I.

Im Rechtsstreit hat der Kläger das beklagte Land wegen einer behaupteten Urheberrechtsverletzung in Anspruch genommen. Auf eine vorgerichtliche anwaltliche Aufforderung hatte das beklagte Land anwaltliche Hilfe in Anspruch genommen und war durch ihre späteren Prozessbevollmächtigten dem geltend gemachten Anspruch entgegen getreten.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 17. Juli 2007 abgewiesen. Mit Schriftsatz vom 24. Juli 2007 hat das beklagte Land die Kostenfestsetzung beantragt und unter Berücksichtigung einer 1,3Verfahrensgebühr Kosten in Höhe von insgesamt 5.801,40 EUR geltend gemacht. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 7. März 2007, VIII ZR 86/06) sei die Verfahrensgebühr gemäß Vorbemerkung 3 Abs. 4 zu Nr. 3100 VV RVG um die hälftige Geschäftsgebühr zu reduzieren.

Mit Beschluss vom 4. Oktober 2007 hat die Rechtspflegerin die von dem beklagten Land geltend gemachten Kosten antragsgemäß festgesetzt. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, nach dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 7. März 2007 sei die Verfahrensgebühr nur auf die Geschäftsgebühr anzurechnen, wenn diese in der Klage mit geltend gemacht worden und durch das Gericht im Urteil in vollem Umfang zugesprochen worden sei, was vorliegend nicht der Fall sei.

Der Kostenfestsetzungsbeschluss ist dem Kläger am 12. Oktober 2007 zugestellt worden. Mit Telefax vom 24. Oktober 2007 hat er hiergegen Beschwerde eingelegt, mit der er begehrt, unter teilweiser Aufhebung des Kostenfestsetzungsbeschlusses die Verfahrensgebühr nur in Höhe von 0,65 festzusetzen. Er meint, das Landgericht habe die Entscheidung des Bundesgerichtshofs missverstanden. Danach bliebe in Fällen wie dem Vorliegenden die vorgerichtlich verdiente Geschäftsgebühr in vollem Umfang bestehen, während sich die Verfahrensgebühr reduziere. Das beklagte Land müsse die wegen der außergerichtlichen Tätigkeit entstandene Geschäftsgebühr selbst tragen und bekomme im Rechtsstreit nur die Hälfte der Verfahrensgebühr erstattet.

Das beklagte Land beantragt

Es vertritt die Auffassung, die Entscheidung des Bundesgerichtshofs sei für die Entscheidung der hier maßgeblichen Frage nicht einschlägig. Überdies bestehe ein prozessualer Kostenerstattungsanspruch.

Mit Beschluss vom 3. Januar 2008 hat das Landgericht der Beschwerde nicht abgeholfen.

II.

Die sofortige Beschwerde ist, auch wenn es dort heißt, dass "wir" Beschwerde einlegen, bei verständiger Würdigung dahin auszulegen, dass es sich um eine Beschwerde des Klägers und nicht um eine solche seiner Prozessbevollmächtigten handelt.

Die zulässige (§ 11 Abs. 1 RPflG, §§ 104 Abs. 3, 567, 569 ZPO) sofortige Beschwerde des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Im Ergebnis zu Recht das Landgericht hat in seinem Nichtabhilfebeschluss vom 3. Januar 2008 selbst darauf hingewiesen, dass die Begründung im angefochtenen Kostenfestsetzungsbeschluss nicht zutrifft - hat das Landgericht gemeint, dass dem beklagten Land die geltend gemachte 1,3Verfahrensgebühr zusteht und eine Anrechnung der aufgrund der vorgerichtlichen Tätigkeit ihrer Prozessbevollmächtigten entstandenen Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 VV RVG nach Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG auf die im gerichtlichen Verfahren angefallene 1,3Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100 VV RVG nicht in Betracht kommt.

