I.

Der Antragsteller erstrebt die Feststellung seines Mitbestimmungsrechtes bei sowie die Rückgängigmachung einer Rückgruppierung.

Dem angestellten Krankenpfleger G. wurde zum 1. Juni 1991 die Leitung der Intensivpflegestation ... übertragen. Er wurde in die Vergütungsgruppe Kr. IX Fallgruppe 2 des Abschnitts A der Anlage 1 b zum BAT eingruppiert, da ihm mehr als 48 Pflegedienstmitarbeiter unterstanden. Im Zuge der Ausführung von Beschlüssen des Klinikvorstandes im Jahr 1994 wurde seitens der Zentralen Pflegedienstleitung die Zahl der Pflegedienststellen auf der Station ... auf 45 reduziert, was der Personal Verwaltung der Universitätskliniken erst im Dezember 1994 bekannt wurde. Aufgrund dieser Stellenreduzierung wurde Herrn G. mit Schreiben vom 23. Dezember 1994 mitgeteilt, daß dem Unterstellungsverhältnis eine Eingruppierung in Vergütungsgruppe Kr. VIII Fallgruppe 2 des Abschnitts A der Anlage 1 b zum BAT entspreche, er aufgrund der bereits erfüllten Bewährungszeit gemäß § 22 BAT ab 1. Oktober 1994 in Vergütungsgruppe Kr. IX Fallgruppe 8 des Abschnitts A der Anlage 1 b zum BAT eingruppiert, ein Bewährungsaufstieg nach Vergütungsgruppe Kr. X leider nicht möglich sei.

Nachdem der Antragsteller davon erfahren hatte, teilte er der Beteiligten mit Schreiben vom 13. Januar 1995 mit, daß er für die Zukunft davon ausgehe, daß sie ihn in Fällen der Veränderung der Fallgruppe oder Vergütungsgruppe im Rahmen des notwendigen Mitbestimmungsverfahrens beteiligen werde. Eine Antwort hierauf erhielt der Antragsteller nicht. In diesem Zusammenhang wurde ihm lediglich vom Gesamtpersonalrat im Rahmen einer Anhörung ein Schreiben der Verwaltung der Kliniken an den GPR vom 27. März 1995 vorgelegt, worin dieser um Zustimmung zur Fallgruppenänderung bei dem Krankenpfleger G. ersucht wurde.

Daraufhin teilte der Antragsteller mit Schreiben vom 6. April 1995 der Beteiligten mit, daß er durch diese Verfahrensweise sein Mitbestimmungsrecht verletzt sehe und erwarte, daß gemäß § 63 Nr. 1 Nds. PersVG die Maßnahme zurückgenommen werde.

Mit Schreiben vom 11. April 1995 lehnte auch der GPR gegenüber dem Präsidenten der ... unter Bezugnahme auf die Stellungnahme des Antragstellers seine Zustimmung zur Personalmaßnahme ab. Daraufhin leitete die Beteiligte mit Schreiben vom 25. April 1995 an den Präsidenten das Verfahren bei Nichteinigung wegen der Bestimmung der Fallgruppe ein und teilte mit, daß der GPR dem Antrag der Dienststelle vom 27. März 1995 mit Schreiben vom 11. April 1995 fristgerecht die erbetene Zustimmung verweigert habe.

Am 29. September 1995 hat der Antragsteller die Fachkammer angerufen und vorgetragen: Er und nicht der Gesamtpersonalrat sei bei dieser Personalmaßnahme der richtige Ansprechpartner der Beteiligten gewesen. Durch die Verfahrensweise der Beteiligten sehe er sein Mitbestimmungsrecht nach §§ 68 Abs. 1 i. V.m. 65 Abs. 2 Nr. 2 Nds. PersVG als verletzt an; er möchte die Zurücknahme der Personalmaßnahme erreichen.

