Begründung

1.

Die Antragsgegnerin hat mit EU-Vergabebekanntmachung vorn XXX.2019 Gebäudereinigungsarbeiten für ihre eigenen Liegenschaften europaweit im offenen Verfahren in vier Teillosen für den Zeitraum vom 01.01.2020 bis zum 31.12.2023 mit einer einmaligen Verlängerungsoption um jeweils 1 Jahr ausgeschrieben. Nach Ziffer 11.1.6) der Bekanntmachung konnten auf ein, mehrere und auf alle Lose Angebote abgegeben werden. Nach Ziffer 11.2.5) der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen sollte die Quadratmeterleistung je Stunde mit 25 %, die Objektleiterstunden mit 5 % und der Preis mit 70 % gewichtet werden. Schlusstermin für den Eingang der Angebote war gem. Ziffer IV.2.2) der Bekanntmachung der XXX.2019.

In den Vergabeunterlagen war in dem Entwurf des Vertrages über die Gebäudereinigung zur Entlohnung der Reinigungskräfte in § 19 "Preisgleitklausel" unter Ziffer 1 bis 3 und 7 Folgendes geregelt:

"§ 19 Preisgleitklausel

1. Die Vertragsparteien gehen davon aus, dass sich die aus der Kostenzusammenstellung ergebenden Entgeltzusätze zusammensetzen, wie in der Kalkulation des Stundenverrechnungssatzes angegeben.

2. Der Personalkostenanteil richtet sich nach den tariflichen Bestimmungen (Lohn zzgl. Sozialleistungen) für eine Reinigungskraft des AN (Innenreiniger/in und Unterhaltsreiniger/in) gern. dem jeweils gültigen Tarifvertrag, nach dem der AN seine Bediensteten entlohnt.

3. Ändern sich die Personalkosten durch Lohn- oder Rahmentarifvertrag, so sind die Vertragsparteien (auf Antrag) berechtigt, im gegenseitigen Einvernehmen das Entgelt angemessen neu festzusetzen.

[...]

7. Die Vertragspartner gehen davon aus, dass dem vereinbarten Entgelt der zuletzt gültige Lohntarifvertrag für die gewerblich Beschäftigten in der Gebäudereinigung bzw. der jeweilig geltende länderspezifische Mindestlohn zugrunde liegt. Der Auftragnehmer verpflichtet sich gern. Angebot, die Einhaltung der Erklärungen zur Entlohnung (laut MILOG oder Landesvergabegesetz) durch den AG prüfen zu lassen. Er stellt, soweit der AG dies fordert, die erforderlichen Unterlagen zur Verfügung."

Nach dem Mindestlohntarifvertrag für die gewerblich Beschäftigten in der Gebäudereinigung vom 10.11.2017 sollte der Mindestlohn für die im Bereich der Unterhaltsreinigungsarbeiten Tätigen der Lohngruppe 1 ab dem 1. Januar 2019 10,56 EUR und ab dem 1. Januar 2020 10,80 EUR betragen.

Auf eine diesbezügliche Bieterfrage hin, ob mit dem zum Vertragsbeginn 2020 gültigen Lohn von 10,80 EUR kalkuliert werden solle, bestätigte die Antragsgegnerin mit Bieterantwort an alle Bewerber über ihre Bieterplattform am 16.08.2019, dass mit dem ab dem Jahr 2020 gültigen Mindestlohn kalkuliert werden solle.

Nach dem Protokoll über die Angebotsöffnung vom XXX.2019 lagen für die Lose 1 und 2 jeweils zehn fristgerecht eingereichte Angebote und für die Lose 3 und 4 jeweils neun fristgerecht eingereichte Angebote vor. Die Beigeladene unterbreitete danach zu allen vier Losen das preislich günstigste Angebot.

Im Rahmen der Angebotswertung stellte die Antragsgegnerin fest, dass die Beigeladene ihr Angebot mit dem für das Jahr 2019 gültigen Mindestlohn von 10,56 EUR für die Lohngruppe 1 kalkuliert hatte, während die Antragstellerin entsprechend des Mindestlohntarifvertrags und der Antwort auf die Bieterfrage vom 16.08.2019 mit 10,80 EUR kalkulierte.

Daraufhin gab die Antragsgegnerin der Beigeladenen mit Nachricht über die Bieterplattform vom 19.09.2019 Gelegenheit, die eingereichten Kalkulationstabellen an den Mindestlohn für das Jahr 2020 anzupassen ("im Rahmen der Nachforderung biete ich Ihnen Gelegenheit, dass Sie ihre Kalkulationstabellen dahin gehend anpassen, dass der entsprechende Mindestlohn für das Jahr 2020 eingetragen wird"). Dem kam die Beigeladene fristgerecht nach. Die weitere Wertung der Angebote der Beigeladenen erfolgte auf Basis der sich neu ergebenden Angebotspreise. Diese lagen pro Los ca. 4.000 bis 6.000 EUR, in der Summe über alle vier Lose rd. 18.000 EUR über den ursprünglichen Angebotspreisen.

