I.

Der Kläger, ein Fuhrunternehmer, macht gegen die Beklagte, eine Spedition, Ansprüche auf Auszahlung der Entgelte für durchgeführte Transporte geltend.

Am 7. Januar 2002 schlossen die Parteien eine Einsatzvereinbarung, derzufolge der Kläger mit einem eigenen Lkw für die Beklagte nach deren Weisung Transporte durchzuführen hatte. Wegen der Einzelheiten wird auf die zu den Akten gelangte Ablichtung der Einsatzvereinbarung GA 16 - 21 Bezug genommen. Eine nachvollziehbare Entgeltvereinbarung enthält der Vertrag nicht. Er enthält nur eine Regelung, in der es heißt:

Die Frachten sind Pauschalentgelte für den jeweiligen Transport und werden nach normalen kaufmännischen Grundsätzen von der SPED (= Beklagte) bestimmt.

Vereinbart war ferner der Einsatz des Klägers ab 1. Februar 2002. Sodann hieß es auf Bl. 1 der Einsatzvereinbarung:

Stellt der UN das Fahrzeug der SPED nicht fristgerecht zur Verfügung, ist die SPED berechtigt, von dem Vertrag zurückzutreten oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen. Hat der UN die Nichtbereitstellung zu vertreten, kann die SPED zudem die Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von EUR 3.000,00 verlangen.

Die Zusammenarbeit der Parteien dauerte nur bis 15. März 2002. Am 4. März 2002 kündigte der Kläger die Zusammenarbeit zum 15. März 2002 außerordentlich wegen unauskömmlicher Entgelte auf.

Die Beklagte zog von den von ihr zu Gunsten des Klägers ermittelten - als solche unstreitigen - Entgelten (GA 29 und GA 34) einmalig den Betrag einer Vertragsstrafe in Höhe von 3.000 EUR ab.

Allein diese Position ist Gegenstand des Berufungsverfahrens.

Die Beklagte hat gemeint, der Kläger schulde die Vertragsstrafe, weil er seit dem 15. März 2002 sein Fahrzeug nicht mehr zur Disposition der Beklagten zur Verfügung stellte.

Der Kläger hat demgegenüber gemeint, eine unberechtigte Nicht-zur-Verfügung-Stellung des Lkw durch ihn habe es nicht gegeben. Dass er das Fahrzeug für die Zeit nach dem 15. März 2002 nicht mehr zur Verfügung stellen werde, habe er frühzeitig durch sein Schreiben vom 4. März 2002 angekündigt. Dass er den letzten vorgesehenen Transportauftrag, nämlich eine Tour von C. nach B. nicht mehr durchgeführt habe, habe an der Disposition der Beklagten gelegen, die ihm einen Abschluss dieser letzten Fracht noch am 15. März 2002 bis 24:00 Uhr nicht ermöglicht habe.

Das Landgericht hat gemeint, die Vertragsstrafe sei verwirkt worden. Die Einsatzvereinbarung der Parteien vom 7. Januar 2002 sei wirksam. Ebenso sei das Vertragsstrafeversprechen wirksam; § 309 Nr. 6 BGB stehe dem nicht entgegen, weil diese Vorschrift im kaufmännischen Verkehr nicht gelte. § 307 BGB stehe der Wirksamkeit der Vorschrift nicht entgegen, weil eine unangemessene Benachteiligung des Schuldners nicht vorliege. Hieran fehle es im Streitfall, weil die Beklagte sich in ihrer Dispositionsbefugnis darauf habe verlassen können müssen, die Lkws ihrer Vertragspartner zeitgerecht einsetzen zu können. Gegen überraschende Nichtbereitstellungen habe sie sich absichern dürfen und müssen. Die Vertragsstrafe habe der Kläger verwirkt, weil er sein Fahrzeug seit dem 15. März 2002 nicht mehr zur Verfügung gestellt habe, obwohl eine Vertragskündigung für diesen Zeitpunkt ausgeschlossen gewesen sei und ein wichtiger Grund für eine Kündigung ihm nicht zur Seite gestanden habe.

Gegen dieses Erkenntnis wendet sich der Kläger mit seiner form und fristgerecht eingereichten Berufung.

