Die Klage ist begründet. Der Beklagte hat das Einkommen der Klägerin zu Unrecht durch den Ansatz einer verdeckten Gewinnausschüttung erhöht. Die Zahlung der Geschäftsführervergütung an den Gesellschafter-Geschäftsführer ist in den Streitjahren nicht durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst.

Unter einer vGA im Sinne des § 8 Abs. 3 Satz 2 des Körpersteuergesetzes (KStG) ist bei einer Kapitalgesellschaft eine Vermögensminderung (verhinderte Vermögensmehrung) zu verstehen, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlaßt ist, sich auf die Höhe des Einkommens auswirkt und in keinem Zusammenhang zu einer offenen Ausschüttung steht (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs vom 2. Februar 1994 I R 78/92, BFHE 173, 412, BStBl II 1994, 479 [BFH 02.02.1994 - I R 78/92]). Für den größten Teil der entschiedenen Fälle hat der BFH die Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis angenommen, wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter einen Vermögensvorteil zuwendet, den sie bei der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte (vgl. BFH-Urteil vom 16. März 1967 I 261/63, BFHE 89, 208, BStBl III 1967, 626). Ist allerdings der begünstigte Gesellschafter ein beherrschender, so kann eine vGA auch dann anzunehmen sein, wenn die Kapitalgesellschaft eine Leistung an ihn erbringt, für die es an einer klaren, im voraus getroffenen, zivilrechtlich wirksamen und tatsächlich durchgeführten Vereinbarung fehlt (vgl. BFH-Urteil vom 14. März 1990 I R 6/89, BFHE 160, 459, BStBl II 1990, 795 [BFH 14.03.1990 - I R 6/89]).

Der Gesellschafter-Geschäftsführer war aufgrund seiner Beteiligung von 79 v. H. beherrschender Gesellschafter, so dass grds. vor der an ihn zu erbringenden Leistung ein zivilrechtlich wirksamer Vertrag abgeschlossen werden mußte. Ob die mündliche Vereinbarung, die wegen der dauernden Übung von mehreren Jahren, sich als klar und eindeutig erweist, aufgrund der fehlenden Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot zivilrechtlich unwirksam war, kann letztlich dahingestellt bleiben (vgl. BFH-Urteil vom 17. 10. 1990 I R 47/87, BFH/NV 1991, 773; Niedersächsisches Finanzgericht, VI 687/96, EFG 1999, 187). Gegen die Auffassung des Beklagten spricht zwar insbesondere die von den Gesellschaftern im Jahr 1994 beschlossene Satzungsänderung, die die Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot aufnahm und der weitere Beschluss, durch den die bisherigen Geschäfte des Geschäftsführers genehmigt wurden (vgl. hierzu BFH- Urteil vom 15.10.1997 I R 19/97, BFH/NV 1998, 746).

Die zivilrechtliche Unwirksamkeit ist jedoch auch dann unschädlich, wenn sich die Ernsthaftigkeit der schuldrechtlichen Leistungsbeziehungen aus den Gesamtumständen erschließen läßt. Die Forderung nach rechtswirksamen Verträgen zwischen einer Kapitalgesellschaft und ihrem beherrschenden Gesellschafter dient dazu, Gewinnausschüttungen und Leistungen aufgrund schuldrechtlicher Verpflichtungen klar voneinander unterscheiden zu können, um auf diese Weise steuerliche Manipulationen des beherrschenden Gesellschafters zu vermeiden. Rechtsgeschäfte, die den an sie gestellten zivilrechtlichen Anforderungen entsprechen, verdeutlichen, dass den Leistungen der Kapitalgesellschaft ein schuldrechtlicher und nicht ein verdeckter gesellschaftsrechtlicher Anlass zugrunde liegt. Die zivilrechtliche Unwirksamkeit eines Vertrages, insbesondere zwischen Nahestehenden (Eheleuten, Angehörigen, beherrschenden Gesellschaftern) indiziert deshalb im allgemeinen eine mangelnde Ernsthaftigkeit schuldrechtlicher Leistungsverpflichtungen.

