I.

Die Klägerin verlangt Restwerklohn i. H. v. 5.494,66 EUR für Heizungs- und Sanitärarbeiten. Der Beklagte wendet Mängel ein und macht ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe der fünffachen Mangelbeseitigungskosten von 800 EUR geltend.

Das Landgericht hat den Beklagten in Höhe von 800 EUR (einfache Mangelbeseitigungskosten) zur Zahlung Zug um Zug gegen Beseitigung der unstreitig gewordenen Mängel, im Übrigen (4.694,66 EUR) unbedingt verurteilt. Der Beklagte habe auf zahlreiche Nachbesserungsangebote nicht reagiert und keinen Termin zur Mangelbeseitigung genannt. Hierdurch sei er hinsichtlich der Mangelbeseitigung in Annahmeverzug geraten und könne deshalb keinen Druckzuschlag verlangen. Die Einrede des nichterfüllten Vertrages greife nur in Höhe der einfachen Kosten von 800 EUR.

Wegen der Einzelheiten wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich der Beklagte, der ohne nähere Angaben am 19. Januar 2004 3.094,66 EUR an die Klägerin gezahlt hat, mit seiner Berufung. Er bestreitet einen Annahmeverzug und meint, es sei ein Druckzuschlag in Höhe der fünffachen Mangelbeseitigungskosten geboten, insgesamt also 4.000 EUR.

Die Klägerin meint demgegenüber, das Landgericht sei zu nachsichtig gewesen. Unter den gegebenen Umständen stehe dem Beklagten im Einklang mit der h. M. überhaupt keine Einrede nach §§ 320, 322 BGB zu, sodass auch wegen des Teilbetrags von 800 EUR die Verurteilung unbedingt hätte erfolgen müssen, oder, hilfsweise, jedenfalls der Annahmeverzug des Beklagten mit der Mangelbeseitigung festzustellen sei. Dies begehrt die Klägerin mit ihrer Anschlussberufung.

Die Klägerin widerspricht einer Anrechnung der gezahlten 3.094,66 EUR auf die Hauptforderung mit dem Hinweis, zunächst habe eine Anrechnung auf die aufgelaufenen Zinsen und Kosten zu erfolgen.

II.

Im Gegensatz zu der Anschlussberufung der Klägerin bleibt die Berufung des Beklagten ohne Erfolg.

1.

Die Berufung des Beklagten ist unbegründet.

a)

Zunächst bleibt es aus den auch dem Vorbringen des Beklagten im Schriftsatz vom 04. Februar 2004 gegenüber zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils sowie der Hinweisverfügung des Vorsitzenden und des Berichterstatters des Senats vom 29. Januar 2004 dabei, dass der Beklagte mit der Annahme der Mangelbeseitigung betreffend die in erster Instanz streitgegenständlichen Mängel in Annahmeverzug geraten ist. Soweit der Beklagte sich auf seine berufsbedingte häufige Abwesenheit beruft, weshalb er schlecht erreichbar sei, stützt dieser Umstand die Auffassung des Senats, dass es seine Sache gewesen wäre, auf den Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 15. Januar 2003 (Bl. 102 d.A.), mit dem diese vergebliche Bemühungen zur Durchführung der Mangelbeseitigung und einen daraus resultierenden Annahmeverzug des Beklagten reklamiert und gleichzeitig eine letzte Frist bis zum 28. Januar 2003 gesetzt hatte, nunmehr konkrete Terminvorschläge zu unterbreiten, anstatt nur zu antworten, er stehe zur Terminabsprache jederzeit zur Verfügung (Schr. v. 28. Januar 2003, Bl. 105 d.A.) .

Angesichts der bis dahin mangels Mitwirkung des Beklagten vergeblichen Bemühungen der Klägerin, die Mängel zu besichtigen und zu beseitigen sowie des nunmehr erfolgten Eingeständnisses, aus beruflichen Gründen häufig abwesend und deshalb schwer erreichbar zu sein, kann die Aussage vom 28. Januar 2003, für eine Terminsabsprache jederzeit zur Verfügung zu stehen, nur als "Lippenbekenntnis" gewertet werden, nicht aber als ein ernsthaftes Bemühen zur Mitwirkung.

b)

Ausgehend vom Annahmeverzug des Beklagten mit der Mangelbeseitigung ist dem Landgericht beizupflichten, dass ein Druckzuschlag nicht in Betracht kommt, sodass gemäß §§ 320 Abs. 1, 322 Abs. 1 BGB nur der einfache Betrag der Mangelbeseitigungskosten vom Restwerklohn zurückbehalten werden kann.

aa)

In der Rechtsprechung der Obergerichte sowie der Kommentarliteratur ist streitig, ob bei Annahmeverzug des Auftraggebers mit der Mangelbeseitigung die Geltendmachung der Einrede des nichterfüllten Vertrages unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben nicht ohnehin ausgeschlossen ist (vgl. OLG Köln BauR 1977, 275 und NJWRR 1996,499; Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., § 13 VOB/B, Rn. 600; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl., Rn. 2531, mit ausführl. Lit. u. Rspr.Nachw.; vgl. auch Siegburg BauR 1992, 419, 422 f.).