Nach der Gesamtbewertung aller wertbaren Angebote unter Berücksichtigung der bekannt gegebenen Bewertungskriterien und deren Wichtung lagen die Angebote der Beigeladenen zu allen vier Losen jeweils auf Rang 1, die Angebote der Antragstellerin jeweils auf Rang 2.

Mit Bieterinformationsschreiben gem. § 134 GWB vom 20.09.2019 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass deren Angebot nicht berücksichtigt werden soll. Sie beabsichtige, den Zuschlag am 20.09.2019 auf das Angebot der XXX zu erteilen. Zur Begründung teilte sie unter Ziffer 4. des Absageschreibens mit, dass die Antragstellerin nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe. Es sei beabsichtigt, die Reinigungsleistungen an die XXX zu vergeben.

Noch am Tage des Erhalts des Bieterinformationsschreibens rügte die Antragstellerin das Vergabeverfahren.

Sie bezweifele, dass ihr Angebot nicht das wirtschaftlichste sei. Sie habe ihrem Angebot den tariflichen Stundenlohn von 10,80 € für das Jahr 2020 zugrunde gelegt und auch den Urlaubsanspruch entsprechend der Forderung der Antragsgegnerin, den gekündigten Rahmentarifvertrag anzuwenden, in ihrer Kalkulation berücksichtigt. Im Weiteren entspräche der der Kalkulation zugrunde liegende Stundenverrechnungssatz dem vom Zoll geforderten Mindestzuschlag von 70 % und auch die eingesetzten Leistungszahlen lägen im Rahmen der Forderung der Antragsgegnerin (RAL Gütezeichen Gebäudereinigung).

Sie bezweifele, dass der von der Antragsgegnerin bevorzugte Bieter zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe die geforderten Ausschreibungsbedingungen wie den Tariflohn von 10,80 € zum Zeitpunkt der Leistungserbringung ab dem 01.01.2020 sowie die Gewährung von 28 Tagen Mindesturlaub erfüllt habe. Soweit ihre Annahme zutreffend sei, hätte das Angebot von der Auswertung ausgeschlossen werden müssen. Zur Prüfung dieses Sachverhalts bat sie darum, ihr eine nachvollzieh- und prüfbare Darstellung der Auswertung der Angebote zur Verfügung zu stellen. Anderenfalls behalte sie sich vor, einen Nachprüfungsantrag zu stellen.

Am 23.09.2019 erweiterte die Antragstellerin ihre Rüge. So habe die Antragsgegnerin in ihrem Absageschreiben vom 20.09.2019 zunächst mitgeteilt, den Zuschlag auf das Angebot der Firma XXX erteilen zu wollen. Unter Ziffer 4. des Absageschreibens habe sie dagegen mitgeteilt, die Reinigungsdienstleistungen an die Firma XXX vergeben zu wollen. Es sei damit unklar, welches Unternehmen sich an der Ausschreibung beteiligt und ein gültiges Angebot abgegeben habe.

Am 27.09.2019 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin auf deren Rügen hin mit, dass sie beabsichtige, den Zuschlag an die Firma X erteilen zu wollen. Diese habe das Angebot abgegeben. Bei der Nennung der Firma XXX habe es sich um einen Irrtum gehandelt. Weiter teilte sie mit, dass sie der Antragstellerin kein Zahlenmaterial zur Verfügung stellen dürfe, welches die Kalkulation eines anderen Bieters offenlege. Sie könne lediglich versichern, dass die von der Antragstellerin benannten Punkte eingehalten worden seien. Gesetzliche und tarifliche Bestimmungen seien eingehalten worden.

Noch am gleichen Tage wandte sich die Antragstellerin unter Darlegung des bisherigen Sachverhalts und unter Verweis auf die beigefügten Rügen an die Vergabekammer.

Auf Nachfrage eines Bieters habe die Vergabestelle mitgeteilt, dass der tarifliche Stundenlohn zum Zeitpunkt der Auftragsausführung in Höhe von 10,80 € anzusetzen sei. Auf ihre Nachfrage bei der Vergabestelle, ob die Firma XXX diesen Stundenlohn bei Angebotsabgabe berücksichtigt habe, habe sie bisher noch keine Nachricht erhalten. Es dränge sich daher die Vermutung auf, dass aufgrund einer Nachforderung der Vergabestelle ein korrigiertes Angebot durch die Firma XXX abgegeben worden sei. Dieses nach dem Angebotstermin eingereichte Angebot, habe zu einer preislichen Korrektur geführt und hätte somit von der Angebotswertung ausgeschlossen werden müssen.

