlich nicht gesprochen werden. Die genannte Richtlinie dürfte vorliegend aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht anwendbar sein, weil an Bedienstete einer oberen Landesbehörde, wenn es - wie hier - nicht um im Grundsatz geklärte "Alltagsgeschäfte" geht, gesteigerte Sorgfaltsanforderungen zu stellen sind (vgl. BGHZ 150, 172, 184 [BGH 14.03.2002 - III ZR 302/00]; BGHZ 134, 268, 274 f. [BGH 16.01.1997 - III ZR 117/95] = DVBl. 1997, 551, 553).

Für die Zulässigkeit des Fortsetzungsfeststellungsantrags ist ferner die Möglichkeit zukünftiger weiterer Streitigkeiten (Wiederholungsgefahr) anzuführen. Zwar kann es wohl nicht als hinreichend wahrscheinlich angesehen werden, dass es auch in Zukunft unter im Wesentlichen gleichen Voraussetzungen zwischen den Beteiligten zu Streitigkeiten über eine Einvernehmensverweigerung kommen wird (der vorliegende Rechtsstreit ist dadurch gekennzeichnet, dass die Klägerin gemäß § 109 Abs. 1 Satz 4 SGB V i. V. m. § 9 Abs. 3 a) KHG die Fortgewähr der bisherigen pauschalen Förderung gemäß der Sonderregelung im Feststellungsbescheid vom 27. Dezember 1993 nach einem längst überholten Bettenbestand von 575 Betten begehrt). Andererseits sind künftige neue Streitigkeiten über Versorgungsverträge nach § 109 Abs. 1 Satz 4 SGB V zwischen den Beteiligten ohne weiteres möglich, die wiederum die zwischen den Beteiligten streitigen, bisher nicht höchstrichterlich geklärten Grundsatzfragen aufwerfen, ob dem Beklagten bei der Frage der Erteilung seines Einvernehmens zum Vertrag lediglich eine Rechtskontrolle zusteht oder ob er hierüber nach Ermessen auch unter Berücksichtigung der förderungsrechtlichen Folgen nach § 9 Abs. 3 a) KHG entscheiden darf. Eine diesbezügliche Entscheidung zur Sache kann als Richtschnur für die Beurteilung ähnlich gelagerter zukünftiger Streitigkeiten dienen und ist daher von einem Fortsetzungsfeststellungsinteresse der Klägerin getragen.

b)

Der mithin zulässige Fortsetzungsfeststellungsantrag ist aber nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zu Recht entschieden, dass die Einvernehmensversagung des Beklagten mit Bescheid vom 12. Dezember 1995 rechtlich nicht zu beanstanden ist.

Nach der durch Art. 1 Nr. 64 des Gesundheitsstrukturgesetzes vom 21. Dezember 1992 (BGBl I S. 2266) in das SGB V mit Wirkung vom 1. Januar 1993 neu eingeführten Vorschrift des § 109 Abs. 1 Satz 4 können die Landesverbände der Krankenkassen und die Verbände der Ersatzkassen und der Krankenhausträger - ggf. befristet - im Einvernehmen mit der für die Krankenhausplanung zuständigen Landesbehörde (hier: dem Beklagten) eine gegenüber dem Krankenhausplan geringere Bettenzahl vereinbaren, soweit die Leistungsstruktur des Krankenhauses nicht verändert wird.

Hiernach war der streitige Versorgungsvertrag mit Blick auf die Rechtsvoraussetzungen des § 109 Abs. 1 Satz 4 SGB V allerdings einvernehmensfähig. Er sah auch gemessen an dem Feststellungsbescheid vom 20. Dezember 1995 (497 Planbetten) eine Reduzierung um sieben weitere Betten vor. Der Beklagte hat sich weiterhin nicht darauf berufen, dass die Reduzierung die Leistungsstruktur des Krankenhauses verändert hätte. Dafür ist auch sonst nichts ersichtlich. Insbesondere war nach der Vereinbarung nicht der Abbau sämtlicher Betten einer Krankenhausabteilung vorgesehen.