Das Indiz mangelnder Ernsthaftigkeit entfällt jedoch, wenn die Beteiligten alles getan haben, um die zivilrechtliche Wirksamkeit der Verträge herbeizuführen, zumindest davon ausgehen konnten, dass entsprechende Vereinbarungen wirksam sein würden (BFH-Urteil vom 22.11.1995 I R 168/94, BFH/NV 1996, 644).

Hiervon ist im Streitfall auszugehen. Bis Anfang der neunziger Jahre war in der Rechtsprechung der Zivilgerichte nicht abschließend geklärt, wer für den Abschluss des Anstellungsvertrages mit dem Geschäftsführer zuständig war (vgl. BGH, NJW 1991, 1680; siehe auch Hessisches Finanzgericht, EFG 1995, 386). Ebenso war streitig, ob eine Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot durch einfachen Beschluss der Gesellschafter ohne entsprechende Satzungsbestimmung möglich oder eine vorherige Aufnahme in die Satzung erforderlich war. Zudem bestand erhebliche Rechtsunsicherheit dahingehend, ob die Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot zu ihrer Wirksamkeit in das Handelsregister einzutragen war (vgl. BFH-Urteil vom 31.05.1995 I R 64/94, BFHE 178, 321, BStBl. II 1996, 246). In dieser Rechtssituation ist es zur Vermeidung des Verdachts von Gewinnmanipulationen im allgemeinen ausreichend, wenn der Steuerpflichtige im zeitlichen Zusammenhang mit der Vornahme eines Rechtsgeschäftes sich entsprechend dem Verhalten eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters den Rat einer zur Rechtsberatung berufenen Person einholt, sich auf den erteilten Rechtsrat verläßt und die getroffenen (klaren, eindeutigen und rechtzeitigen) Vereinbarungen vertragsgemäß durchführt.

Im Streitfall ist bereits im Zusammenhang mit dem Gründungsvertrag der Klägerin die Bestellung des beherrschenden Gesellschafters zum Geschäftsführer beschlossen worden. Die Gesellschafter durften aufgrund der fachkundigen Beratung des Notars davon ausgehen, dass für wirksame zivilrechtliche Geschäfte des bestellten Geschäftsführers keine weiteren Erfordernisse erforderlich waren, insbesondere ein Abschluss eines Anstellungsvertrages auch ohne Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot zivilrechtlich wirksam erfolgen konnte. Dies wird dadurch bestärkt, dass auch die im Jahr 1985 nachfolgende notarielle Satzungsänderung vor einer anderen Notarin nicht zu einer entsprechenden Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot führte. Als der Klägerin im Jahr 1994 bewußt wurde, dass es für die zivilrechtliche Wirksamkeit der Rechtsgeschäfte des Geschäftsführers mit sich selbst ankommen könnte, hat sie die Änderung des Gesellschaftsvertrages unmittelbar veranlaßt und sämtliche Rechtsgeschäfte genehmigt. Dies spricht letztlich für die Ernsthaftigkeit des mündlich vereinbarten Anstellungsvertrages. Ein Verdacht von Gewinnmanipulationen wird ferner durch die relativ geringe Höhe der ausgezahlten Gehälter, den regelmäßigen und gleichbleibenden Vollzug der Vereinbarung über mehrere Jahre, die Lohnversteuerung und ordnungsgemäße Dokumentation der Leistungen in der Buchführung ausgeräumt. Die indizielle Wirkung einer möglicherweise zivilrechtlich Unwirksamkeit fällt bei Gesamtabwägung der vorgenannten Beweisanzeichen nicht mehr entscheidend ins Gewicht, so dass der Senat zu der Überzeugung gelangt, dass eine ernsthaft gewollte Vereinbarung zwischen dem Geschäftsführer und der Klägerin vorlag. Die dem Einkommen hinzugerechneten verdeckten Gewinnausschüttungen waren folglich entsprechend zu mindern.

Die Berechnung der Körperschaftsteuer wird gemäß § 100 Abs. 2 Satz 2 FGO dem Beklagten übertragen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 151 Abs. 1 und 3 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.