Die Beteiligten streiten um die steuerliche Abzugsfähigkeit einer Abfindung.

Der Kläger betrieb im Streitjahr die L.- Apotheke auf einem ihm gehörenden Grundstück in D. Er ist seit 1964 verheiratet und hat seine Ehefrau im Juni 1974 als approbierte Apothekerin eingestellt. Mit Schreiben vom 31.12.1994 kündigte der Kläger das Ehegatten-Arbeitsverhältnis zum 31.08.1995 vorsorglich. In dem Kündigungsschreiben wies der Kläger darauf hin, dass er beabsichtige, die Apotheke im Laufe des Jahres 1995 zu veräußern. Sollte die Apotheke zu einem späteren Zeitpunkt veräußert werden, sollte sich das Arbeitsverhältnis entsprechend verlängern und die Kündigung als zu diesem Zeitpunkt als ausgesprochen gelten. Des weiteren verpflichtete sich der Kläger gegenüber seiner Ehefrau mit Rücksicht auf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses ihr eine Abfindung zu zahlen. Ausmaß und Zahlung der Abfindung würden gesondert vereinbart. Wegen des genauen Inhalts des Kündigungsschreibens wird auf Bl. ... der Bp-Arbeitsakte verwiesen. Mit notarieller Urkunde vom 07.06.1995 veräußerte der Kläger das Grundstück an Frau S. zu einem Kaufpreis von ... DM. Als Übergabetermin war der 01.09.1995 vereinbart. In derselben notariellen Urkunde verkaufte der Kläger die Apotheke an den Ehemann der Grundstückskäuferin zu einem Kaufpreis von ... DM zuzüglich des Betrages für das Warenlager. Gemäß § 5 des Apothekenkaufvertrages verpflichtete sich der Käufer, gemäß § 613a BGB in sämtliche bestehenden Dienstverträge mit Ausnahme des Dienstvertrages des Klägers mit seiner Ehefrau, für dessen Beendigung der Kläger zum Übergabezeitpunkt Sorge tragen sollte einzutreten. Wegen des genauen Inhalts des Kaufvertrages wird auf Bl. . Bp-Arbeitsakte verwiesen. Ende 1995 überwies der Kläger 145. 000 DM als Abfindung auf das Konto seiner Ehefrau. Bereits im September 1993 hatte der Kläger gemeinsam mit seiner Ehefrau ein Grundstück in G. zu einem Gesamtkaufpreis von 1.636. 468 DM erworben und dort eine Eigentumswohnung errichtet. Der Kläger, der seit dem 01.08.1995 Rentenbezüge erhält, ist dort am 1.8.1995 mit seiner Ehefrau eingezogen.

Anläßlich einer in 1997 durchgeführten Außenprüfung ließ der Prüfer die gezahlte Abfindung nicht zum Betriebsausgabenabzug zu. Der Prüfer ging davon aus, dass die Auflösung des Arbeitsverhältnisses aufgrund des 1993 in G. erworbenen Grundstücks privat veranlaßt gewesen sei und dass ein Erwerber des Betriebes nach § 613a BGB zur Übernahme des Arbeitsverhältnisses verpflichtet gewesen wäre. Das beklagte FA folgte dem Prüfer und erließ für das Streitjahr einen entsprechend geänderten Gewerbesteuermessbescheid. Den hiergegen erhobenen Einspruch begründete der Kläger damit, dass die Abfindung nach der Rechtsprechung zum Kündigungsschutzgesetz (K SchG) berechnet und daher angemessen sei. Die Abfindungszahlung sei auch eindeutig vereinbart worden und ernsthaft gewollt gewesen. Dies zeige die anschließende Handhabung. Der im September 1995 vollzogene Umzug nach G. habe mit der Abfindungszahlung nichts zu tun. Der Kläger und seine Ehefrau besitzen seit Jahrzehnten Grundstücke/Eigentumswohnungen in G. Zudem hätten die Eheleute in 1993 noch nicht gewußt, wie das Grundstück später genutzt werden sollte. Insbesondere sei auch eine Vermietung der Eigentumswohnung in Betracht gekommen. Da überdies Ende 1994 noch kein Pächter bzw. Erwerber der Apotheke vorhanden gewesen sei, könne der Kauf in 1993 nicht dahingehend interpretiert werden, dass schon damals geplant gewesen sei, im Streitjahr nach G. umzuziehen.