Der Bundesgerichtshof hat wegen eines fälligen Auflassungsanspruchs, dem gegenüber wegen einer Darlehensforderung ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB geltend gemacht wurde, ausgeführt, ein Annahmeverzug stehe einer Zug-um-Zug-Verurteilung nicht entgegen, sondern gäbe dem Kläger nach § 274 Abs. 2 BGB nur die Befugnis, aus dem Urteil ohne Bewirkung der eigenen Leistung die Zwangsvollstreckung zu betreiben (BGH NJW 1992, 556 = MDR 1992, 254). Auch in einer Entscheidung zu § 322 Abs. 2 BGB geht der Bundesgerichtshof davon aus, dass der Annahmeverzug hinsichtlich der Mängelbeseitigung nur dazu führt, dass der Gläubiger seinen Anspruch ohne Bewirkung der ihm obliegenden Leistung im Wege der Zwangsvollstreckung durchsetzen kann (BGH NJW 2002, 1262).

Der Senat schließt sich der Auffassung des Bundesgerichtshofs an. Denn es kann nicht zweifelhaft sein, dass der Auftraggeber seine materiellen Gewährleistungsrechte behält, auch wenn er sich mit der Annahme der Mangelbeseitigung im Verzug befindet. Vor diesem Hintergrund spricht nichts dagegen, ihm die Einrede des nichterfüllten Vertrages trotz seines eigenen treuwidrigen Verhaltens zu erhalten. Denn den Belangen des Auftragnehmers wird dadurch ausreichend Rechnung getragen, dass er in der Zwangsvollstreckung, wie vom Bundesgerichtshof ausgeführt, seinen Werklohnanspruch ohne Bewirkung der ihm auf Grund der Zug-um-Zug-Verurteilung obliegenden Leistung ohne weiteres durchsetzen kann (§ 322 Abs. 3, § 274 Abs. 2 BGB i.V.m. § 756 Abs. 1 ZPO).

bb)

Es stellt sich dann noch die Frage, in welcher Höhe im Falle des Annahmeverzugs die Einrede des nichterfüllten Vertrages nach § 320 Abs. 1 BGB die Zurückbehaltung des Restwerklohns rechtfertigt. Grundsätzlich ist anerkannt und inzwischen auch in § 641 Abs. 3 BGB n.F. gesetzlich geregelt, dass mindestens das Dreifache der für die Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten vom Werklohn zurückgehalten werden kann. Dies kann jedoch ausnahmsweise dann nicht gelten, wenn sich der Auftraggeber, der die Mangelbeseitigung verlangen kann, mit ihrer Entgegennahme in Annahmeverzug befindet. Denn die Zurückbehaltung des so genannten Druckzuschlags, also des über die einfachen Kosten der Mangelbeseitigung hinausgehenden Teils des Werklohns, soll den Werkunternehmer anhalten, die Mangelbeseitigung auch tatsächlich vorzunehmen. Dürfte der Besteller nur die einfachen Mangelbeseitigungskosten vom Werklohn zurückhalten, würde der Werkunternehmer allzu oft auf den Restwerklohn verzichten, weil der Aufwand der Mängelbeseitigung den durch diese verdienten Restwerklohn weit gehend aufzehren würde. Der Besteller müsste dann einen Drittunternehmer zur Mängelbeseitigung einschalten mit dem Risiko, dass die hierdurch tatsächlich entstehenden Kosten von dem zurückbehaltenen Restwerklohn nicht voll abgedeckt sind.

Dieses Risiko sowie die mit der Einschaltung eines Drittunternehmens zur Instandsetzung eines fremden Gewerks erfahrungsgemäß verbundenen Schwierigkeiten (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 2526) muss aber derjenige in Kauf nehmen, der sich seinerseits nicht redlich verhalten, nämlich die Mängelbeseitigung und damit die Fälligkeit des Restwerklohns verhindert hat. Der Auftraggeber, der mit der Mängelbeseitigung in Annahmeverzug geraten ist, hat sein Recht, einen Druckzuschlag zu beanspruchen, unter Berücksichtigung von Treu und Glauben verwirkt (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 62. Aufl., § 641, Rn. 12, u.a. mit Hinw. auf BGH NJWRR 2002, 1025, insow. aber wohl Fehlzitat) .

c)

Soweit der Beklagte durch Schriftsatz (Telefax) vom 04. Februar 2004 zwei neue Mängel geltend gemacht hat, kann er damit nicht gehört werden. Zumindest der die Fußbodenheizung in der Galerie im Erdgeschoss betreffende Mangel war schon vor der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht bekannt (vgl. Schreiben des Beklagten an die Klägerin vom 21. Januar 2003, Bl. 105 d.A.) und kann daher nicht ohne Rechtfertigung (§ 520 Abs. 3 Nr. 4 i.V.m. § 531 Abs. 2 ZPO) erstmals im Berufungsrechtszug in den Rechtsstreit eingeführt werden.