Die Antragstellerin beantragt,

Die Antragsgegnerin beantragt auf telefonische Rückfrage der Vergabekammer vom 18.10.2019, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Im Rahmen der Angebotswertung sei bei der Durchsicht des Angebotes der Beigeladenen aufgefallen, dass diese in den Stundenverrechnungssätzen einen eingesetzten Lohn von 10,56 € vorgesehen habe. Ausweislich der Ausschreibungsunterlagen und der Antwort auf eine Bieternachfrage habe jedoch mit einem Stundenlohn von 10,80 € für das Jahr 2020 kalkuliert werden müssen. Dass der Bieter den geforderten Mindestlohn für das falsche Jahr eingesetzt habe, sei jedoch kein Ausschlussgrund, da bei der Auslegung des Angebots unschwer der für das Jahr 2020 anzurechnende Stundenverrechnungssatz angesetzt werden und der richtige Preis ermittelt werden konnte. Diese Vorgehensweise sei nach dem Beschluss des OLG Düsseldorf, VII-Verg 38/12, vom 12.12.2012 auch zulässig. Die Veränderung der Kalkulation habe sich in einem Rahmen von ca. 2 % des Gesamtwertes bewegt und sei damit als unwesentlich anzusehen.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

Mit Schreiben vom 18.10.2019 teilt die Beigeladene mit, dass sie am 19.09.2019 explizit durch die Antragsgegnerin zur Korrektur des Aufbaus der Stundenverrechnungssätze auf den ab dem 01.01.2020 gültigen Tarifstundenlohn von 10,80 € aufgefordert worden sei. Dem sei sie noch am gleichen Tage nachgekommen. Es sei lediglich die Berechnungsbasis auf den Tarif 2020 angepasst worden, Änderungen hinsichtlich der Zuschläge für die Ermittlung des Stundenverrechnungssatzes seien nicht vorgenommen worden. Sie gehe davon aus, dass dies gern. § 56 und 57 VgV und § 42 UVgO als zulässig zu bewerten sei, da durch Anpassung scheinbar auch die Bieterreihenfolge nicht beeinträchtigt worden sei und auf dieser Basis auch die Zuschlagserteilung erfolgen solle.

Die Beteiligten haben einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren nach Lage der Akten gemäß § 166 Abs. 1 Satz 3 GWB zugestimmt.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die Vergabeakte Bezug genommen.

11.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet. Die Antragstellerin ist in ihren Rechten gemäß § 96 Abs. 6 GWB verletzt. Die Antragsgegnerin hätte die Angebote der Beigeladenen wegen Änderung der Vergabeunterlagen gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV von der Wertung ausschließen müssen. Die Nachforderung von leistungsbezogenen Unterlagen war gern. § 56 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 VgV unzulässig.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

Bei den Antragsgegnerin handelt es sich um eine öffentliche Auftraggeberin i. S. d. § 99 Nr. 1 GWB.

Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gern. § 106 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die jeweiligen Schwellenwerte erreicht oder überschreitet, die nach den EU-Richtlinien festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag i. S. d. § 103 Abs. 1 GWB, für den gern. § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB i. V. m. Art. 4 der Richtlinie 2014/24/EU in der seit 01.01.2018 geltenden Fassung zum Zeitpunkt der hier streitbefangenen Auftragsvergabe ein Schwellenwert von 221.000 € gilt. Im Rahmen des Vergabevermerks hat die Antragsgegnerin das Auftragsvolumen auf XXX € jährlich bei einer Laufzeit von vier Jahren zzgl. eines Jahres Option geschätzt. Der Auftrag übersteigt daher den o.g. Schwellenwert.

Die Antragstellerin ist auch gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Danach ist antragsbefugt jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Die Antragstellerin hat glaubhaft dargelegt, dass sie ein Interesse am Auftrag hat, und eine Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend gemacht, indem sie durch vorprozessuale Rüge nach § 160 Abs. 3 GWB sowie durch Einreichung des Nachprüfungsantrages beanstandet hat, dass das Angebot der Beigeladenen zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht die geforderten Ausschreibungsbedingungen wie den Tariflohn von 10,80 € zum Zeitpunkt der Leistungserbringung ab dem 01.01.2020 sowie die Gewährung von 28 Tagen Mindesturlaub erfüllt habe.

Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB ist ferner nach Satz 2, dass das Antrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 107 GWB, Rdnr. 52). Nach herrschender Meinung und Rechtsprechung sind an diese Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags, wenn der Bieter schlüssig einen durch die behauptete Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (BVerfG, Urteil vom 29.07.2004 - 2 BvR 2248/04; Möllenkamp in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 107, Rdnr. 35 ff.). Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist eine Frage der Begründetheit (vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.2006 - X ZB 14/06, zitiert nach VERIS). Die Angebote der Antragstellerin lagen nach der Gesamtwertung durch die Antragsgegnerin in Bezug auf alle vier Lose auf Rang 2, hinter denen der Beigeladenen. Ein Ausschluss der Angebote der Beigeladenen führt zu einer Aufwertung der Angebote der Antragstellerin auf Rang 1.