Des weiteren teilt der Senat nicht die Auffassung des Verwaltungsgerichts, das Einvernehmen nach § 109 Abs. 1 Satz 4 SGB V könne nach Vertragsabschluss nicht mehr erteilt werden. Zwar ist es richtig, dass mit dem Einvernehmenserfordernis der bestimmende Einfluss der für die Krankenhausplanung zuständigen Landesbehörde grundsätzlich schon im Vorfeld so genannter planmodifizierender Verträge abgesichert werden soll (vgl. Klückmann, in: Hauck/Haines, SGB V, Rdnr. 19 zu 3 109 m.w.N.). Da ohne Einvernehmen der Planungsbehörde ein bereits geschlossener Vertrag aber nicht wirksam wird, ist deren bestimmender Einfluss indessen auch bei nachträglicher Erteilung gewahrt. Zu einer Vielzahl zeitlich geschlossener Verträge betreffend andere Krankenhäuser hat der Beklagte im Übrigen sein Einvernehmen nachträglich erklärt; seine Nichtbeteiligung vor Vertragsabschluss hat er auch im vorliegenden Fall nicht als Grund für seine Einvernehmensversagung angeführt. Letztlich ist zu berücksichtigen, dass in anderen Rechtsbereichen die Möglichkeit einer nachträglichen Erteilung des Einvernehmens ebenfalls anerkannt ist (vgl. etwa zu § 36 BauGB Roesner, in: Berliner Kommentar zum BauGB, 3. Aufl. , Rdnr. 16 zu § 36 m.w.N.).

Gleichwohl war der Beklagte zur Versagung eines Einvernehmens befugt. Er war nämlich im Rahmen seiner Entscheidung entgegen der Ansicht der Klägerin nicht auf eine bloße Rechtskontrolle beschränkt; vielmehr lag die Erteilung des Einvernehmens in seinem Ermessen, das er ordnungsgemäß ausgeübt hat.

Der Klägerin ist einzuräumen, dass § 109 Abs. 1 Satz 4 SGB V nichts dazu sagt, nach welchem Kriterien die Krankenhausplanungsbehörde bei Erfüllen der Rechtsvoraussetzung über die Erteilung ihres Einvernehmens zu planmodifizierenden Versorgungsverträgen zu entscheiden hat. Auch die Gesetzesbegründung ist hierzu wenig aussagekräftig. Sie beschränkt sich zu § 109 Abs. 1 Satz 4 sowie Satz 5 SGB V, der sog. plankonkretisierende Verträge betrifft, auf die Aussage:

"Die Neuregelung sieht eine vertragliche Konkretisierung des Versorgungsauftrages des einzelnen Krankenhauses - in Ergänzung des Krankenhausplanes - im Hinblick auf Bettenzahl und Leistungsstruktur vor" (BT-Drucks. 12/3608, S. 101).

Sinn und Zweck der Regelung des § 109 Abs. 1 Satz 4 SGB V, die ursprünglich gegenüber dem oft langwierigen Krankenhausplan-Änderungsverfahren eine schnellere Anpassung an die tatsächlichen Bedarfsverhältnisse ermöglichen sollte (vgl. Klückmann, a.a.O., Rdnr. 20 zu § 109; Quaas, MedR 1995, 54, 58), in Verbindung mit dem Einvernehmenserfordernis seitens der Planungsbehörde, der die Letztentscheidungsbefugnis zukommen soll, sprechen jedoch eindeutig dafür, dass der Planungsbehörde bei der Entscheidung über ihr Einvernehmen wegen der sachlogischen Auswirkungen auf ihre Planungsaufgabe der planerische Gestaltungsspielraum zuzubilligen ist, der ihr allgemein - wie höchstrichterlich geklärt ist (vgl. BVerfG, Beschl. vom 12.06.1990 - 1 BvR 355/86 - DVBl. 1990, 989, 990) - im Rahmen der Krankenhausplanung zusteht.