Hinsichtlich der lockeren Armatur des Bidets im Badezimmer im Obergeschoss fehlt es an Vortrag, seit wann dieser Mangel bekannt ist. Damit kann die Zulässigkeit, diesen Mangel erstmals um 17.58 Uhr am Vortage der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz durch Telefax in den Rechtsstreit einzuführen, weder nach den vorgenannten Vorschriften, noch nach § 530 ZPO für den Fall, dass der Mangel erstmals nach der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht aufgetreten sein sollte, festgestellt werden.

Die "Klarstellung" im Schriftsatz vom 09. Februar 2004 rechtfertigt keine abweichende Beurteilung, ganz abgesehen davon, dass die Behauptung, die Mängel seien erst nach Abfassung der Berufungsbegründung aufgetreten, prozessual unbeachtlich (§§ 525 i.V.m. 296 a ZPO) und jedenfalls hinsichtlich der Fußbodenheizung in der Galerie im Erdgeschoss auch unwahr ist, weil dieser Mangel, wie ausgeführt, eben nicht neu ist (s. o.). Im Übrigen lässt sich auch auf Grund dieses Vorbringens, träfe es hinsichtlich der Armatur des Bidets sachlich zu, immer noch nicht die Zulässigkeit nach § 530 ZPO feststellen. Denn die Einführung in den Berufungsrechtszug einen Tag vor der mündlichen Verhandlung wäre nur zulässig gewesen, wenn der Mangel entweder nicht früher hätte eingeführt werden können, weil er gerade am Vortage erst aufgetreten war oder wenn andernfalls die Verspätung des Vortrags genügend entschuldigt worden wäre.

Auf die vom Beklagten schließlich vorgetragene Rechtsansicht zu § 531 ZPO kommt es danach nicht mehr an. Diese ist im Übrigen nicht nachvollziehbar. Die Schranken des § 531 Abs. 2 ZPO werden nicht dadurch ausgehebelt, dass neue Verteidigungsmittel, hier neue Mängel, die dem Restwerklohnanspruch entgegengehalten werden, im selben Schriftsatz in einen neu formulierten Berufungsantrag aufgenommen werden.

d)

Die daraus resultierende Zurückweisung der Berufung erfolgt mit der Maßgabe, dass die Klägerin die vom Beklagten am 19. Januar 2004 ohne Leistungsbestimmung gezahlten 3.094,66 EUR in Abzug zu bringen hat. Dabei ist dieser Betrag, wie von der Klägerin zutreffend geltend gemacht, nach § 367 Abs. 1 BGB zunächst auf die Kosten, dann auf die Zinsen und ein dann noch verbleibender Rest auf die Hauptschuld von 4.694,66 EUR anzurechnen.

Eine Teilerledigung der Hauptsache konnte demgegenüber nicht festgestellt werden, weil für den Senat nicht ersichtlich und seitens des Beklagten auch nicht dargetan ist, ob und in welcher Höhe nach Maßgabe der vorstehend dargelegten Anrechnungsweise eine Teilerfüllung der Hauptschuld und damit Teilerledigung der Hauptsache eingetreten ist.

2.

Die Anschlussberufung der Klägerin ist nach dem Hilfsantrag (Zug-um-Zug-Verurteilung i. H. v. 800 EUR bei gleichzeitiger Feststellung des Annahmeverzugs), der dem Hauptantrag (unbedingte Verurteilung auch in Höhe der Mangelbeseitigungskosten von 800 EUR) gleichwertig ist, begründet . Dies folgt aus den obigen Ausführungen zu Ziffer 1. lit. a) und b), auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird.

III.

1.

Die Korrektur der erstinstanzlichen Kostenentscheidung folgt daraus, dass der Teilbetrag von 800 EUR 14 % der Gesamtforderung ausmacht. Insoweit ist die Klägerin wegen der Zug-um-Zug-Verurteilung aber nicht vollständig, sondern nur zur Hälfte, mithin in Höhe von 7 % unterlegen (§ 92 Abs. 1 ZPO).

2.

Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren folgt aus § 92 Abs. 1 und § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1 und § 713 ZPO. Die Streitwertfestsetzung richtet sich nach § 3 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.