Der Senat tritt insoweit der ganz herrschenden obergerichtlichen Rechtsprechung bei, nach der eine Anrechnung der außergerichtlichen Geschäftsgebühr auf die gerichtliche Verfahrensgebühr nur dann in Betracht kommt, wenn diese im Hauptverfahren oder anderweitig tituliert oder der Anrechnungseinwand im Kostenfestsetzungsverfahren unstreitig ist (vgl. KG AGS 2007, 349; OLG München AGS 2007, 495; OLG Koblenz AGS 2007, 642; OLG Rostock AGS 2008, 46; OLG Hamm AGS 2008, 47; OLG Karlsruhe AGS 2007, 494; OLG Schleswig AGS 2008, 42 OLG Stuttgart AGS 2008 43, zum Meinungsstand zuletzt auch Hansens, AGS 2008, 1). Das ist im vorliegenden Rechtsstreit jedoch nicht der Fall.

Ungeachtet des Mandats für die vorgerichtliche Tätigkeit ist für die Prozessbevollmächtigten des beklagten Landes spätestens mit Einreichung der Klageschrift die 1,3Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG entstanden. Die Entstehung der Verfahrensgebühr in voller Höhe beruht darauf, dass es sich bei der vorgerichtlichen Tätigkeit des Rechtsanwaltes und der Vertretung im nachfolgenden Rechtsstreit um verschiedene Angelegenheiten i. S. des § 15 RVG handelt.

Die insoweit entstandene Verfahrensgebühr gehört zu den Kosten des Rechtsstreits i. S. des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, die nach der Entscheidung des Landgerichts der Kläger zu tragen hatte und ist deshalb in voller Höhe erstattungsfähig (§ 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die für die vorgerichtliche Tätigkeit des Rechtsanwalts angefallene Geschäftsgebühr gehört dagegen nicht zu den Kosten des Rechtsstreits, wenn sie nicht unmittelbar dessen Vorbereitung dient, sondern der außergerichtlichen Erledigung der Angelegenheit (vgl. BGH NJW 2006, 2560. NJWRR 2006, 501). Im Streitfall gehörte die vorgerichtliche Tätigkeit der Bevollmächtigten des beklagten Landes nicht zur Vorbereitung des Rechtsstreits. Nach der Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG kann der nicht anrechenbare Teil der Geschäftsgebühr im Kostenfestsetzungsverfahren nach §§ 103, 104 ZPO nicht berücksichtigt werden (vgl. BGH a. a. O.). Insofern folgt daraus, dass auch der nach der Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG anrechenbare Teil der Geschäftsgebühr im Kostenfestsetzungsverfahren grundsätzlich unberücksichtigt bleiben muss.

Diejenige Partei, die auf Grundlage der Kostengrundentscheidung nach § 91 ZPO die im Rechtsstreit entstandenen Anwaltskosten erstattet verlangen kann und die diesen Kostenerstattungsanspruch im Kostenfestsetzungsverfahren geltend machen kann, muss sich hinsichtlich des nach Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG anrechenbaren Teils der Geschäftsgebühr auch nicht auf einen gesondert geltend zu machenden materiellrechtlichen Erstattungsanspruch verweisen lassen. Die obsiegende Partei muss sich schon deshalb nicht auf ein im Wege der Klage oder der Widerklage geltend zu machenden materiellrechtlichen Erstattungsanspruch verweisen lassen, weil, worauf auch der Kläger hingewiesen hat, vielfach die Voraussetzungen für einen materiellrechtlichen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten gar nicht erfüllt sind.

Schon nach früherem Recht unter Geltung der BRAGO entsprach es allgemeiner Meinung in Rechtsprechung und Literatur, dass die Anrechnung der vorgerichtlich entstandenen Geschäftsgebühr nach § 118 Abs. 2 BRAGO auf die im nachfolgenden gerichtlichen Verfahren angefallenen Prozess oder Verkehrsgebühr im Kostenfestsetzungsverfahren grundsätzlich nicht zu berücksichtigen sei. Dass es ein Anliegen des Gesetzgebers gewesen wäre, mit der Einführung des RVG hieran etwas zu ändern, lässt sich weder dem Gesetzestext noch der Gesetzesbegründung entnehmen. Es wäre auch nicht verständlich, warum die beklagte Partei, die wie die Beklagte des vorliegenden Rechtsstreits voll obsiegt, nach der Intention des Gesetzgebers doppelt benachteiligt werden sollte: zum einen dadurch, dass sie die Geschäftsgebühr für die außergerichtliche Vertretung ihres Bevollmächtigten regelmäßig allein zu tragen hatte und zum anderen, dass sie auch die entstandene Verfahrensgebühr im Kostenfestsetzungsverfahren nur anteilig erstattet verlangen konnte. Dafür, dass es Intention des Gesetzgebers war, die obsiegende beklagte Partei in solchen Fällen auf die Einklagbarkeit des nicht erstatteten Teils der Verfahrensgebühr in einem Folgeprozess verweisen zu wollen, spricht ausweislich des erklärten Willens des Gesetzgebers, die Justiz von unnötigen Verfahren freihalten zu wollen, nichts (vgl. Ruess MDR 2007, 1401, 1402).