Der Antragsteller hat beantragt,

Die Beteiligte hat beantragt,

Sie hat dem Antragsteller insoweit zugestimmt, als sie nunmehr ihn und nicht den GPR als zuständigen Personalrat ansieht, aber die Auffassung vertreten, ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers sei nicht verletzt worden. Der Mitbestimmungstatbestand des § 65 Abs. 2 Nr. 2, 3. Variante Nds. PersVG könne nur in dem Sinne verstanden werden, daß es sich hierbei um die Zuordnung zu einer Fallgruppe im Zusammenhang mit der erstmaligen Eingruppierung bei der Einstellung handele. Wie das Hess. LAG in einer Entscheidung vom 11. August 1994 zutreffend erkannt habe, sei es Ausfluß des Direktionsrechts des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer nach billigem Ermessen Arbeiten zuzuweisen, die Tätigkeitsmerkmale einer bestimmten, für die vertraglich auszuübende Tätigkeit maßgeblichen tarifvertraglichen Vergütungsgruppe erfüllen würden, wobei es gleichgültig sei, ob ein Wechsel in der Fallgruppe der Vergütungsgruppe stattfände. Die Eingruppierung im Wege eines Bewährungsaufstiegs sei gegenüber derjenigen, die sich aus der Erfüllung bestimmter qualifizierter Tätigkeitsmerkmale ergäbe, tarifvertraglich vollkommen gleichwertig. Der alleinige Wechsel der Fallgruppe innerhalb der Vergütungsgruppe sei selbst dann nicht mitbestimmungspflichtig, wenn dem Arbeitnehmer dadurch die weitere Teilnahme am Bewährungsaufstieg genommen würde.

Mit Beschluß vom 19. Dezember 1995 hat das Verwaltungsgericht dem Antrag des Antragstellers stattgegeben, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Unstreitig sei die Aktivlegitimation des Antragstellers für das behauptete Mitbestimmungsrecht. Denn auch die Beteiligte gehe nunmehr davon aus, daß nicht der Gesamtpersonalrat, sondern der Antragsteller als örtlicher Personalrat für die in Rede stehende Personalmaßnahme zuständig gewesen sei. Dessen Mitbestimmungsrecht ergebe sich aus § 65 Abs. 2 Nr. 2 Nds. PersVG. Hiernach bestimme der Personalrat u. a. bei Höher- oder Herabgruppierung und Bestimmung der Fallgruppe mit. Im Falle der den Angestellten G. betreffenden Personalmaßnahme sei dieser Mitbestimmungstatbestand gegeben. Er sei zunächst in die Vergütungsgruppe Kr. IX Fallgruppe 2 des Abschnitts A der Anlage 1 b zum BAT eingruppiert gewesen. Im Zuge der streitbefangenen Personalmaßnahme sei er in die Vergütungsgruppe Kr. VIII herabgruppiert, aber wegen bereits erfolgter Bewährung unmittelbar im Wege des Aufstiegs in die Vergütungsgruppe Kr. IX höhergruppiert worden. Da die Feststellung der Bewährung unabhängig von der Anzahl der ihm unterstellten Pflegekräfte zu erfolgen hatte, wäre er ohne die in Streit stehende Personalmaßnahme in die Vergütungsgruppe Kr. X einzugruppieren gewesen. Daher stelle die Beibehaltung der Vergütungsgruppe IX trotz erfolgreicher Bewährung - zumindest für eine logische Sekunde - eine Herabgruppierung i. S. von § 65 Abs. 2 Nr. 2, 2. Variante Nds. PersVG dar und sei mitbestimmungspflichtig.

Gemäß § 63 Satz 2 Nds. PersVG seien Maßnahmen, bei denen die gesetzlich vorgeschriebene Beteiligung unterlassen wurde und die dennoch durchgeführt worden sind, zurückzunehmen, soweit nicht Rechte Dritter oder öffentliche Interessen entgegenständen. Durch die Rücknahme der Maßnahme würden Rechte Dritter hier nicht verletzt. Bei solchen Rechten Dritter handele es sich um beamtenrechtliche Positionen oder individualrechtlich begründete Ansprüche und Rechtsstellungen, die durch begünstigende Maßnahmen der Dienststelle oder vertragliche Abreden geschaffen worden seien. Solche Rechtspositionen ständen i. S. von § 63 Satz 2 Nds. PersVG der Rücknahmeverpflichtung allerdings nur dann entgegen, wenn sie unmittelbar vom Rücknahmeakt berührt würden. Das sei hier nicht der Fall.

