Die Klage ist unbegründet.

Der Beklagte hat der Klägerin zu Recht den Vorsteuerabzug aus dem Erwerb des Grundstücks versagt. Es stellt sich schon die Frage, ob die K.B. Heizung/Sanitär GmbH überhaupt wirksam auf die Steuerbefreiung des von ihr an die Klägerin ausgeführten Grundstücksumsatzes verzichtet hat. Wäre das nicht der Fall, würde die K.B. GmbH die von ihr ausgewiesene Umsatzsteuer nach§ 14 Abs. 2 UStG schulden. In diesem Fall steht dem Leistungsempfänger kein Vorsteuerabzug zu ( Urteil des BFH vom 2. April 1998 V R 34/97, BStBl II 1998, 695; vom 10. Mai 1999 V B 1/99, BFH/NV 1999, 1526). Da Personenidentität zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und dem der K.B. Heizung/Sanitär GmbH besteht und die K.B. GmbH die von ihr ausgewiesene Umsatzsteuer bis heute nicht an das Finanzamt abgeführt hat, kommt möglicherweise ein Mißbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten (§ 42 AO) in Betracht mit dem Ziel, der Klägerin den Vorsteuerabzug zu eröffnen, ohne andererseits die Umsatzsteuern seitens der K.B. Heizung/Sanitär GmbH zu entrichten. Der Senat hat den Sachverhalt daraufhin nicht näher untersucht. Insbesondere hat er den Geschäftsführer der Klägerin hierzu nicht befragen können, weil er der mündlichen Verhandlung ferngeblieben ist. Der Senat hat die Frage aber auch offenlassen können, weil die Klage jedenfalls aus den folgenden Gründen unbegründet ist.

Der Klägerin steht der Vorsteuerabzug aus dem Erwerb der Immobilie gemäß § 15 Abs. 2 Nr. 1 UStG nicht zu. Danach ist vom Vorsteuerabzug u.a. ausgeschlossen die Steuer für Lieferungen und sonstige Leistungen, die der Unternehmer zur Ausführung steuerfreier Umsätze verwendet. Dabei kommt es auf die tatsächliche erstmalige Verwendung, nicht auf die beabsichtigte Verwendung an (Urteile des EuGH vom 6. April 1995 in der Rs C-4/94, EuGHE 1995, I-983, 1001 ff, Rz. 19 und 24; vom BFH vom 15. September 1994 V R 12/93, BStBl II 1995, 88; vom 30. November 1989 V R 85/84, BStBl II 1990, 345; Wagner in Sölch/Ringleb/List, UStG, § 15 Rz. 249; Cissee in Bunjes/Geist, UStG, 6. Auflage,§ 15 Rz. 63). Das Grundstück wird von der Klägerin durch die Vermietung an Mieter zu Wohnzwecken genutzt. Hierbei handelt es sich um nach § 4 Nr. 12 Buchstabe a UStG steuerfreie Umsätze. Die von der Klägerin vorgetragene geplante steuerpflichtige Veräußerung des Grundstücks ist für den Ausschluß des Vorsteuerabzugs demgegenüber unerheblich. Auch die sich aus§ 571 Abs. 1 BGB ergebende rechtliche Verpflichtung der Klägerin zur Fortführung der bestehenden Mietverträgeändert nichts an der tatsächlichen Nutzung des Grundstücks.

Dieses Ergebnis steht nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des EuGH zum sog. erfolglosen Unternehmer. Danach steht das Fehlen von Ausgangsumsätzen der Annahme der Unternehmereigenschaft und der Berechtigung zum Vorsteuerabzug nicht entgegen (EuGH Urteile vom 29. Februar 1996 Rs C-110/94, BStBl II 1996, 655; vom 15. Januar 1998 Rs C-37/95, UR 1998, 149). Insoweit hängt zwar die Berechtigung zum Vorsteuerabzug von nur beabsichtigten, nicht aber tatsächlich ausgeführten Umsätzen ab. Die Voraussetzungen dieser Rechtsprechung liegen bei der Klägerin aber nicht vor, weil sie tatsächlich Umsätze ausgeführt hat. Bei der tatsächlichen Ausführung von Umsätzen ist für die Berücksichtigung fiktiver Umsätze kein Raum. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Rechtsprechung des EuGH.

Die Klägerin hat auch nicht wirksam gemäß § 9 Abs. 1 UStG auf die Steuerbefreiung ihrer Umsätze verzichtet. Die Option zur Steuerpflicht setzt eine in sich widerspruchsfreie Optionserklärung voraus. Regelmäßig erfolgt diese durch Ausweis der Umsatzsteuer in Rechnungen an die Leistungsempfänger und Anmeldung der Umsätze als steuerpflichtig; sie kann aber auch durch ausdrückliche Erklärung gegenüber dem Finanzamt oder durch schlüssiges Verhalten erklärt werden. Aus den Akten ist weder erkennbar, ob die Klägerin ihre Vermietungsumsätze der Umsatzsteuer unterworfen hat noch ob sie den Mietern die Umsatzsteuer gesondert in Rechnung gestellt hat. Der Beklagte hat die Klägerin im Einspruchsverfahren mit Schreiben vom 3. Juni 1998 aufgefordert, die von ihr behauptete Versteuerung ihrer Vermietungsumsätze zu dokumentieren. Die Klägerin ist dieser Aufforderung nicht nachgekommen. Auch im Klageverfahren hat nicht geklärt werden können, ob in den von der Klägerin erklärten Erlösen in Höhe von 36.679,00 DM Mieteinnahmen enthalten gewesen sind. Insbesondere hat die Klägerin trotz entsprechender Aufforderung durch den Senat die Mietverträge nicht vorgelegt. Die Klägerin trägt die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des Vorsteuerabzugs. Hierzu gehört bei steuerfreien Verwendungsumsätzen auch das Vorliegen einer wirksamen Verzichtserklärung.