Mit dem Rechtsmittel wendet sich der Kläger dagegen, dass das Landgericht von der Wirksamkeit des Vertragsstrafenversprechens ausgegangen sei.

Der Kläger meint, das Vertragsstrafenversprechen sei deswegen unwirksam, weil schon der Vertrag nicht zustande gekommen sei. Der nach dem Vertrag bei unveränderter wirtschaftlicher Lage und entsprechender Fahrerleistung zu erzielende vorgesehene Monatsumsatz von ca. 11.000 EUR sei nicht zu erreichen gewesen. Vielmehr habe der Kläger nur einen viel geringeren Monatsumsatz erzielt, obwohl er schon bei weitem gegen die vorgeschriebenen Lenk und Ruhezeitvorschriften verstoßen habe. Mehr als einen Umsatzerlös von 0,58 EUR pro gefahrenen Kilometer, der nicht auskömmlich sei, habe der Kläger nicht erzielen können, weshalb die Vereinbarung sittenwidrig sei. Im Übrigen habe er sie wirksam wegen arglistiger Täuschung angefochten. Aus den Gründen, die zur Unwirksamkeit und zu seinem Anfechtungsrecht führten, habe er den Vertrag auch fristlos kündigen können. Er habe nicht einen Vertrag erfüllen müssen, der zu seinem wirtschaftlichen Ruin geführt haben würde.

Weiter meint der Kläger, dass die Vertragsstrafe in jedem Falle nicht verwirkt sei. Zu einer von ihm, dem Kläger, zu vertretenden Nichtbereitstellung des Fahrzeuges sei es nicht gekommen.

Der Kläger beantragt, nachdem er ursprünglich eine andere Antragsfassung angekündigt hatte,

Die Beklagte beantragt,

Die Beklagte weist darauf hin, dass der ursprüngliche Berufungsantrag, soweit er über die Klagabweisung in Höhe von 3.000 EUR hinausgegangen sei, mangels Begründung unzulässig sei.

Die Beklagte legt ferner dar, dass dem Kläger nicht darin zu folgen sei, dass der Vertrag auf eine sittenwidrige Knebelung hinauslaufe und deshalb unwirksam sei. Von einer Zusicherung eines Monatsumsatzes in Höhe von 11.000 EUR könne keine Rede sein. Der weitere Vortrag des Klägers belege eine sittenwidrige Knebelung durch die Vertragsgestaltung nicht.

Die Beklagte meint ferner, der Kläger hätte ihr vor einer fristlosen Kündigung zumindest die Möglichkeit einräumen müssen, die von ihm behaupteten Beanstandungen abzustellen. Daran habe der Kläger es fehlen lassen.

Das Vertragsstrafenversprechen hält die Beklagte für wirksam. Insoweit macht sich die Beklagte die Ausführungen des landgerichtlichen Urteils, das sie auch im Übrigen verteidigt, zu Eigen.

Die Beklagte hat sich in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hilfsweise auf den Standpunkt des Klägers bezogen, wonach die gesamte zwischen den Parteien geschlossene Einsatzvereinbarung unwirksam sei. Die Beklagte hat gemeint, der Kläger müsse erst einmal seine Klagforderung in Höhe der in Rede stehenden 3.000 EUR im Einzelnen substantiieren, wenn er dies meine.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Klägers hat Erfolg.

1.

Der Kläger schuldet die von der Beklagten von den Frachtlöhnen in Abzug gebrachte Vertragsstrafe nicht; dementsprechend war die Beklagte in Höhe der Vertragsstrafe zur Zahlung des Fuhrlohnes zu verurteilen.

a)

Dem Kläger ist allerdings nicht darin zu folgen, dass der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag wegen Sittenwidrigkeit der von der Beklagten gezahlten Frachtlöhne nichtig ist. In dem Vertragswerk ist nicht angegeben, welches Entgelt die Beklagte für in ihrem Auftrag durchgeführte Fuhren zu leisten hat. Vielmehr ist der Beklagten ein Recht zur Festlegung eines pauschalen Zahlbetrages für jeden Einsatz eingeräumt. Ein derartiges Bestimmungsrecht der Gegenleistung durch eine Partei gemäß § 315 BGB führt nicht dazu, dass der Leistungserbringer verpflichtet wäre, eine etwa in unangemessener Weise bestimmte Höhe der Gegenleistung hinzunehmen. Insoweit stehen die gesetzlichen Rechte aus § 315 Abs. 3 BGB der anderen Vertragsseite zur Verfügung. Wenn der Kläger hiervon keinen Gebrauch gemacht hat, führt dies nicht dazu, dass andererseits der von ihm geschlossene Frachtvertrag nichtig oder anfechtbar wäre.