Gegen den ihm am 8. Januar 1996 zugestellten Beschluß richtet sich die am 6. Februar 1996 eingelegte und am 4. März 1996 begründete Beschwerde der Beteiligten, mit der sie ihr erstinstanzliches Vorbringen vertieft und insbesondere geltend macht: Es habe sich nicht um eine Herabgruppierung gehandelt, sondern lediglich um eine im Rahmen des Direktionsrechts getroffene Feststellung. Nach der damaligen Entscheidungssituation hätte Herr G. bei einer Beteiligung des Personalrats wegen Ablaufs der Bewährungszeit zwangsläufig höhergruppiert werden müssen, obwohl dies haushaltsrechtlich unzulässig gewesen wäre. Eine Verpflichtung zur Rücknahme der Maßnahme komme auch deshalb nicht in Betracht, weil dies nicht in die Zuständigkeit der personalvertretungsrechtlichen Spruchkörper falle.

Die Beteiligte beantragt,

Der Antragsteller beantragt,

Er verteidigt den angefochtenen Beschluß.

Nach der Neuwahl der Personalvertretungen bei der Universität ... hat die Beteiligte das Verfahren für erledigt erklärt, da der Antragsteller seit dem 1. Mai 1996 nicht mehr existent und der neu gebildete "Personalrat der Universitätskliniken und Medizinischen Fakultät" auch nicht dessen Rechtsnachfolger sei.

Der Antragsteller hat der Erledigung widersprochen, da der neu gebildete Personalrat Rechtsnachfolger des Antragstellers sei. Aufgrund der Umstrukturierung seien zu den Universitätskliniken lediglich die medizinisch-theoretischen Institute sowie die Abteilung medizinische Informatik und die Betriebseinheit medizinisches Rechenzentrum hinzugekommen; dort überall sei die Beteiligte früher und auch jetzt Leiterin der Dienststelle.

Beide Beteiligte haben einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung zugestimmt.

II.

Die zulässige Beschwerde, über die gemäß §§ 83 Abs. 4 Satz 3, 87 Abs. 2 ArbGG ohne mündliche Verhandlung entschieden werden konnte, ist teilweise begründet.

1.

Entgegen der Ansicht der Beteiligten hat sich das Verfahren nicht erledigt. Denn anders als in dem Verfahren, das dem Beschluß des Senats vom 18. Dezember 1996 - 18 L 4072/94 - zu Grunde lag, bedarf es hier nicht einer Auswechslung beider Beteiligten in der Beschwerdeinstanz. Zwar ist der Antragsteller mit Ablauf des. 30. April 1996 nicht mehr existent. An seine Stelle ist aber in bezug auf Maßnahmen der hier in Rede stehenden Art. als Funktionsnachfolger der Personalrat der Universitätskliniken und Medizinischen Fakultät getreten. Diesem ist weiterhin die in diesem Verfahren beteiligte Verwaltungsdirektorin als Dienststellenleiterin zugeordnet. Ein zur Erledigung führendes Fehlen einer personalvertretungsrechtlichen Funktionsnachfolge - wie im Falle der Auflösung der Dienststelle (vgl. BVerwG, Beschluß vom 20.2.1976 - VII P 7.73 -, Buchholz 238. 3 A § 29 Nr. 1)- liegt deshalb nicht vor. Auch das Rechtsschutzinteresse ist weiterhin gegeben, da sich ein gleichartiger Streit zwischen der Beteiligten und dem Funktionsnachfolger des Antragstellers wiederholen kann.

2.