Das RVG regelt nur das Rechtsverhältnis zwischen der Partei und ihrem Prozessbevollmächtigten (§ 1 RVG). Die Anrechnungsregelung in den Vorbemerkungen 3 Abs. 4 VV RVG dient ausschließlich dazu, das Gebührenaufkommen des Rechtsanwaltes, der sowohl vorprozessual als auch im anschließenden Rechtsstreit in derselben Sache tätig wird, zu beschränken. Dadurch soll das Interesse des Anwalts an einer außergerichtlichen Einigung gefördert werden (vgl. Gesetzesentwurf zur Modernisierung des Kostenrechts, BTDr 151971, Seite 209). Hat die Partei im Rechtsstreit oder anderweitig die vorgerichtlich entstandene Geschäftsgebühr dem Prozessgegner gegenüber in voller Höhe als materiellrechtlichen Erstattungsanspruch geltend gemacht und ist ihr ein entsprechender Zahlungsanspruch zuerkannt worden, kommt die Regelung nach Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG zum Tragen und kann auch im Kostenfestsetzungsverfahren die Verfahrensgebühr nur noch teilweise, nämlich vermindert, um den anrechenbaren Teil der Geschäftsgebühr berücksichtigt werden. Gleiches gilt dann, wenn der im Rechtsstreit unterlegene und nach § 91 ZPO zahlungspflichtige Gegner die vorgerichtlich entstandene Geschäftsgebühr bereits vor Erlass des Kostenfestsetzungsbeschlusses bezahlt hat (vgl. zu beiden Fällen auch N. Schneider in NJW 2007, 2001, 2006; Hansens in RVGreport 2007, 241). Die obsiegende Partei kann von dem Gegner insgesamt nicht höhere Gebühren erstattet verlangen als sie ihrem Rechtsanwalt schuldet. Keiner dieser Fallgestaltung liegt im Rechtsstreit allerdings vor.

Die tragenden Gründe der Urteile des Bundesgerichtshofs vom 7. März 2007 (AGS 2007, 283), 14. März 2007 (AGS 2007, 289) und 11. Juli 2007 (AGS 2008, 41) stehen der vom Senat vertretenen Auffassung nicht entgegen. In den dortigen Fällen war der jeweils klagenden Partei die vorprozessual angefallene Geschäftsgebühr in vollem Umfang als Teil der Klageforderung zugesprochen worden. In diesen Fällen kann es nicht zweifelhaft sein, dass die volle Geschäftsgebühr durch Anrechnung auf die Verfahrensgebühr im Kostenfestsetzungsverfahren zu berücksichtigen ist. So ist der Streitfall aber nicht gelagert.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Im Hinblick auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtsfrage und das Fehlen höchstrichterlicher Rechtsprechung hierzu hat der Senat es für notwendig erachtet, die Rechtsbeschwerde zuzulassen (§ 574 Abs. 2 ZPO). Auch wenn in der ganz überwiegenden Rechtsprechung der Oberlandesgerichte die auch vom Senat vertretene Auffassung geteilt wird, lehnen andere Oberlandesgerichte diese Rechtsprechung ab (vgl. OLG Hamburg AGS 2008, 47; OLG Nürnberg AGS 2008, 49; OLG Frankfurt AGS 2007, 477; OLG Oldenburg AGS 2008, 50) und wird auch in der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte überwiegend die gegenteilige Ansicht vertreten. Nachdem, soweit ersichtlich, in der ganz überwiegenden Anzahl der Rechtsstreitigkeiten die jeweiligen Gerichte die Rechtsbeschwerde zugelassen haben, erschien dies auch im Rechtsstreit geboten.