Die Antragstellerin hat auch ihrer Pflicht genügt, die geltend gemachten Verstöße gegen die Vergaberechtsvorschriften gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB vor Einreichen des Nachprüfungsantrags rechtzeitig zu rügen. Danach ist der Antrag unzulässig, soweit der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat. Mit Informationsschreiben gemäß § 134 GWB vom 20.09.2019 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin dahin gehend, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der XXX zu erteilen. Noch am Tage des Erhalts des Bieterinformationsschreibens rügte die Antragstellerin das Vergabeverfahren. Dabei zweifelte sie an, dass ihr Angebot nicht das wirtschaftlichste sei. Sie habe ihrem Angebot den tariflichen Stundenlohn von 10,80 € für das Jahr 2020 zugrunde gelegt und auch den Urlaubsanspruch entsprechend der Forderung der Antragsgegnerin, den gekündigten Rahmentarifvertrag anzuwenden, in ihrer Kalkulation berücksichtigt. Im Weiteren entspräche der der Kalkulation zugrunde liegende Stundenverrechnungssatz dem vom Zoll geforderten Mindestzuschlag von 70 % und auch die eingesetzten Leistungszahlen lägen im Rahmen der Forderung der Antragsgegnerin (RAL Gütezeichen Gebäudereinigung). Das Angebot der Beigeladenen müsse zwangsweise von den gesetzlichen Mindestvorgaben abweichen.

Inhaltlich genügen diese vagen Behauptungen ins Blaue hinein auch den Anforderungen an den Inhalt einer Rüge. Inhaltlich muss die Rüge eine konkrete Beanstandung angeben, die den Auftraggeber in die Lage versetzt, den beanstandeten Fehler nach Überprüfung zu erkennen und zu berichtigen (vgl. u.a. OLG Frankfurt am Main, VergabeR 2002, 394; OLG München, Beschl. v. 07.08.2007, Az. Verg 8/07; OLG Düsseldorf, VergabeR 2012, 664, 666). An die Erkennbarkeit des mit der Rüge vorgebrachten Überprüfungsbegehrens sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Das verbietet sich, weil auch rechtsunkundigen Bietern eine realistische Möglichkeit gegeben sein muss, durch Rüge eine Selbstüberprüfung beim Auftraggeber in Gang zu setzen (Wiese in Kulartz/Kus/Portz/ Prieß, GWB, § 160, Rn. 172). Die Antragstellerin hat lediglich die Informationen erhalten, dass ihr Angebot nicht das wirtschaftlichste sei. Zahlenmaterial, welches die Kalkulation eines anderen Bieters offen legt, konnte die Antragsgegnerin der Antragstellerin aus Geheimhaltungsgründen nicht zukommen lassen. Daher konnte von der Antragstellerin auch kein weitergehender Vortrag verlangt werden.

Der Nachprüfungsantrag ist somit zulässig

2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet.

Die Antragstellerin ist in ihren Rechten gemäß § 96 Abs. 6 GWB verletzt. Die Angebote der Beigeladenen hätten wegen Änderungen der Vergabeunterlagen gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV von der Wertung ausgeschlossen werden müssen. Die Angebote der Beigeladenen entsprachen nicht den Anforderungen der Leistungsbeschreibung, da für sämtliche Lose entgegen der ausdrücklichen Vorgaben der Antragsgegnerin mit einen tariflichen Mindestlohn für das Jahr 2019 kalkuliert wurde (nachfolgend unter 2a). Eine Nachforderung von Unterlagen schied wegen des zwingenden Angebotsausschlusses bereits aus. Zudem lagen die Voraussetzungen für eine Nachforderung nach § 56 Abs. 2, Abs. 3 VgV nicht vor (nachfolgend unter 2b).

a) Die Angebote der Beigeladenen sind gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV von der Wertung auszuschließen. Danach werden Angebote von der Wertung ausgeschlossen, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen wurden. Eine Änderung der Vergabeunterlagen liegt vor, wenn das Unternehmen von den Vorgaben der Vergabeunterlagen inhaltlich abweicht, im Ergebnis also ein Aliud, also eine andere als die ausgeschriebene Leistung anbietet (VgV-Begründung, BRDrs. 87/16, 211).

Ziel der Regelung ist es sicherzustellen, dass die Angebote aller Bieter im Verfahren den Vergabeunterlagen vollständig entsprechen. Die Regelung gewährleistet damit die Vergleichbarkeit der Angebote untereinander und dient damit dem Grundsatz der Transparenz und der Gleichbehandlung (VgV-Begründung, BR-Drs. 87/16, 211).

Wie bereits aus dem Wortlaut des § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV deutlich wird, kommt es bei diesem Tatbestand auf die Wettbewerbsrelevanz, Wesentlichkeit oder Geringfügigkeit einer Änderung der Vergabeunterlagen nicht an (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 19.02.2015 - 13 Verg 12/14 = VergabeR 2015, S. 580 ff., 587, m. w. N.). Der Bieter ist vielmehr ohne Einschränkungen an die in den Vergabeunterlagen im Einzelnen präzisierte Nachfrage des öffentlichen Auftraggebers gebunden (vgl. Dittmann in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, § 57 VgV, Rn. 56).