Das FA wies den Einspruch als unbegründet zurück. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.08.1995 sei gemäß § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB unwirksam gewesen. Dem stehe nicht entgegen, dass im Zeitpunkt der Kündigung am 31.12.1994 weder ein Erwerber der Apotheke vorhanden gewesen sei, noch abzusehen gewesen sei, dass ein solcher die Übernahme des Dienstverhältnisses mit der Ehefrau ablehnen und damit den Verkauf in Frage stellen würde. Für die Anwendung des § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB müsse der Betriebsübergang nicht der alleinige Beweggrund sein. Es genüge, wenn er für die Kündigung wesentlich mitbestimmend sei. Insoweit sei auch eine Kündigung unwirksam, mit der ein beabsichtigter Betriebsübergang nur vorbereitet werden solle. Aus dem Kündigungsschreiben vom 31.12.1994 sei eindeutig erkennbar, dass die Betriebsveräußerung für die Aussprache der Kündigung maßgeblich gewesen sei. Hierfür sprächen die vom Kläger selbst angeführten Gründe, wonach seine Ehefrau aufgrund ihrer hohen Gehaltsforderungen, ihres Alters und ihrer besonders hochwertigen Tätigkeit von einem potenziellen Erwerber nicht übernommen worden wäre und deshalb vor der Veräußerung der Apotheke gekündigt worden sei. Nach alledem sei die Kündigung somit wegen des Betriebsübergangs erfolgt und demzufolge nach § 613a in Verbindung mit § 134 BGB nichtig.

Auf eine Kündigung, die bereits aus anderen als den in § 1 Abs. 2 und 3 KSchG bezeichneten Gründen rechtsunwirksam sei, fänden gemäß § 13 Abs. 3 KSchG die übrigen Vorschriften des 1. Abschnittes des KSchG keine Anwendung. Da auf das Arbeitsverhältnis das KSchG dem Grunde nach anwendbar sei und es sich bei der Kündigung um eine aus anderen Gründen rechtsunwirksame Kündigung gehandelt habe, sei das KSchG somit auf die streitige Kündigung nicht anwendbar. Demzufolge habe es keiner Abfindungszahlung nach § 10 KSchG bedurft. Wegen der generellen Unwirksamkeit einer Kündigung aus Anlass des Betriebsübergangs könne der Arbeitgeber das Ausscheiden eines Arbeitnehmers auch nicht nach §§ 9 , 10 KSchG gegen Zahlung einer Abfindung erzwingen.

Hiergegen richtet sich die vorliegende Klage, mit der der Kläger sein bisheriges Begehren weiterverfolgt. Ergänzend trägt er folgendes vor: Er der Kläger habe bereits in 1994 beabsichtigt, seine Apotheke zu verkaufen. Hierbei sei ihm bewußt gewesen, dass er die Verkaufschancen erhöhen würde, wenn keine weitere approbierte Apothekerin als Angestellte dort arbeitete und von dem Käufer übernommen werden mußte. Da seine Ehefrau von sich aus nicht bereit gewesen sei zu kündigen oder eine Kündigung hinzunehmen, sei die Abfindungssumme als Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes vereinbart worden, der ihr schließlich ein Einkommen von über 100. 000 DM jährlich gesichert habe. Die Vereinbarung sei für den Kläger zwingend notwendig gewesen, da er mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt habe und daher das KSchG anwendbar gewesen sei. Ohne eine Kündigung wäre die Ehefrau mit ihm nicht nach G. gezogen, da sie sämtliche Freunde in D. hatte und in ihrer Arbeit als Apothekerin aufging.

