II.

Der Antrag ist begründet.

Die Aussetzung der Vollziehung soll gemäß § 69 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit Abs. 3 Satz 1 2. Halbsatz Finanzgerichtsordnung - FGO - erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes bestehen, wenn bei summarischer Prüfung des angefochtenen Verwaltungsaktes neben für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umstände gewichtige, gegen die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes sprechende Gründe zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung von Rechtsfragen oder Unklarheiten in der Beurteilung von Tatsachen bewirken (vgl. Beschlüsse des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 10. Februar 1984 III B 40/83, BStBl II 1984, 454 und vom 30. Dezember 1996 I B 61/96, BStBl II 1997, 466).

Nach der im Aussetzungsverfahren gebotenen summarischen Prüfung bestehen erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Umsatzsteuerbescheides. Der vom Antragsteller geltend gemachte Vorsteuerabzug kann nicht über die Anwendung der Regelungen über den Eigenverbrauch korrigiert werden.

Der Vorsteuerabzug setzt regelmäßig u.a. voraus, dass derjenige, der den Vorsteuerabzug aus Lieferungen oder sonstigen Leistungen geltend macht, Unternehmer ist (§ 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG). Die Voraussetzungen der Unternehmereigenschaft regelt§ 2 Abs. 1 Satz 1 UStG. Danach ist Unternehmer, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Es genügt die Absicht zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen. Die Absicht, Gewinn zu erzielen, ist nicht erforderlich (§ 2 Abs. 1 S. 3 UStG). Auf die ertragsteuerliche Abgrenzungsproblematik, ob jemand über eine längere Periode hin Gewinne oder Verluste macht, kommt es bei der Bestimmung der Unternehmereigenschaft nicht an.

Der Antragsteller ist Unternehmer, weil er mit dem Handel von Schmuck und Silberwaren eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt (§ 2 Abs. 1 Satz 1 UStG). Hiervon kann jedenfalls im Aussetzungsverfahren aufgrund der vorgelegten Gewinn- und Verlustrechnung ausgegangen werden, weil der Antragsteller Umsätze erklärt hat und die Ausgaben auf eine gewerbliche Tätigkeit schließen lassen. Soweit der Antragsteller die Auflagen des Gerichts mit Verfügung vom 23. September 1999 zurÜberprüfung seiner tatsächlich ausgeübten Tätigkeit nicht erfüllt hat, bleibt dem Hauptverfahren die abschließende Prüfung der Unternehmereigenschaft des Antragstellers vorbehalten, da der Sachverhalt insofern auf Grund der fehlenden Angaben des Antragstellers nicht hinreichend aufgeklärt ist.

Ob hingegen die Voraussetzung für die Anwendung des Eigenverbrauchs nach § 1 Abs. 1 Nr. 2c UStG vorliegen, ist in erheblichem Maße zweifelhaft. Zwar liegt Eigenverbrauch ab 1. Januar 1990 auch vor, soweit die Aufwendungen ertragsteuerlich unter das Abzugsverbot des § 12 Abs. 1 Einkommensteuergesetz (EStG) fallen. Das Tatbestandsmerkmal der "Liebhaberei" ist in § 12 Nr. 1 EStG jedoch nicht genannt. Es handelt sich hierbei vielmehr um von der Rechtsprechung unter ertragsteuerlichen Gesichtspunkten ermittelte Kriterien (vgl. BFH, Urteil vom 21. Januar 1999 IV R 27/97, BFHE 188, 27, BStBl II 1999, 638; BFH, Beschluss des Großen Senats vom 25. Juni 1984, GrS 4/82, BFHE 141, 405, BStBl II 1984, 751). Diese können nicht ohne weiteres umsatzsteuerrechtlichübernommen werden, weil das Ertragsteuerrecht und das Umsatzsteuerrecht auf grundsätzlich verschiedenen Grundlagen beruhen und verschiedene Zielrichtungen haben. Während das Einkommensteuerrecht an die Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen anknüpft (vgl. Ruppe, in: Hermann/Heuer/Raupach, Einf. EStG Anm. 541 und HHR/Raupach/ Schencking, § 2 EStG Anm. 371), sieht das Umsatzsteuerrecht als reine Verkehrssteuer (vgl. Plückebaum/Malitzky, Einl. B II, 37) von dieser individuellen Besteuerungsvoraussetzung gerade ab. Gemeinschaftsrechtlich unterliegt das Umsatzsteuerrecht dem Neutralitätsgebot (vgl. Dziadkowski, Das Neutralitätsprinzip als Basis der Mehrwertsteuerbesteuerung in Europa, DStZ 1999, 625 (626); EuGH, Urteil vom 11.06.1998 Rs C-283/95, EuGHE 1998 I-3369; Urteil vom 28.05.1998 Rs C-3/97, EuGHE 1998 I-3257). Umsatzsteuerrechtlich sind daher folgende Besonderheiten zu berücksichtigen:

Die Erweiterung des Aufwendungseigenverbrauchs um den Tatbestand des Abzugsverbots des § 12 Nr. 1 EStG ist durch das Wohnungsbauförderungsgesetz vom 22. Dezember 1989 (BGBl I 1989, 2408, BStBl I 1989, 505) in das Umsatzsteuergesetz aufgenommen worden. Die Erweiterung ist eine steuersystematisch problematische und gemeinschaftsrechtlich unzulässige Reaktion des Gesetzgebers auf die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes (vgl. hierzu im Einzelnen Klenk, in: Sölch-Ringleb-List, Umsatzsteuer, § 1 Rdn. 442). Der Gesetzgeber hat in seinen Gründen darauf hingewiesen, dass Zweck der Regelung sei, auf Ausgaben, die wegen ihrer untrennbaren Verknüpfung mit der Lebensführung oder der wirtschaftlichen oder gesellschaftlichen Stellung des Unternehmers einkommensteuerlich insgesamt nicht abzugsfähige Ausgaben darstellen, auch Umsatzsteuer zu zahlen sei und damit im Sinne der allgemeinen Verbrauchsbesteuerung eine Besteuerungslücke geschlossen werde. Dabei hat der Gesetzgeber im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zwar gesehen, dass eine solche Regelung grundsätzlich über eine Versagung des Vorsteuerabzuges hätte erfolgen müssen. Gleichwohl hat er gesetzestechnisch die Korrektur über die Besteuerung als Repräsentationseigenverbrauch und nicht über eine Versagung des Vorsteuerabzugs vorgenommen und diese mit "steuertechnischen Schwierigkeiten" begründet (BT-Drucks. 11/2157 S. 189).

Demgegenüber erlauben die "steuertechnischen Schwierigkeiten" es dem nationalen Gesetzgeber nicht, Umsatzsteuertatbestände zu schaffen, die in der 6. EG-Richtlinie nicht angelegt sind. Denn im Ergebnis handelt es sich dabei um eine verdeckte Umgehung der aus Artikel 17 der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern - Gemeinsames Mehrwertsteuersystem: einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage (6. EG-Richtlinie) folgenden Abzugsfähigkeit aller Vorsteuern. Vorsteuerabzugsbeschränkungen sind in Abweichung von den Vorgaben in Art. 17 Abs. 1 bis 5 der 6. EG-Richtlinie durch die einzelnen Mitgliedstaaten aber nur insoweit zulässig, als sie bereits vor Inkrafttreten der 6. EG-Richtlinie vorgesehen waren (Art. 17 Abs. 6 2. Absatz 6. EG-Richtlinie). Nachträgliche Einschränkungen sind unzulässig. Denn das in Art. 17 ff der 6. EG-Richtlinie geregelte Recht auf Vorsteuerabzug ist integraler Bestandteil des Mechanismus der Mehrwertsteuer und kann grundsätzlich nicht eingeschränkt werden (EuGH, Urteil vom 06.07.1995 C-62/93, UR 1995, 404 ff). Es fehlt insofern jede Vorschrift, die den Mitgliedsstaaten Einschränkungen gestatten würde (EuGH, Urteil vom 21.09.1988 50/87, EuGHE 1988, 4797 ff, UR 1990, 152). Sie wären nur unter den Voraussetzungen des Art. 27 Abs. 1 der 6. EG-Richtlinie zulässig (vgl. EuGH, Urteil vom 19.09.2000, verb. Rs. C-177/99 - Ampafrance SA/Directeur des services fiscaux de Maine-et-Loire u.a., IStR 2000, 655ff).