Die Klägerin hat aber auch gar nicht wirksam auf die Steuerbefreiung ihrer Vermietungsumsätze verzichten können. Gemäß § 9 Abs. 2 UStG in der im Streitjahr geltenden Fassung ist der Verzicht auf die Steuerbefreiung von Vermietungsumsätzen i.S.d. § 4 Nr. 12 Buchstabe a UStG nur zulässig, soweit der Leistungsempfänger das Grundstück ausschließlich für Umsätze verwendet oder zu verwenden beabsichtigt, die den Vorsteuerabzug nicht ausschließen. Die Mieter der Klägerin nutzen die Wohneinheiten aber zu Wohnzwecken und damit gerade nicht zur Ausführung von Umsätzen, die den Vorsteuerabzug nicht ausschließen. Die Verwendungsabsicht der Klägerin ist im Rahmen des§ 9 Abs. 2 UStG ohne Belang; entscheidend ist die Verwendungsabsicht der Leistungsempfänger, also der Mieter.

Auf § 27 Abs. 2 UStG kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg berufen. Danach ist § 9 Abs. 2 UStG in der Fassung des Gesetzes zur Bekämpfung des Mißbrauchs und zur Bereinigung des Steuerrechts StMBG- (BGBl I 1993, 2310) u.a. nicht anzuwenden, wenn das auf dem Grundstück errichtete Gebäude Wohnzecken dient oder zu dienen bestimmt ist und vor dem 1. April 1985 fertiggestellt ist und wenn mit der Errichtung des Gebäudes vor dem 1. Juni 1984 begonnen worden ist. Diese Regelung betrifft nur die Errichtung von Gebäuden, nicht aber den Erwerb von Grundstücken mit aufstehenden Gebäuden. Diese Auslegung ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus dem Gesetzeswortlaut, erschließt sich aber aus dem Willen des Gesetzgebers. Mit der in § 27 Abs. 2 UStG getroffenen Regelung hat der Gesetzgeber das Ziel verfolgt, dem Unternehmer die Möglichkeit zu geben, sich mit seinen Dispositionen auf die neue Rechtslage einzurichten (BT-Drs. 12/5630, S. 89). Diese Vertrauensschutzfunktion des § 27 Abs. 2 UStG kommt bei einem nach Eintritt der Gesetzesänderung vorgenommen Erwerb einer Immobilie nicht zum tragen, weil der Unternehmer in diesem Fall die aktuelle Rechtslage in seiner Kalkulation berücksichtigen kann.

Der Klägerin steht der in Anspruch genommene Vorsteuerabzug auch nicht teilweise zu. Sie trägt zwar vor, die drei Gebäude lediglich zu 60 v.H. an Nichtunternehmer vermietet zu haben. Diese angeblich nur teilweise Nutzung ist aber durch nichts belegt. Den Aufforderungen des Senats vom 24. August 2000 und vom 13. Oktober 2000, sämtliche Mietverträge über das Grundstück vorzulegen, ist die Klägerin nicht nachgekommen. Die Klägerin trägt die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des Vorsteuerabzugs. Dazu gehören bei optionsfähigen Umsätzen auch die Voraussetzungen einer wirksamen Option zur Steuerpflicht.

Die Behauptung der Klägerin, sie plane, das Grundstück steuerpflichtig zu veräußern, führt ebenfalls nicht zum Klageerfolg. Eine solche Absicht könnte ohnehin umsatzsteuerliche Bedeutung nur für einen nicht bereits zur Ausführung von Ausschlußumsätzen verwendeten Teil des Grundstücks entfalten. Ein solcher Grundstücksteil ist von der Klägerin aus den soeben genannten Gründen aber nicht konkret dargelegt worden. Davon abgesehen ist auch die von der Klägerin behauptete Verkaufsabsicht durch nichts dokumentiert. Die Klägerin behauptet seit nunmehr nahezu drei Jahren, das Grundstück steuerpflichtig veräußern zu wollen. Irgendwelche nach Außen erkennbaren Anzeichen dieser Absicht (Zeitungsinserate, Beauftragung eines Maklers, Schriftwechsel mit Interessenten) sind weder aus den Akten erkennbar noch von der Klägerin vorgetragen. Es sind auch keine Gründe dafür erkennbar, weshalb die von der Klägerin behauptete Absicht nicht zu derartigen Aktivitäten geführt hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.