Eine unzulässige Änderung an den Vergabeunterlagen liegt auch bei einer Abweichung von den Vorgaben für die Auftragsausführung nach § 128 GWB vor (Münchener Kommentar, VergabeR I/Pauka, VgV § 57, Rn. 24).

Gemäß § 53 Abs. 7 Satz 1 VgV sind Änderungen an den Vergabeunterlagen unzulässig. Das betreffende Angebot ist gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV zwingend von der Wertung auszuschließen. Der Regelungszweck dieser Vorschriften besteht darin, das Zustandekommen eines wirksamen Vertrages mit übereinstimmenden Willenserklärungen zu gewährleisten (OLG Frankfurt/M., Beschluss vom 02.12.2014 - 11 Verg 7/14 = VergabeR 2015, Seite 591 ff., 595). Der öffentliche Auftraggeber braucht sich nicht auf einen Streit über den Inhalt des Angebots bzw. des gegebenenfalls abgeschlossenen Vertrages einzulassen. Gleichermaßen betrifft diese Regelung jedoch auch die Transparenz des Vergabeverfahrens und die Gleichbehandlung der Bieter: Dadurch, dass jeder Bieter nur das anbieten darf, was der öffentliche Auftraggeber auch tatsächlich nachgefragt hat, und sich keinen Wettbewerbsvorteil dadurch verschaffen darf, dass er von den Ausschreibungsvorgaben abweicht (Ausnahme: Nebenangebot), ist gewährleistet, dass nur solche Angebote gewertet werden, die in jeder sich aus den Vergabeunterlagen ergebenden Hinsicht miteinander vergleichbar sind (BGH, Urteil vom 16.04.2002 - X ZR 67/00). Andernfalls wäre es dem Auftraggeber nicht möglich, unter sämtlichen Angeboten dasjenige zu ermitteln, dass im Vergleich zu den anderen das wirtschaftlichste im Sinne des § 58 Abs. 2 VgV, § 127 GWB ist (vgl. Dittmann in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, § 57 VgV, Rn. 50, m. w. N.).

Vorliegend hat die Beigeladene bei der Berechnung ihrer Angebote den Mindestlohn für das Jahr 2019 zugrunde gelegt. Dabei ergab sich ausdrücklich aus der Beantwortung einer Bieterfrage mit Nachricht vom 16.08.2019 über die Bieterplattform, dass Bieter mit dem Mindestlohn für das Jahr 2020 kalkulieren müssen. Der Antragsgegnerin kam es bei Angebotserstellung ersichtlich darauf an sicherzustellen, dass potentielle Vertragspartner ihrem ausführenden Personal keine untertariflichen Löhne zahlen würden. Eine negative Abweichung von der Zahlung des tariflichen Mindestlohns führt daher dazu, dass die Angebote der Beigeladenen mit Angeboten anderer Bieter nicht mehr vergleichbar sind. Die Beigeladene hätte, wenn sie vertraglich nur an den Mindestlohn des Jahres 2019 gebunden wäre, gegenüber den anderen Bieter, die mit dem Mindestlohn des Jahres 2020 kalkuliert haben, wirtschaftlich einen Wettbewerbsvorteil, welcher mit dem Gebot der Gleichbehandlung nicht vereinbar wäre.

Dem steht auch nicht entgegen, dass bei unklarem Angebotsinhalt primär durch Auslegung zu ermitteln ist, ob eine Abweichung vorliegt (OLG Düsseldorf, BeckRS 2016, BECKRS Jahr 09166). Da sich insbesondere aus der diesbezüglich gestellten und beantworteten Bieterfrage unmissverständlich ergeben hat, dass Bieter den Mindestlohn des Jahres 2020 zugrunde legen sollen, ist die Vergabekammer davon Überzeugt, dass die Angebote der Beigeladenen nicht unklar waren. Ob die Beigeladene vorsätzlich oder aus Versehen die falschen Werte zugrunde gelegt hat, vermag die Vergabekammer nicht zu entscheiden. Dies ist im Ergebnis auch nicht entscheidungserheblich. § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV verfolgt neben dem Wettbewerbsschutz den Zweck, den Auftraggeber davor zu schützen, ein Angebot anzunehmen, bei dem er sich im Stadium der Auftragsausführung dann über den Vertragsinhalt streiten muss, weil er nicht eindeutig ist. Dieser Situation hätte sich die Antragsgegnerin vorliegend im Falle eines Zuschlags auf die Angebote der Beigeladenen jedoch ausgesetzt. In einem Rechtsstreit über die Höhe der Entlohnung der für die Erfüllung des Auftrages eingesetzten Mitarbeiter hätte sich die Beigeladene auf den Standpunkt stellen können, dass ein Vertrag mit dem Mindestlohn des Jahres 2019 zustande gekommen sei. Um dies zu verhindern, normiert § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV einen zwingenden Ausschlussgrund.