Die Besteuerung der Aufwendungen für die Lebensführung ist deshalb gemeinschaftsrechtswidrig, soweit sie im Ergebnis über einen Vorsteuerausschluss gemäß Art. 17 Abs. 2 der 6. EG-Richtlinie hinausgeht. Insoweit kann sich der Steuerpflichtige auf das Gemeinschaftsrecht berufen. Soweit danach die Unternehmereigenschaft des Antragstellers feststeht und es sich um einen Bezug für das Unternehmen handelt, ist er befugt, alle Vorsteuern aus Kosten von der von ihm geschuldeten Umsatzsteuer abzuziehen, die Eingang in seine steuerpflichtigen Umsätze gefunden haben. Denn das gemeinsame Mehrwertsteuersystem gewährleistet, dass alle wirtschaftlichen Tätigkeiten, sofern sie der Mehrwertsteuer unterliegen, unabhängig von ihrem Zweck und ihrem Ergebnis in völlig neutraler Weise steuerlich belastet werden. Der Unternehmer soll durch die Regelung über den Vorsteuerabzug vollständig von der im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit geschuldeten und entrichteten Umsatzsteuer entlastet werden (Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 14. Februar 1985 - Rompelmann - SLG 1985, 655 = UR 1985, 201). Daraus folgt, dass der Gesetzgeber mit der Erweiterung des Eigenverbrauchstatbestandes durch die Aufnahme des § 12 Nr. 1 EStG in § 1 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c UStG 1980 i.d.F. von Art. 7 Nr. 1 des Gesetzes zur steuerlichen Förderung des Wohnungsbaus und zur Ergänzung des Steuerreformgesetzes 1990 vom 22. Dezember 1989 den Vorsteuerabzug nicht korrigieren konnte, für den ein Vorsteuerabzug zwingend zulässig ist.

Dieser Rechtsauffassung folgt mittlerweile auch der Bundesminister der Finanzen (BMF). Nach seinem Schreiben vom 14.07.2000 (Aktenzeichen IV D 1 - S 7303 a - 5/00; DStR 2000, 1264) fallen Aufwendungen im Zusammenhang mit einer ertragsteuerlichen Liebhaberei nicht unter das Abzugsverbot des § 12 Nr. 1 EStG, sondern sind bereits aus den übergeordneten Gesichtspunkten des § 2 EStG ertragsteuerlich unbeachtlich. Umsatzsteuerrechtlich wird daraus der Schluss gezogen, dass Kosten im Zusammenhang mit einem sogenannten Liebhabereibetrieb keine Steuer auf den Eigenverbrauch nach § 1 Abs. 1 Nr. 2c UStG begründet.

Die Voraussetzungen für eine Berechnung der Steuer auf den Eigenverbrauch nach § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1-4, 7 EStG liegen ebenfalls nicht vor. Bei Unternehmern wie dem Antragsteller, für den § 4 Abs. 5 EStG ertragsteuerlich keine Bedeutung hat, weil er keinen Gewinn zu ermitteln hat, ist für Umsatzsteuerzwecke darauf abzustellen, ob die Aufwendungen ihrer Art nach unter das Abzugsverbot des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1-4 und Nr. 7 EStG fallen. Dies gilt nach dem Schreiben des BMF (a.a.O.) auch für sogenannte Liebhabereibetriebe. Anhaltspunkte, wonach Aufwendungen für den Juwelierbetrieb des Antragstellers ihrer Art nach unter das genannte Abzugsverbot fallen, sind nicht ersichtlich. Danach ist eine Rechtsgrundlage zur Berechnung einer Steuer auf den Eigenverbrauch ebenfalls nicht gegeben mit der Folge, dass die insofern von dem Antragsgegner festgesetzte Umsatzsteuer von der Vollziehung auszusetzen ist.