Nach der Rechtsprechung des BFH komme es nicht darauf an, auf welcher Rechtsgrundlage die Zahlung der Abfindung beruhe. Auch Abfindungen, auf die der Arbeitnehmer ohne Abfindungsvereinbarung keinen Rechtsanspruch hätte, seien steuerfrei. Demzufolge sei es nicht einmal Voraussetzung, dass der Ehefrau die Abfindung nach dem KSchG auch zugestanden habe. Die Zahlungsverpflichtung sei eindeutig vereinbart und ernsthaft gewollt gewesen und vom Kläger auch durchgeführt worden. Er hätte auch familienfremden Arbeitnehmern unter vergleichbaren Verhältnissen eine entsprechende Abfindung gezahlt. Allerdings scheitere ein Fremdvergleich im vorliegenden Fall daran, dass die von der Ehefrau des Klägers ausgeübte Tätigkeit als Angestellte approbierte Apothekerin aufgrund ihres besonderen Engagements mit der Tätigkeit eines fremden angestellten Apothekers nicht vergleichbar sei. Seine Ehefrau habe durch ihren besonderen Einsatz entscheidend dazu beigetragen, dass es überhaupt zu dem letztlich erzielten Veräußerungserlös gekommen sei. Soweit bei einem anzustellenden Fremdvergleich die besonderen Umstände des Einzelfalles nicht gewürdigt werden dürften, laufe dies auf eine unzulässige Typisierung hinaus, die vom Gesetz nicht gewollt sei.

Der Kläger beantragt,

1. den Gewerbeertrag 1995 um die Höhe der Abfindung von 145. 000 DM zu mindern und den Gewerbesteuermessbetrag um ... DM zu ermäßigen.

Das FA beantragt,

1. die Klage abzuweisen.

Es verweist auf seine Ausführungen im Einspruchsbescheid. Bei einem Vertrag zwischen nahen Angehörigen könne von einer betrieblichen Veranlassung grundsätzlich nur ausgegangen werden, wenn vor Beginn des Leistungsaustauschs klare und eindeutige Vereinbarungen in der gesetzlich vorgeschriebenen Form zivilrechtlich wirksam zustande gekommen seien und sowohl der Inhalt als auch die Durchführung des Vereinbarten dem zwischen Fremden Üblichen entspreche. Die im Streitfall ausgesprochene Kündigung sei jedoch gemäß § 613a BGB zivilrechtlich nichtig, das KSchG daher nicht anwendbar. Der zeitliche Zusammenhang zwischen der Kündigung des Dienstverhältnisses, der Fertigstellung der Eigentumswohnung in G. sowie der erstmalige Bezug durch die Eheleute zum 01.08.1995 lege den Schluss nahe, dass der gezahlte Betrag lediglich aus steuerlichen Gründen einvernehmlich als Abfindung bezeichnet worden sei. Verstärkt werde dieser Eindruck dadurch, dass über die Rechtmäßigkeit der fristlosen Kündigung offensichtlich kein Streit herrschte, was gerade deshalb verwundere, da die Ehefrau ohne Kündigung nicht mit ihrem Ehemann nach G. gezogen wäre, da sie sämtliche Freunde in D. hatte und in ihrer Arbeit als Apothekerin aufging. Sämtliche Umstände ließen daher bei verständiger Würdigung darauf schließen, dass die Abfindungszahlung privat veranlaßt gewesen sei. Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf Bl. .. FG-Akte verwiesen.

Die Beteiligten haben übereinstimmend ihr Einverständnis zu einer Entscheidung durch den Berichterstatter (§ 79a Abs. 3, 4 FinanzgerichtsordnungFGO -) erklärt.

Das Gericht hat Beweis erhoben über den Anlass der an die Ehefrau des Klägers gezahlten Abfindung durch Vernehmung der Ehefrau des Klägers als Zeugin. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung verwiesen.