In der Sache hat das Verwaltungsgericht zutreffend entschieden, daß eine Korrektur der Eingruppierung mit Fallgruppenwechsel bei einem Vergütungsgruppenbeschäftigten der Mitbestimmung des Personalrats gemäß § 65 Abs. 2 Nr. 2 Nds. PersVG unterliegt. Danach bestimmt der Personalrat mit bei Eingruppierung, Höher- oder. Herabgruppierung, Bestimmung der Fallgruppe, Zahlung tariflicher oder außertariflicher Zulagen. Da die - den Regelfall der Herabgruppierung bildende - Übertragung einer niedriger zu bewertenden Tätigkeit jetzt in § 65 Abs. 2 Nr. 3 Nds. PersVG besonders aufgeführt ist, erfaßt Nr. 2 als Auffangtatbestand nur noch die Fälle, in denen ohne Zuweisungsakt der Dienststelle die Wertigkeit absinkt (z. B. durch Änderung von Bedeutung oder Umfang der Aufgaben) oder eine von Anfang an zu hohe Eingruppierung korrigiert wird (Dembowski/Ladwig/Sellmann, Nds. PersVG, § 65 Rn. 129 m. N.). Um den ersteren Fall handelte es sich hier, da die Umgruppierung von Herrn G. auf einem Sinken der Zahl der ihm unterstellten Pflegekräfte beruhte. Nach der Rechtsprechung des BVerwG unterliegt eine korrigierende Herabgruppierung dabei auch dann der Mitbestimmung, wenn sie wie hier durch einen gleichzeitigen Bewährungsaufstieg wieder ausgeglichen wird (Beschl. v. 10.7.1995 - 6 P 14.93 -, PersR 1995, 491; a.A. Bay VGH, Beschluß v. 10.12.92 - 18 P 92.3391 -, PersR 1993, 362; OVG Lüneburg, Beschluß v. 2.2.83 - 17 B 18/82 -, PersV 1988, 273 LS; Beschl. v. 29.3.84 - 17 B 11/83). Gemäß § 65 Abs. 2 Nr. 2 Nds. PersVG ist das Mitbestimmungsrecht jedenfalls deshalb gegeben, weil der Gesetzgeber auf der Grundlage der h. M., die auch für die Herabgruppierung das entscheidende Moment in einem Wechsel der Vergütungs- oder Lohngruppe sieht (vgl. Dembowski/Ladwig/Sellmann, a.a.O. Rn. 128 m. N.), bewußt zusätzlich die Bestimmung der Fallgruppe als weiteren Mitbestimmungstatbestand eingefügt hat. Damit ist aber auch ein korrigierender Fallgruppenwechsel der Mitbestimmung unterworfen (Dembowski/Ladwig/Sellmann, a.a.O., Rn. 131). Ein solcher lag hier jedenfalls vor, da Herr G. auch nach erfüllter Bewährungszeit nicht mehr in VergGr Kr IX Fallgruppe 2, sondern in VergGr IX Fallgruppe 8 eingruppiert wurde.

3.

Zu Unrecht hat das Verwaltungsgericht dagegen dem Antrag des Antragstellers entsprochen, die Beteiligte zur Rücknahme der Umgruppierung von Herrn G. zu verpflichten. Für eine solche Verpflichtung fehlt es an der gesetzlichen Grundlage.

a)

Nach der ständigen Rechtsprechung des BVerwG steht, dem Personalrat nicht ein im Beschlußverfahren verfolgbares Recht zu, der Dienststelle die Durchführung bestimmter, der Beteiligung unterliegender Maßnahmen zu untersagen oder dienstliche Maßnahmen wegen Verstoßes gegen Beteiligungsrechte rückgängig zu machen. Ein materiell-rechtlicher Unterlassungsanspruch wird vom BVerwG weiterhin verneint, weil die dienstliche Maßnahme selbst, d. h. ihre Durchführung, Unterlassung oder Rückgängigmachung nicht Gegenstand des personalvertretungsrechtlichen Beschlußverfahrens ist. Danach hat der Personalrat lediglich im Innenrechtskreis der organisatorisch aufgegliederten Dienststelle ein Teilhaberecht am verwaltungsinternen Entscheidungsverfahren und kann beim Unterlassen einer Beteiligung ggf. die Nachholung des Mitbestimmungsverfahrens beanspruchen (BVerwG, Beschl. v. 15.3.1995 - 6 P 31.93 -, PersR 1995, 423, 425 m.N.; ebenso Ballerstedt/Schleicher/Faber/Eckinger, Bay PersVG Ar. 81 Rn. 44 ff m. zahlr. N. zum Streitstand). Alternativ besteht in einem solchen Fall eine Pflicht der Dienststelle zur Rückgängigmachung der Maßnahme nur als objektiv-rechtliche Verpflichtung aufgrund des Prinzips der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art. 20 Abs. 3 GG), wenn die Verletzung eines Mitbestimmungsrechts rechtskräftig festgestellt ist (BVerwG, Beschl. v. 16.9.1994 - 6 P 32.92 -, PersR 1995, 16; OVG NW, Beschl. v. 8.5.1995 - 1 A 194.92 PVL -, PersR 1995, 305).