b)

Ist - wie vorstehend ausgeführt - das Vertragswerk entgegen den Berufungsangriffen des Klägers als wirksam zu erachten, so schuldet der Kläger dennoch die Vertragsstrafe nicht. Die Vereinbarung der Vertragsstrafe stellt sich als allgemeine Geschäftsbedingung dar, denn die Beklagte hat eingeräumt, Einsatzverträge wie den vorliegenden in mindestens 80 Fällen mit Fuhrunternehmern geschlossen zu haben. Das Vertragsformular lässt zudem erkennen, dass es von der Beklagten für die Verwendung in vielen Fällen vorgesehen ist; demnach unterliegt es der Überprüfung anhand der Bestimmungen, die das Bürgerliche Gesetzbuch für die Überprüfung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorsieht.

Diesen Anforderungen genügt das streitgegenständliche Vertragsstrafenversprechen wegen Unklarheit nicht.

Schon nach allgemeinem Zivilrecht erfordert ein wirksames Vertragsstrafenversprechen, dass die die Strafe auslösende Pflichtverletzung bestimmt oder zumindest bestimmbar bezeichnet sein muss (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 62. Aufl., vor §§ 339 - 343 BGB Rn. 3). Im Rahmen Allgemeiner Geschäftsbedingungen kommt noch hinzu, dass gemäß § 305 c Abs. 2 BGB, der auch zwischen Kaufleuten Anwendung zu finden hat, Zweifel bei der Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders, hier zu Lasten der Beklagten, zu gehen haben.

Den vorgeschilderten Auslegungsgrundsätzen und Anforderungen genügt das streitgegenständliche Vertragsstrafenversprechen nicht. Es ist von der Beklagten nicht hinreichend klar gemacht, durch welches Verhalten die Vertragsstrafe verwirkt sein soll. Offen bleibt, ob nur das Nichtgestellen des Lkw zum ersten Einsatz überhaupt oder ob z.B. das schuldhafte Nichtgestellen eines Lkw für zwei Stunden schon genügen soll, um die Vertragsstrafe auszulösen, oder ob etwa jede die Nichtgestellung eines Lkw für einen ganzen Tag die Vertragsstrafe auslöst, und wie es sein soll, wenn über einen längeren Zeitraum ein Lkw nicht bereit gestellt wird. Wird dann mit jedem Tag eine neue Vertragsstrafe fällig oder wird einmal wöchentlich eine solche fällig oder wird sie nur insgesamt einmal fällig? Zu all diesen Zweifelsfragen verhält sich die vertragliche Regelung nicht. Dementsprechend lässt sie nicht klar erkennen, welcher Pflichtverstoß die Vertragsstrafe auslösen soll.

Gerade diese Unklarheit wirkt sich im Streitfall auch aus. An ihr liegt es nämlich, dass die Beklagte meint, die Nichtgestellung eines Lkw ab dem 15. März 2002 löse die Vertragsstrafe aus, während der Kläger meint, es komme auf die näheren Umstände der Nichtdurchführung der letzten für ihn vorgesehenen Tour an, für die zwischen den Parteien streitig sei, ob sie noch am 15. März 2002 hätte ausgeführt werden können. Worauf tatsächlich abzustellen ist, lässt sich dem Vertragswerk, für dessen textliche Fassung die Beklagte die Verantwortung trägt, nicht entnehmen, sodass die Unklarheiten hier zur Unwirksamkeit des Vertragsstrafenversprechens führen.