§ 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV stellt zudem auch eine bieterschützende Regelung dar, auf dessen Einhaltung Unternehmen sich i. S. d. § 97 Abs. 6 GWB berufen können (Ziekow/Nöllink/Herrmann VgV § 57 Rn. 61).

Soweit sich die Antragsgegnerin auf eine Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 12.12.2012 - 13 Verg 38/12 - zu den Voraussetzungen eines Ausschlusses mangels geforderter oder nachgeforderter Unterlagen gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV beruft, weist die Vergabekammer darauf hin, dass dieser Ausschlusstatbestand im vorliegenden Fall nicht einschlägig ist. Gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV werden Angebote von der Wertung ausgeschlossen, die nicht die geforderten oder nachgeforderten Unterlagen enthalten. Dies setzt voraus, dass der Auftraggeber Erklärungen und Nachweise zulässigerweise nach Maßgabe des § 56 nachgefordert hat und diese den Auftraggeber nicht form- und fristgerecht erreichen.

Vorliegend war das "Nachfordern" der - korrigierten - Kalkulationstabellen von der Beigeladenen jedoch unzulässig (vergleiche nachfolgend unter 2b). Das ursprüngliche Angebot der Beigeladenen war vollständig. Es war jedoch zwingend auszuschließen, weil die Beigeladene von eindeutigen Kalkulationsvorgaben der Antragsgegnerin abgewichen ist.

b) Die Antragsgegnerin war nicht berechtigt, der Beigeladenen im Rahmen einer Nachforderung, die Möglichkeit einzuräumen, die mit dem Angebot eingereichten Kalkulationstabellen dahin gehend anzupassen, dass der entsprechende Mindestlohn für das Jahr 2020 eingetragen wird. Dies stellt einen Verstoß gegen § 56 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz. 1 VgV dar.

Nach § 56 Abs. 2 Satz 1 VgV kann der öffentliche Auftraggeber den Bewerber oder Bieter unter Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung auffordern, fehlende, unvollständige oder fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen, insbesondere Eigenerklärungen, Angaben, Bescheinigungen oder sonstige Nachweise, nachzureichen, zu vervollständigen oder zu korrigieren, oder fehlende oder unvollständige leistungsbezogene Unterlagen nachzureichen oder zu vervollständigen.

Vorliegend war eine Nachforderung unter mehreren Gesichtspunkten ausgeschlossen. Aus der ausdrücklichen Gesetzesbegründung ergibt sich, dass die Nachforderungsmöglichkeit ausscheidet, wenn das Angebot nach § 57 VgV zwingend auszuschließen ist (VgV-Begründung, BR-Drs. 87/16, 209). Wie unter 2.a) dargestellt, waren die Angebote der Beigeladenen wegen Änderung der Vergabeunterlagen zwingend auszuschließen gewesen. Dies hätte die Antragsgegnerin bereits daran gehindert, Unterlagen nachzufordern.

Darüber hinaus stand es einer Nachforderung entgegen, dass es sich bei den Kalkulationstabellen um leistungsbezogene Unterlagen handelte, welche nicht fehlten oder unvollständig, sondern lediglich fehlerhaft waren. Eine Korrektur von fehlerhaften Unterlagen ist nur bezüglich unternehmensbezogener Unterlagen zulässig.

Bei der Ermittlung, ob Unterlagen nachgefordert werden dürfen, ist zunächst zwischen unternehmensbezogenen und leistungsbezogenen Unterlagen zu differenzieren. Leistungsbezogene Unterlagen, die die Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien nicht betreffen, können nachgereicht oder vervollständigt werden, wenn sie fehlen oder unvollständig sind. Unternehmensbezogene Unterlagen können nachgereicht, vervollständigt oder korrigiert werden, wenn sie fehlen, unvollständig oder fehlerhaft sind. Alleine aus dem Wortlaut ergibt sich daher bereits, dass eine Korrektur fehlerhafter Unterlagen alleine den unternehmensbezogenen Unterlagen vorbehalten ist. Diese Regelung ist "zur Sicherstellung des Wettbewerbs- und Nichtdiskriminierungsgrundsatzes" (VgV-Begründung, BR-Drs. 87/16, 209) auch nicht über seinen Wortlaut hinaus erweiternd auszulegen (Dittmann in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, 2017, § 56 Rn. 37). Dies ergibt sich daraus, dass bei einer nachträglichen Korrektur leistungsbezogener Unterlagen die Gefahr besteht, dass der Bieter seine Wettbewerbsstellung manipuliert.

Unternehmensbezogen sind solche Unterlagen, die die Eignungsprüfung betreffen. Leistungsbezogen dagegen welche, die die Angebotswertung betreffen. Bei den nachgeforderten Kalkulationstabellen handelt es sich um leistungsbezogene Unterlagen. Sie haben keinen Einfluss auf die Eignung der Beigeladenen sondern ausschließlich auf ihre Angebote.