Dieser Ausschluß eines auf die dienstliche Maßnahme selbst bezogenen Unterlassungsanspruchs des Personalrats hat durch die strikte Begrenzung der Mitbestimmung auf den innerdienstlichen Bereich im Beschluß des BVerfG vom 24. Mai 1995 (2 BvF 1/92 -, PersR 1995, 483) verstärktes Gewicht gewohnen.

b)

Im Hinblick auf diese Rechtsprechung des BVerfG und des BVerwG bestehen erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken gegen § 63 Nds. PersVG, soweit diese Vorschrift i. V. m. § 83 Abs. 1 Nr. 5 Nds. PersVG dem Personalrat allgemein einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Unterlassung und Rückgängigmachung dienstlicher Maßnahmen einräumt.

Diese Bedenken bedürfen im vorliegenden Fall indessen keiner Vertiefung und keiner Vorlage gemäß Art. 100 Abs. 1 GG, Art. 54 Nr. 4 NV, weil § 63 Nds. PersVG entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts hier aufgrund der Eigenart der in Rede stehenden Maßnahme nicht anwendbar ist. Denn § 63 Nds. PersVG setzt eine Vollzugs fähige und der Rückabwicklung zugängliche Maßnahme voraus. Daran fehlt es indessen bei korrigierenden Herabgruppierungen oder Fallgruppenwechseln. Denn dies sind nach st. Rspr. nicht konstitutiv wirkende Maßnahmen, sondern rein gedankliche Vorgänge, Akte der Rechtsanwendung. Die Eingruppierung ist demgemäß eine Beurteilung, die der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer schuldet, und besteht in der Klärung der Rechtsfrage, welchen Tätigkeitsmerkmalen die vom Arbeitnehmer zu verrichtende Tätigkeit entspricht. Sie ist also nicht ein Akt rechtlicher Gestaltung, sondern die Anwendung strikter Regeln und folgt unmittelbar aus dem Tarifvertrag ("Tarifautomatik"). Die Mitbestimmung des Personalrats besteht somit als Mitbeurteilungsrecht nur in einer an dieselben rechtlichen Vorgaben gebundenen Kontrolle der Richtigkeit der beabsichtigten Eingruppierung (BVerwG 15.2.1988 - 6 P 21.85 -, PersV 1988, 403; 14.6.1995 - 6 P 43.93 -, PersR 1995, 428).

Daraus ergibt sich zugleich, daß der Personalrat aufgrund der Tarifautomatik nicht die Aufhebung einer bestimmten, von ihm für falsch gehaltenen Eingruppierung verlangen kann, sondern nur die Durchführung eines Beteiligungsverfahrens (BAG, Beschluß v. 3.5.1994 - 1 ABR 58/93 -, ZfPR 1994, 163 LS; Dembowski/Ladwig/Sellmann, a.a.O., Rn. 115). Ebenso ist bei einer korrigierenden Herabgruppierung die Ausübung des Mitbestimmungsrechts nach der Rechtsprechung des BAG nicht Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Minderung des Vergütungsanspruchs des betroffenen Arbeitnehmers (Urteil v. 30.5.1992 - 4 AZR 74/90 -, PersR 1990, 270; Urteil v. 26.8.1992 - 4 AZR 210/92 -, PersR 1993, 132; Dembowski/Ladwig/Sellmann, a.a.O., Rn. 131). Der Vergütungsanspruch folgt vielmehr allein aus der zutreffenden Eingruppierung nach dem mit unmittelbarer und zwingender Wirkung geltenden Tarif recht und ist von dem Mitbestimmungsrecht des Personalrats unabhängig. Mit dieser arbeitsrechtlichen Lage sowie der Kompetenz der Arbeitsgerichte (vgl. dazu Bieler/Müller-Fritzsche/Spohn, Nds. PersVG, 6. Aufl., § 63 Rn. 22) wäre es unvereinbar, den Anwendungsbereich des § 63 Nds. PersVG auch auf Beteiligungsverstöße bei Ein- und Umgruppierungen zu erstrecken.

Auf die Beschwerde der Beteiligten war der angefochtene Beschluß danach teilweise zu ändern.

Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen dafür nicht gegeben sind.