Da der Niedersächsischen Krankenhausplan nach § 3 Abs. 5 Nds. KHG im Hinblick auf Veränderungen des Krankenhausbedarfs jährlich fortzuschreiben ist, erscheint die Praxis des Beklagten ermessensgerecht, sein Einvernehmen zu solchen planmodifizierenden Versorgungsverträgen zu versagen, die Bettenreduzierungen zum Gegenstand haben, die zeitnah aus dem Krankenhausplan selbst herausgenommen werden sollen. Um eine solche Sachlage ging es hier, weil nur solche Betten abgebaut werden sollten, die nach dem Bettenbelegungsgrad der vergangenen Jahre ohnehin leer standen und nicht mehr als bedarfsgerecht angesehen werden konnten. Dem steht nicht entgegen, dass der Beklagte im Feststellungsbescheid vom 20. Dezember 1996 noch 497 Betten als bedarfsgerecht anerkannt hat, während der Vertrag eine Reduzierung auf 490 Betten vorsah. Diese Tatsache ist auf die Praxis der Beklagten zurückzuführen, im Hinblick auf jahreszeitliche Schwankungen des Belegungsgrades der Betten auch - wie hier - signifikanten Unterbelegungen nur sehr zurückhaltend im Plan Rechnung zu tragen, eine Praxis, die das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich gebilligt hat (vgl. Beschl. vom 31.05.2000 - BVerwG 3 B 53. 99 - Buchholz 451. 74 § 6 KHG Nr. 5, S. 3). Dem lässt sich mithin keineswegs entnehmen, dass hier eine Reduzierung nach dem Benutzungsgrad noch bedarfsgerechter Betten vereinbart worden wäre. Auch vor dem Hintergrund der durch Art. 17 des Pflege-Versicherungsgesetzes vom 26. Mai 1994 (BGBl. I S. 1014) in das KHG zum Abbau von Fehlbelegungen eingeführten Neuregelungen der §§ 6 Abs. 3 und 17 a sowie der mit Wirkung ab 1. Januar 1996 eingefügten Neuregelung des § 9 Abs. 3 a zur vorübergehenden Beibehaltung der bisherigen pauschalen Förderung trotz Bettenreduzierung bei Verträgen nach § 109 Abs. 1 Sätze 4 und 5 SGB V, die die Klägerin für sich in Anspruch nimmt, erscheint die Einvernehmensversagung des Beklagten als sachgerecht. Die Neuregelungen tragen der Einsicht Rechnung, dass auch Betten mit ausreichendem Bettennutzungsgrad nicht mehr als bedarfsgerecht angesehen werden können, wenn die Verweildauer der Patienten im Hinblick darauf zu lang ist, dass die Möglichkeiten der vor- und nachstationären Behandlung und der ambulanten Chirurgie nicht konsequent genutzt werden, bzw. wenn - was im Vordergrund des Pflege-Versicherungsgesetzes stand - Pflegepatienten im Krankenhaus und nicht in Pflegeeinrichtungen behandelt werden. Es widerspräche eindeutig der Zielsetzung des KHG, das Krankenhauswesen wirtschaftlich zu gestalten, auch derart fehlbelegte Krankenhausbetten über Jahre öffentlich zu fördern. Angesichts dessen kann die Praxis des Beklagten nicht beanstandet werden, nur zu solchen Versorgungsverträgen nach § 109 Abs. 1 Satz 4 SGB V sein Einvernehmen zu erteilen, die in nennenswertem Umfang dem Abbau so fehlbelegter Betten zum Gegenstand haben. Auf einen solchen Bettenabbau bezog sich der hier streitige Vertrag - wie ausgeführt - aber gerade nicht.