Die Kalkulationstabellen waren jedoch nicht unvollständig, geschweige denn fehlten sie gänzlich. Sie waren vielmehr fehlerhaft. Die Tabellen wurden den Angeboten mit beigefügt. Sie enthielten in allen Bereichen vollständig ausgefüllte Werte. Die Beigeladene legte aber der Berechnungsmatrix die Werte der entsprechenden Mindestlöhne für das Jahr 2019 zu Grunde. Gefordert war jedoch ausdrücklich, dass Bieter den ausführenden Arbeitnehmern die Mindestlöhne für das Jahr 2020 vergüten. Dies ergab sich so unmissverständlich auch aus der Beantwortung der diesbezüglichen Bieterfrage mit Nachricht vom 16.08.2019 über die Bieterplattform.

Die Kalkulationstabelle war dementsprechend vollständig ausgefüllt und Teil der Angebote der Beigeladenen. Lediglich inhaltlich entsprachen die Angaben nicht den Anforderungen der Leistungsbeschreibung. Die Beigeladene hätte die Tabellen korrigieren müssen, was wie oben gezeigt, bei leistungsbezogenen Unterlagen jedoch unzulässig ist.

Darüber hinaus stand einer Nachforderung § 56 Abs. 3 VgV entgegen. Danach ist die Nachforderung von leistungsbezogenen Unterlagen, die die Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien betreffen, ausgeschlossen.

Die Regelung stellt klar, dass die Möglichkeit des Nachforderns von Unterlagen grundsätzlich nur dazu dient, den Ausschluss von Angeboten aufgrund fehlender Unterlagen zu vermeiden, aber nicht die Verbesserung der Zuschlagschancen eines eingereichten Angebots ermöglichen soll (Ziekow/Völlink/Steck, VgV, § 56, Rn. 26). Ähnlich wie zuvor bei § 16 VOL/A / § 19 EG VOUA a. F., dürfen Preisangaben grundsätzlich nicht nachgefordert werden. Eine Ausnahme besteht gemäß § 56 Abs. 3 Satz 2 VgV nur dann, wenn unwesentliche Einzelpositionen vergessen worden sind und bei Nachholung der Einzelpreisangaben sich entweder der Gesamtpreis nicht ändert oder die Wertungsreihenfolge und der Wettbewerb nicht beeinträchtigt werden.

Einer Nachforderung von Preisangaben stand vorliegend jedoch zum einen entgegen, dass es sich bei der Angabe des Mindestlohns nicht um unwesentliche Einzelpositionen gehandelt hat, und zum anderen, dass die Beigeladene nicht etwa vergessen hat, diese anzugeben, sondern andere als die geforderten Werte, welche die Berechnung der Preise betreffen, eingetragen hat.

Bei der Beurteilung, ob die fehlende Position lediglich eine unwesentliche Einzelposition ist, steht der Vergabestelle ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Die Unwesentlichkeit kann sich entweder aus der Relation des Preises für die betreffende Position zum Gesamtangebotspreis ergeben oder aber aus der Relation der (Un-)Wichtigkeit der angebotenen Position zur Gesamtbauleistung (z.B. Schraube zur Sporthalle). Geht man von der Preisrelation aus, dürften sich hier Sätze von jedenfalls unter 1 anbieten. Fehlen dagegen z. B. in einem Angebot 6 % der geforderten Preisangaben, welche 10 % des Gesamtentgelts ausmachen, kann nach der Rechtsprechung nicht von einer unwesentlichen Einzelposition ausgegangen werden (vgl. OLG Brandenburg, Beschl. v. 01.11.2011 - Verg W 12/11).

Vorliegend hat die Beigeladene jedoch nicht nur einzelne Positionen nicht oder fehlerhaft angegeben, sondern ist von einem anderen als dem geforderten Mindestlohn ausgegangen. Dieser mag sich rechnerisch zwar nur mit ca. 2,2 % auswirken, jedoch stellt der Mindestlohn die Grundlage für die gesamte Kalkulation der Beigeladenen dar. Es handelt sich daher vorliegend um eine wesentliche Berechnungsgrundlage und nicht um eine unwesentliche Einzelposition.

Darüber hinaus hat die Beigeladene ja auch alle Preise in ihrem Angebot angegeben. Sie hat lediglich eine andere Berechnungsgrundlage zugrunde gelegt. Diese war jedoch ausweislich der ausdrücklichen Forderungen der Antragsgegnerin unzulässig.

Etwas anderes ergibt sich daher auch nicht aus der von der Antragsgegnerin vorgebrachten Entscheidung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 12.12.2012 - Verg 38/12, zitiert nach ibr-online). Der dieser Entscheidung zugrundeliegende Sachverhalt ist nicht mit dem vorliegend streitgegenständlichen Sachverhalt vergleichbar. In dem dortigen Fall hatte ein Bieter Nettopreise nicht ausgewiesen, obwohl diese laut Leistungsbeschreibung gefordert waren. Er gab lediglich Bruttopreise an. Während der Auftraggeber diese Bruttopreise als Nettopreise wertete, entschied die Vergabekammer, dass das Angebot auszuschließen gewesen sei. Beides erfolgte nach Ansicht des OLG Düsseldorf zu Unrecht. Begründet wurde dies damit, dass sich aus der Auslegung des Angebots, welche stets vorrangig durchzuführen sei, ergeben habe, dass es sich bei den angegebenen Preisen um Bruttopreise gehandelt habe. Dies rechtfertige keinen Angebotsausschluss. Es handele sich nicht um einen Fall fehlender Preisangaben. Die Bruttopreise ließen sich durch eine einfache, dem Auftraggeber im Streitfall auch zumutbare Rechenoperation in Nettopreise umrechnen.

Im vorliegend zu entscheidenden Fall lassen sich Unklarheiten bei den Angeboten der Beigeladenen jedoch nicht durch Auslegung aufklären. Die Antragsgegnerin wäre nicht berechtigt gewesen, den von der Beigeladenen angebotenen Preis unter Zugrundelegung des Mindestlohns von 2020 neu zu berechnen. Ebenso war sie nicht berechtigt, der Beigeladenen im Wege der Aufklärung oder einer "Nachforderung" Gelegenheit zu geben, das Angebot zu korrigieren, um den gemäß § 57 abs. 1 Nr. 4 VgV zwingenden Angebotsausschluss zu vermeiden.

Nach alledem ist der Nachprüfungsantrag begründet.

Gemäß § 168 Abs. 1 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist dabei an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Aufgrund des oben unter II. 2. festgestellten Vergabeverstöße war es erforderlich, die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren in den Stand nach Angebotsabgabe, aber vor Wertung der Angebote zurückzuversetzen, das Verfahren bei fortbestehender Vergabeabsicht ab diesem Zeitpunkt zu wiederholen und dabei die aus den Gründen ersichtliche Rechtsauffassung der Vergabekammer zu beachten.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 182 GWB.

Die in Ziffer 2 des Tenors festgesetzte Gebühr ergibt sich aus einer Interpolation des Auftragswertes innerhalb des Gebührenrahmens nach § 182 Abs. 2 GWB. Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 €, die Höchstgebühr 50.000 € und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 €.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung vom Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € (§ 182 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 - 1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.

Den zugrunde zu legenden Auftragswert setzt die Vergabekammer auf XXX € fest. Dieser Betrag entspricht dem Interesse der Antragstellerin am Auftrag und bestimmt sich aus den von der Antragstellerin angebotenen Jahrespreisen für die Lose 1 bis 4 unter Zugrundelegung einer Vertragslaufzeit von vier Jahren zzgl. eines Jahres Option. Der Auftragswert ist in gleicher Weise wie der Begriff des Auftragswerts im Rahmen des § 50 Abs. 2 GKG zu bestimmen. Maßgeblich ist daher die Angebotssumme des Antragstellers (OLG Frankfurt, Beschluss vom 29.08.2014, 11 Verg 3/14). Optionsrechte sind bei der Ermittlung des Auftragswerts zu berücksichtigen. Der Ungewissheit darüber, ob der Auftraggeber von der Option Gebrauch machen wird, ist mit einem angemessenen Abschlag vom vollen Auftragswert Rechnung zu tragen, der im Regelfall bei 50 % liegen kann (BGH Beschluss vom 18.03.2014, X ZB 12/13).

Bei einem Auftragswert von XXX € brutto ergibt sich eine Gebühr in Höhe von XXX €. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten oder Kosten durch Zeugenvernehmungen in der mündlichen Verhandlung sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Kostenlast folgt aus § 182 Abs. 3 Satz 1, Satz 2 und Satz 3 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Der Begriff der Kosten umfasst die Gebühren und die Auslagen der der Vergabekammer. Für die Ermittlung des Unterliegens ist nicht auf einen etwaigen Antrag abzustellen. Gemäß § 168 Abs. 1 Satz 2 GWB ist die Vergabekammer an Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Da die Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren unterlegen ist, hat sie grundsätzlich die Kosten zu tragen.

Die Antragsgegnerin ist jedoch von der Pflicht zur Entrichtung ihres Kostenanteils gemäß § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 BVerwKostG befreit (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 13.07.2005, Az.: 13 Verg 9/05; OLG Dresden, Beschluss vom 25.01.2005, Az.: WVerg 0014/04). Zwar wurde das BVerwKostG mit Wirkung vom 15.08.2013 aufgehoben, jedoch ist es aufgrund der starren Verweisung aus § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB auf das BVerwKostG in der Fassung vom 14.08.2013 hier weiter anzuwenden. Inhaltlich entspricht die dortige Regelung § 8 BGebG.

Die Beigeladene hat keinen eigenen Antrag gestellt. Sie hat daher keinen Kostenanteil zu tragen.

Rechtsanwaltskosten sind nicht entstanden. Die Antragstellerin hat keinen Antrag auf Erstattung von zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen gestellt.

IV. Rechtsbehelf

...