Daneben verstößt das Vertragsstrafenversprechen in den AGB der Beklagten auch gegen § 309 Ziffern 5 und 6 BGB, die zwar im kaufmännischen Verkehr nicht unmittelbar anzuwenden sind, deren Verbotsinhalt aber Bedeutung immer dann erhält, wenn durch derartige Regelungen wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so eingeschränkt sind, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet wird (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Das ist hier der Fall. Das Vertragsstrafenversprechen stellt mit der jeweils geforderten Höhe von 3.000 EUR gleichsam einen pauschalierten Schadensersatzanspruch für den Fall dar, dass der Fuhrunternehmer seiner Verpflichtung zur Gestellung eines Lkw nicht nachkommt. Das Zahlungsversprechen ist vergleichsweise hoch. Angesichts des zwischen den Parteien monatlich als Höchstmaß angesehenen Umsatzes von 11.000 EUR ist ein monatlicher Gewinn von 3.000 EUR kaum zu erzielen.

Dementsprechend macht die Vertragsstrafe mehr als einen Monatsgewinn aus. Dies stellt eine Bedingung dar, die den Schuldner, der nach dem Gesetz bei einer vertraglichen Vereinbarung mit dienst und werkvertraglichem Inhalt, wie die Überlassung eines Lkws zur Disposition sie ausmacht, zu einer jederzeitigen - auch kurzfristigen - Kündigung berechtigt wäre, angesichts der im Vertrage weiter getroffenen Bestimmungen, wonach die Kündigung für zunächst drei Monate ausgeschlossen war und im Übrigen nur mit Monatsfrist möglich war, zu eng bindet. Dies gilt umso mehr, als das Vertragswerk nicht erkennen lässt, ob nicht neue Zeiteinheiten, etwa jeder Tag oder jede Woche eine neue Vertragsstrafe auslösen sollen.

2.

Die Beklagte hat auch keinen Erfolg, soweit sie sich hilfsweise darauf beruft, die Einsatzvereinbarung sei unwirksam und als Rechtsfolge dieser Annahme meint, der Klägerin obliege es nunmehr, in Höhe von 3.000 EUR die Forderung auf Fuhrlohn im Einzelnen darzulegen und zu substantiieren.

Die Beklagte kann sich nicht hilfsweise einen Rechtsstandpunkt des Klägers in das Gericht bindender Weise zu Eigen machen. Sie müsste sich vielmehr auf ein bestimmtes Tatsachenvorbringen des Klägers beziehen. Derartigen Vortrag hält die Beklagte jedoch nicht. Mithin bleibt es dabei, dass eine Unwirksamkeit der Einsatzvereinbarung schon mangels hinreichender Darlegung tatsächlicher Umstände, die diese begründen könnten, nicht auszugehen ist.

Im Übrigen wäre die Beklagte, selbst wenn man die Einsatzvereinbarung als unwirksam anzusehen hätte, gemäß § 242 BGB gehindert, sich von den von ihr selbst erteilten Gutschriften für durchgeführte Fracht ihrerseits loszusagen, ohne eine tatsächliche Begründung dafür zu liefern, warum die von ihr zugestandenen Entgelte die erbrachten Leistungen nicht zutreffend honorierten.

3.

Der Zinsanspruch war der Höhe nach nicht bestritten, sodass der Senat ihn bis zur mündlichen Verhandlung zu Grunde zulegen hatte. Für die Zeit danach hat er jedoch gemeint, die Höhe auf den gesetzlichen Zins begrenzen zu sollen.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen gründen sich auf § 91 Abs. 1 ZPO hinsichtlich der Kosten der Berufungsinstanz sowie §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz vom 28. Januar 2004 hat dem Senat keine Veranlassung gegeben, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten.

Zur Zulassung der Revision hat der Senat weder aus Gründen der Fortbildung des Rechts noch wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache einen Anlass gesehen.

Die Parteien haben insoweit auch nichts aufgezeigt, was zu anderer Beurteilung hätte führen können. Soweit die Beklagte mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom vorträgt, das OLG Hamburg habe die Vertragsstrafenklausel für wirksam erachtet, nötigt dies nicht zur Zulassung der Revision. Die vorgelegten Urteile (6 U 123/01 Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg und 318 O 230/00) belegen den Vortrag der Beklagten nicht; aus ihnen ist nicht zu ersehen, dass in den Hamburger Fall überhaupt um eine Vertragsstrafe gestritten wurde. Die Rede ist in den Urteilen - ohne Wiedergabe der Klausel - nur von einer Aufwandsentschädigung bzw. Ausfallentschädigung.