Die Berufung des Klägers ist überwiegend begründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagte gemäß § 717 Abs. 2 ZPO einen Anspruch auf Zahlung von 7.854,56 EUR.

I.

Es erscheint bereits zweifelhaft, ob den Kläger ein Mitverschulden (§ 254 BGB) an der Entstehung seines Vollstreckungsschadens trifft. Er hat ausweislich der vom Senat beigezogenen Akten 26 F 26022/98 AG Gifhorn mit seinem Einspruch gegen das Versäumnisurteil vom 28. April 1998 im Schriftsatz vom 19. Mai 1998 zugleich die Einstellung der Zwangsvollstreckung ohne Sicherheitsleistung beantragt und diesen Antrag im Schriftsatz vom 29. Juli 1998 wiederholt, nachdem die Beklagte die Zwangsvollstreckung angekündigt hatte. Daraufhin hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 31. Juli 1998 die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung angeordnet. Dem noch mehrmals unter Berufung auf § 719 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 ZPO wiederholten Antrag auf einstweilige Einstellung ohne Sicherheitsleistung ist nicht entsprochen worden. Mit Schriftsatz vom 8. März 1999 haben dann die Prozessbevollmächtigten der Beklagten mitgeteilt, zwischenzeitlich sei eine Bürgschaft der Sparkasse ......."im Hinblick auf den durch das Versäumnisurteil ... ausgeurteilten rückständigen und laufenden nachehelichen Unterhalt vorgelegt worden". Gleichwohl hat die Beklagte weiter vollstreckt, was nach Sicherheitsleistung unzulässig war (§§ 775 Nr. 3, 776 S. 1 ZPO). Dass es der Kläger schuldhaft unterlassen hat, die in dem das Versäumnisurteil teilweise aufrechterhaltenden, die erste Instanz abschließenden Urteil vom 4. November 1999 zur Abwendung der Zwangsvollstreckung bestimmte (weitere) Sicherheit zu leisten, ist von der für die Voraussetzungen des behaupteten Mitverschuldens beweispflichtigen Beklagten (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 254 Rn. 82) nicht dargetan.

Das kann aber letztlich dahinstehen. Denn soweit es wie hier um die Erstattung desjenigen geht, was der Vollstreckungsgläubiger durch die Vollstreckung oder auf Grund einer zu deren Abwendung erbrachten Leistung des Vollstreckungsschuldners erhalten hat, und nicht um den Ersatz des dem Vollstreckungsschuldner entstandenen weiteren Vollstreckungsschadens (insbesondere Bürgschaftskosten, Zinsaufwendungen und -ausfälle), ist der Vollstreckungsgläubiger mit materiellrechtlichen Einwendungen ausgeschlossen. Dies folgt aus dem Sinn und Zweck der Regelung des § 717 Abs. 2 ZPO. Mit ihr soll ein Ausgleich dafür geschaffen werden, dass der Inhaber eines für vorläufig vollstreckbar erklärten Titels in prozessual zulässiger Weise den ihm dort zuerkannten Anspruch im Widerspruch zur materiellen Rechtslage, wie sie in dem den Titel später aufhebenden oder abändernden Urteil rechtskräftig festgestellt wird, durchsetzen darf (vgl. BGH NJW 1980, 2527, 2528) [BGH 21.04.1980 - II ZR 107/79]. Sie trägt also dem Umstand Rechnung, dass die Rechtmäßigkeit des Vollstreckungsaktes jedenfalls nicht unmittelbar vom tatsächlichen Bestand des noch nicht rechtskräftig festgestellten Anspruchs abhängt (vgl. BGH NJW 1983, 232). Deshalb ist die den Vollstreckungsgläubiger treffende, verschuldensunabhängige Gefährdungs- bzw. Risikohaftung in erster Linie dazu bestimmt, das mit der materiellen Rechtslage nicht in Einklang stehende Vollstreckungsergebnis sogleich nach Aufhebung bzw. Änderung des für vorläufig vollstreckbaren Urteils wieder zu beseitigen. Insoweit stellt § 717 Abs. 2 ZPO eine dem geltenden Rechtsmittelsystem Rechnung tragende prozessuale Maßregel zum (bloßen) Ausgleich der durch die Vollstreckung erfolgten Vermögensverschiebung dar; soweit die Vorschrift dagegen dem Vollstreckungsschuldner den Ersatz seines weiteren durch die Vollstreckung verursachten Schadens zubilligt, ist sie materielle Rechtszuweisungsnorm und begründet keine prozessuale Erstattungspflicht, sondern einen materiellrechtlichen Schadenersatzanspruch. Darum ist der Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO aufzuspalten, wenn ihm materiellrechtliche Einwendungen entgegen gesetzt werden (vgl. BGH NJW 1997, 2601, 2603) [BGH 03.07.1997 - IX ZR 122/96]. Das hat zur Folge, dass der Einwand des Mitverschuldens nur zulässig ist, soweit es um den weiteren Vollstreckungsschaden geht (ebenso Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., Rn. 36 und Musialek/Lackmann, ZPO, 3. Aufl., Rn 13, jeweils zu § 717; a. A. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 61. Aufl., Rn. 11 und Zöller/Herget, ZPO, 24. Aufl., Rn. 10 - die dort jeweils herangezogene Entscheidung OLG Hamm MDR 1978, 234 [OLG Hamm 16.09.1977 - 23 W 89/77] bezieht sich auf Bürgschaftskosten und damit den weiteren Vollstreckungsschaden).

II.

Die Höhe des entstandenen und von der Beklagten gemäß § 717 Abs. 2 ZPO zu ersetzenden Vollstreckungsschadens ist ohne Rücksicht auf den dem Kläger durch die Vollstreckung möglicherweise entstandenen Steuervorteil zu beurteilen. Zwar sind verbleibende steuerliche Vorteile im Wege der so genannten Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen. Solche kommen aber nicht in Betracht, wenn die Ersatzleistung der Steuerpflicht unterliegt bzw. wenn durch die Ersatzleistung Aufwendungen wegfallen, die steuermindernd berücksichtigt worden sind - wobei nicht festgestellt zu werden braucht, in welcher genauen Höhe sich dies steuerlich auswirkt (vgl. BGH NJWRR 1988, 788, 789 und 856, 857). So liegen die Dinge hier, wovon letztlich auch die Beklagte ausgeht (§ 173 Abs. 1 Nr. 1 AO). Ihr Einwand, sie erziele kein über der Pfändungsfreigrenze liegendes Einkommen und werde auch in Zukunft zu keinem Zeitpunkt zum Schadenersatz in der Lage sein, weshalb der Steuervorteil des Klägers bestehen bleibe, greift nicht durch. Das gilt bereits deshalb, weil sich die künftige Entwicklung der Einkommens und Vermögensverhältnisse der Beklagten heute nicht abschließend beurteilen lässt. Vor allem aber ist ein Schadenersatzanspruch unabhängig davon zu titulieren, in welchem Umfang der Schuldner voraussichtlich zur Erfüllung in der Lage bzw. der Titel durchsetzbar ist. Deshalb kann dieser Umstand vorliegend keinen Einfluss auf die Anspruchshöhe haben.

Nach der nicht bestrittenen und deshalb gemäß § 138 Abs. 3 ZPO der Entscheidung zu Grunde zu legenden Berechnung der Beklagten beläuft sich der zu viel vollstreckte Unterhalt nicht wie geltend gemacht auf insgesamt 8.051,96 EUR (15.748,27 DM), sondern auf 7.854,56 EUR (15.362,19 DM).

III.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 S. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO.