Oberverwaltungsgericht Niedersachsen
Urt. v. 10.07.1989, Az.: 12 (OVG) A 234/86

Heranziehung zur Übernahme der Gesamtkosten einer umfangreichen Entsorgungsmaßnahme nach einem Ölunfall; Auslauf von Heizöl bei der Reinigung oberirdischer Heizöltanks auf dem Betriebsgelände einer Firma

Bibliographie

Gericht
OVG Niedersachsen
Datum
10.07.1989
Aktenzeichen
12 (OVG) A 234/86
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1989, 20597
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
ECLI:DE:OVGNI:1989:0710.12OVG.A234.86.0A

Verfahrensgang

vorgehend
VG Hannover - 24.07.1986 - AZ: 6 VG A 18/83

Verfahrensgegenstand

Kostenerstattung nach Ölunfall

Der 12. Senat des Oberverwaltungsgerichts für die Länder Niedersachsen und Schleswig-Holstein hat
auf die mündliche Verhandlung vom 10. Juli 1989
durch
den Vorsitzenden Richter am Oberverwaltungsgericht Schoof,
die Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Uffhausen und Prof. Dr. Schmidt-Jortzig sowie
die ehrenamtlichen Richter ... und ...
für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Hannover - 6. Kammer - vom 24. Juli 1986 geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreites trägt die Klägerin; insoweit ist das Urteil vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Klägerin wehrt sich gegen die Heranziehung zur Übernahme der Gesamtkosten einer umfangreichen Entsorgungsmaßnahme, die von verschiedenen Stellen und Unternehmen nach einem Ölunfall vorgenommen wurde.

2

In der Nacht vom 30. auf den 31. März 1981 war die Firma "..." im Auftrag der Klägerin auf deren Betriebsgelände ... damit beschäftigt, zwei oberirdische Heizöltanks zu reinigen. Zu diesem Zwecke füllte sie Heizöl um. Dabei sickerten ca. 3.800 Liter Heizöl in das umliegende Erdreich und flössen teilweise in einen Wegeseitengraben. Nachdem weder die Fa. ... noch die Klägerin sich imstande zeigten, den eingetretenen Schaden zu beseitigen, beauftragte der beklagte Landkreis am 31.3.1981 verschiedene Institutionen und Unternehmen mit der Entsorgung. Am 1.4.1981 trafen zudem Mitarbeiter des Beklagten mit Herrn ... dem Geschäftsführer der gleichnamigen Firma, und Herrn ... dem verantwortlichen Schichtleiter der Klägerin, an der Schadensstelle zusammen, um die weitere Abwicklung zu erörtern. Dabei wurde offenbar dem Beklagten schon deutlich, daß die Fa. ... mit der Kostentragung der Schadensbeseitigungsmaßnahmen überfordert sein werde. Der Inhalt des Gesprächs im übrigen ist heute streitig.

3

Mit der Schadensbeseitigung waren mehrere Firmen und Stellen befaßt:

4

1.

Zunächst ergriffen auf Veranlassung und Rechnung des Beklagten die Ölwehrtrupps der Freiwilligen Feuerwehren D. und S. erste schadenbegrenzende Maßnahmen wie die Errichtung einer Ölsperre auf dem Wegeseitengraben und das Streuen von Ölbindemitteln. Die Feuerwehren stellten dem Beklagten für dieses Tätigwerden 423,30 DM (einschließlich 34,70 DM Verpflegungskosten) in Rechnung. Der Betrag wurde vom Beklagten beglichen.

5

2.

Die Beseitigung des bis zu einer Tiefe von 1,10 m Ölgetränkten Erdreiches nahm die Fa. ... und Sohn, ... vor. Laut Vermerk vom 2.4.1981 war sie dazu zunächst von der Fa. ... beauftragt worden, lehnte - nachdem sie den Umfang des Schadens festgestellt und die Zahlungsfähigkeit der Fa. ... zu bezweifeln begonnen hatte - diesen Kontrakt jedoch ab (mit der Beseitigung des Erdreiches war indes schon gleich am 31.3.1981 begonnen worden). Daraufhin beauftragte der Beklagte zu einem nicht mehr genau zu bestimmenden Zeitpunkt seinerseits die Firma.

6

Die Fa. ... war auf dem Grundstück der Klägerin täglich vom 31.3. bis 21.4.1981 und in der Zeit vom 9.6. bis 22.6.1981 tätig. Für den ersten Zeitraum stellte sie dem Beklagten am 28.4.1981 einen Betrag von 53.145,30 DM, für den zweiten Zeitraum am 30.6.1981 einen solchen von 15.869,04 DM in Rechnung, die der Beklagte bis zum 26.8.1981 beglich. In der Rechnung vom 30.6. ist auch ein Rechnungsposten "Erneuerung der Einfriedung" in Höhe von 3.569,00 DM und "Entfernung der Senkbrunnen" in Höhe von 550,00 DM enthalten.

7

3.

Mit der Lagerung des ölverseuchten Bodens schließlich war die Fa. ... AG, ... betraut worden, deren Kosten nach einem Vermerk vom 1.4.1981 zunächst die Fa. ... übernehmen sollte. Am 23.4.1981 stellte die Fa. ... für ihre Arbeiten jedoch dem Beklagten 10.988,46 DM in Rechnung. Am 12.6.1981 forderte sie von dem Beklagten noch die Kosten für 8,5 Raupenstunden für das Einlagern des Bodens am 6.4.1981 in Höhe von 908,52 DM. Beide Rechnungen beglich der Beklagte.

8

Am 11.5.1981 forderte der Beklagte die Fa. Braune auf, die Kosten für den Einsatz der Freiwilligen Feuerwehren und die erste Rechnung der Fa. ... (Gesamtsumme: 11.411,76 DM) zu erstatten, und bat darum, die beiliegende Rechnung der Fa. ... vom 28.4.1981 direkt an diese zu begleichen, da die Fa. ... jenes Unternehmen mit der Schadensbeseitigung beauftragt habe. Eine Durchschrift dieses Schreibens erhielt die Klägerin mit dem vorsorglichen Hinweis, bei Zahlungsunfähigkeit der Fa. ... könne sie als Zustandsstörerin zur Erstattung der Kosten herangezogen werden. Am 23.6.1981 forderte der Beklagte von der Fa. ... die Erstattung der zweiten Rechnung der Fa. ....

9

Am 25.6.1981 teilte die Fa. Braune dem Beklagten mit, sie sei finanziell nicht in der Lage, die Kosten für den Einsatz der Fa. ... zu begleichen. Am 13.7.1981 übersandte der Beklagte der Fa. Braune indes auch noch die zweite Rechnung der Fa. .... Am 17.9.1981 teilte der Rechtsanwalt der Fa. ... daraufhin dem Beklagten förmlich mit, daß sein Auftraggeber "mit der Abtretung seiner Ansprüche gegen die Fa. ... an Sie (den Beklagten) einverstanden" sei. Diese "Ansprüche" stellen die Forderungen der Fa. ... gegen die Klägerin wegen der Arbeiten an den Heizöltanks dar. Daraufhin forderte der Beklagte am 25.9.1981 die Klägerin zur Erstattung der an die Feuerwehren, die Fa. ... und die Fa. ... vorgeleisteten Zahlungen in der Gesamthöhe von 81.334,62 DM auf.

10

Gegen diesen Bescheid hat die Klägerin Widerspruch erhoben und auf die vorrangige Inanspruchnahme der Fa. Braune verwiesen. Zwischenzeitlich versuchte der Beklagte im übrigen auch, gegen die Fa. ... aus dem Bescheid vom 11.5.1981 zu vollstrecken, die Pfändungen in das Vermögen blieben jedoch am 15.7.1982 und im September 1985 fruchtlos. - Den Widerspruch der Klägerin wies die Bezirksregierung am 11.1.1983 zurück.

11

Daraufhin hat die Klägerin am 27.1.1983 Klage erhoben und vorgetragen: Die Kostenheranziehung sechs Monate nach dem Ölunfall widerspreche allgemeinen Rechtsgrundsätzen, da die "rückwirkende" Kostenfestsetzung eine unmittelbare Überprüfung des Entstehungsanspruches nicht mehr zulasse. Einen Hinweis des zuständigen Beamten des Beklagten am 1.4.1981 auf die mögliche Heranziehung zur Kostentragung habe es nicht gegeben. Im übrigen habe der Beklagte durch sein eigenständiges Handeln - ohne sich mit der Klägerin unverzüglich in Verbindung zu setzen - den Eindruck erweckt, aufgrund eigenen Interesses tätig geworden zu sein; ihm habe der erforderliche Fremdgeschäftsführungswille gefehlt. Zudem sei die Fa. Märtens nicht nach Kostengünstigkeitsgesichtspunkten ausgewählt worden. Das zeige sich darin, daß die Schadensbeseitigung ungewöhnlich viel Zeit in Anspruch genommen habe, die Arbeitsweise der Firma unsystematisch und einzelne Kostenpositionen eminent hoch gewesen seien. Auch stellten die Erneuerung des Zaunes und die Entfernung der Senkgruben keine Entsorgungsmaßnahmen dar; die Klägerin habe die Oberflächengestaltung der Schadensstelle selbst übernehmen wollen. Schließlich könnten auch die Kosten für die Einlagerung des Erdreichs nicht als Gefahrenbeseitigungskosten gelten; eine Verbrennung der Erde wäre kostengünstiger gewesen.

12

Die Klägerin hat beantragt,

den Heranziehungsbescheid des Beklagten vom 25.9.1981 und den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung Hannover vom 11.1.1983 aufzuheben.

13

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

14

Er hat vorgetragen, bei dem Gespräch an der Schadensstelle am 1.4.1981 habe sein Mitarbeiter, Kreisamtsrat Grehl, den Herren ... und ... erläutert, daß ihre Firmen als polizeiliche Störer nach den §§ 6 und 7 SOG für die Schadensbeseitigung herangezogen würden. Nachdem Herr ... erklärt habe, dazu finanziell nicht in der Lage zu sein, habe KAR ... Herrn ... für die Klägerin mitgeteilt, daß dann diese als Zustandsstörer kostenpflichtig werde; Herr ... habe versichert, seine Geschäftsleitung davon zu unterrichten. Die Fa. ... sei während der Arbeiten laufend überwacht worden. Die Schadensbekämpfung habe aber längere Zeit in Anspruch genommen, weil das Öl mit dem Grundwasser nur langsam aus dem Erdreich gesickert sei. Der Zaun habe entfernt werden müssen, um den Einsatz von Großgeräten auf dem Grundstück zu ermöglichen. Die Einlagerung der Erde bei der Fa. ... sei die kostengünstigste Beseitigungsmöglichkeit gewesen.

15

Mit Urteil vom 24. Juli 1986, auf dessen Gründe im einzelnen verwiesen wird, hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben. Der angefochtene Heranziehungsbescheid sei schon formell rechtswidrig, weil der Beklagte vor dem Eingriffsakt keine Anhörung der Klägerin durchgeführt habe und Rechtsgründe für eine solche Unterlassung nicht ersichtlich seien. Das am Schadensort geführte Gespräch mit einem verantwortlichen Mitarbeiter der Klägerin könne dafür - welchen Inhalt immer es gehabt haben möge nicht als ausreichend gelten, weil der Klägerin damals die im einzelnen vom Beklagten beabsichtigten Ölbekämpfungsmaßnahmen noch nicht bekannt gewesen seien. Eine Heilung dieses Verfahrensmangels komme nicht in Betracht, weil die Kostenrückforderung eine Ermessensentscheidung sei, die fehlerfrei nur getroffen werden könne, wenn alle Gesichtspunkte und Interessen des Betroffenen schon in die Entscheidung selbst hätten einfließen können. Zudem sei materiellrechtlich jedenfalls die Erstattungsforderung wegen der an die Fa. ... gezahlten Entgelte rechtswidrig, weil jene Firma entweder einzig im Auftrag der Fa. ... tätig geworden sei oder der Beklagte seinen Kostenanspruch gegen die Klägerin dadurch verloren habe, daß er den Betrag schon in einem bestandskräftigen Bescheid gegenüber der Fa. ... geltend gemacht habe. Für die übrige Erstattungsforderung sei die Zulässigkeit zweifelhaft, weil der Beklagte hinsichtlich der kostenerzeugenden Polizeimaßnahmen offenkundig einen Dritten, nämlich die Fa. ..., als Polizeipflichtigen angesehen habe und dafür nun bei der Kostenfrage nicht mehr auf einen anderen überwechseln könne.

16

Gegen dieses ihm am 8. September 1986 zugegangene Urteil hat der Beklagte am 19. September 1986 Berufung eingelegt. Er trägt vor: Einer gesonderten Anhörung der Klägerin habe es schon deshalb nicht bedurft, weil ihr als Geschäftsführer des Stuhrer Betriebes auftretender Mitarbeiter, Herr ... von vornherein über die Planung der Ölbeseitigungsmaßnahmen durch den Beklagten informiert gewesen sei, über jeden einzelnen Schritt der Durchführung ins Bild gesetzt worden sei und alle Einzelheiten gutgeheißen habe. Jedenfalls sei dann die Anhörung (noch einmal) im Widerspruchsverfahren erfolgt, weil der Beklagte sich hier mit dem Vorbringen der Klägerin eingehend auseinandergesetzt habe. Da die unmittelbare Ausführung einer Polizeimaßnahme im ürigen adressatenneutral ablaufe, könne dem Beklagten nicht verwehrt sein, zur Kostenerstattung auf jeden der in Frage kommenden Störer zurückzugreifen. Daß dies zunächst die Firma ... gewesen sei, habe dem Grundsatz der Subsidiarität der Zustandshaftung Rechnung getragen und eröffne nach Erfolglosigkeit der vorrangigen Inanspruchnahme nun den Zugriff auf den nachrangigen Zustandsstörer. Insofern hafteten mehrere Störer quasi gesamtschuldnerisch für den Kostenersatz, d.h. bis zur Bewirkung der Gesamtleistung könne jeder von ihnen in voller Höhe in Anspruch genommen werden.

17

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

18

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

19

Sie trägt vor, Erwägungen bezüglich einer Verantwortlichkeit der Klägerin seien erstmals mit dem Bescheid vom 25.9.1981 geäußert worden, anderes behauptende Darlegungen müßten mit Nachdruck bestritten werden. Daß äußerungsberechtigte Mitarbeiter der Klägerin irgendwann deren mögliche polizeiliche Verantwortlichkeit eingeräumt hätten, sei auch schon deshalb undenkbar, weil die Klägerin sich an den Schadensereignisen völlig schuldlos fühlen durfte. Jedenfalls habe der Beklagte sein Auswahlermessen durch Inanspruchnahme der Fa. ... insoweit erschöpft, als nun nicht quasi alternativ noch ein Dritter, nämlich die Klägerin, herangezogen werden könne.

20

Wegen des Vorbringens der Beteiligten im einzelnen wird auf den Inhalt der in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Die betreffende Widerspruchsakte der Bezirksregierung Hannover (Beiakte A) sowie der einschlägige Verwaltungsvorgang des Beklagten (Beiakte B) haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe

21

Die zulässige Berufung ist begründet, weil das Verwaltungsgericht der Klage zu Unrecht stattgegeben hat.

22

I.

Der angefochtene Heranziehungsbescheid war rechtmäßig. § 34 Abs. 2 S. 2 Niedersächsisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung i.d.F. vom 31. März 1978 (GVBl. S. 280, geänd. durch G v. 30.5.1978, GVBl. S. 443) - SOG a.F. - gibt für ihn die Rechtsgrundlage ab, und die entsprechenden Tatbestandsmerkmale sind erfüllt. Da die Kosten für eine Polizeimaßnahme erhoben werden, die im Juni 1981 abgeschlossen war und in ihrer materiellen Rechtmäßigkeit auch unangefochten blieb, konnte § 42 Abs. 2 Niedersächsisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung vom 17. November 1981 (GVBl. S. 347, geänd. durch G v. 2.6.1982, GVBl. S. 139) - SOG n.F. - noch nicht zur Anwendung kommen.

23

1.

Voraussetzung für die Kostenerstattungsforderung nach § 34 Abs. 2 S. 2 SOG a.F. ist zunächst, daß ihr eine "unmittelbare Ausführung" i.S. des Gesetzes zugrunde lag, d.h. die kostenauslösende Maßnahme entsprechend § 34 Abs. 1 SOG a.F. ablief. Dies ist indes der Fall.

24

Zwar ist in der Literatur immer noch umstritten bzw. unklar, wie sich tatbestandlich exakt eine solche "unmittelbare Ausführung" determiniert und vom sog. "Sofortvollzug" unterscheidet, der heute nach § 42 Abs. 2 SOG n.F. die einzig zulässige polizeiliche Eilmaßnahme darstellt, damals aber noch nicht eröffnet war (zu den verschiedenen Systematisierungsversuchen vgl. Leinius, Anwendung von Zwangsmitteln ohne vorausgehenden Verwaltungsakt, Sofortiger Vollzug und unmittelbare Ausführung, Diss. jur. Berlin 1976, S. 91 ff.; Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 9. Aufl. 1986, S. 441 f.; Friauf, in: v. Münch/Hrsg., Besonderes Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 1988, S. 277 mit Fn. 400; Götz, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, 9. Aufl. 1988, Rdn. 300; Schenke, in: Steiner/Hrsg., Besonderes Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 1988, S. 161, 292 f.: Rdn. 200; Hunsicker, Die Polizei 1984, S. 71 ff.; Hormann, Die Anwendung von Verwaltungszwang unter Abweichung vom Regelvollstreckungsverfahren, 1988, S. 169 ff.; Oldiges, JuS 1989, S. 616, 618 ff.). Eine nüchtern textliche Abschichtung der beiden Figuren ergibt jedoch, daß bei der unmittelbaren Ausführung nach § 34 Abs. 1 SOG a.F. eine sachliche Notlage vorausgesetzt wird, weil bei nur normaler Gefahrenanforderung kein Störer vorhanden bzw. gegen ihn keine sinnvolle Verfügung möglich ist, während beim Sofortvollzug an sich eine normale Verfügungssituation (mit Störer) vorliegt, indessen eine zeitliche Notlage besteht ("gegenwärtige Gefahr" bzw. nicht rechtzeitige Handlungsmöglichkeit). In der rechtssystematischen Konsequenz zeigt sich dann, daß bei der unmittelbaren Ausführung die fingierte Grundverfügung ("... steht dem Erlaß einer Verfügung gleich") in einem geschlossenen Realakt umgesetzt wird, während der Sofortvollzug ausdrücklich "ohne vorangehenden Verwaltungsakt" stattfindet, dafür aber grundsätzlich das genaue - dreitaktige - Vollzugsverfahren einhalten muß. Für beide Figuren gleich sind nur die gegenständlich möglichen Formen der Exekutionsmaßnahme, nämlich Ersatzvornahme und unmittelbarer Zwang. Im vorliegenden Fall kann das Vorgehen dabei als Ersatzvornahme qualifiziert werden, weil der Beklagte die den Störern obliegenden Handlungspflichten durch Dritte ausführen ließ. Insofern zweifelt der Senat bei verständiger Würdigung der Typizität des Handlungsablaufes nicht daran, daß auch die Fa. ... auf Veranlassung des Beklagten tätig wurde.

25

Im übrigen lagen dann in der Tat die Voraussetzungen einer "unmittelbaren Ausführung" i.S. § 34 Abs. 1 SOG a.F. vor. Denn durch die Ölverschmutzung war nicht nur eine konkrete Gefahr für den natürlichen Wasserhaushalt und damit eine schadstoffreie Wasserversorgung eingetreten, sondern eine effektive Bekämpfung der Schädigungstendenz war weder tatsächlich vorgenommen worden noch schien sie der handlungsverantwortlichen Fa. ... (§§ 5, 6 Abs. 1 SOG a.F.) oder der zustandsverantwortlichen Klägerin (§§ 5, 7 Abs. 1 SOG a.F.) möglich. Obwohl der zuständige Schichtleiter der Klägerin, Herr ... zugegen war, offenbar sämtliche Informationen, Mitteilungen wie Beobachtungen an höhere Stellen des Unternehmens weitergab und die (mindestens) Mitverantwortung der Klägerin nach der sich darbietenden Sachlage eigentlich auf der Hand lag, konnten die Mitarbeiter des Beklagten am 1.4.1981, als sie am Ort des Geschehens zusammenkamen und die dann kostenauslösenden Maßnahmen einleiteten, keinerlei Anzeichen für wirksame Schadensbeseitigungsversuche ausmachen. Zudem muß auch an diesem Punkt in Rechnung gestellt werden, daß es sich um einen Eilfall handelte, bei dem der Beklagte rasch tätig werden mußte, um die Schadensfolgen nicht noch weiter fortschreiten zu lassen, eingehende Eruierung des Handlungswillens der Verantwortlichen also nicht mehr angezeigt sein konnte (vgl. auch VGH München, NVwZ 1989, 681, 684 [VGH Baden-Württemberg 21.11.1988 - 20 CS 88.2034] unter Hinweis auf dens., NVwZ 1986, 942).

26

Eine besondere und womöglich die spätere Kostenerstattung präjudizierende Auswahl zwischen den beiden Polizeiverantwortlichen war damals nicht gefordert. Eine wirksame Störerheranziehung schied ja gerade aus, insofern ist die "unmittelbare Ausführung" (im übrigen ebenso wie der "Sofortvollzug") notwendig adressatenlos bzw. adressatenneutral (statt anderer Fleischer, Die Auswahl unter mehreren Polizeipflichtigen als Rechtsfrage, 1980, S. 106 m.Fn. 155; Hormann, Anwendung von Verwaltungszwang, a.a.O., S. 139 ff., jeweils m.w.Nachw.). Ein rechtlich kontrolliertes Auswahlermessen muß erst nachträglich bei der Bestimmung des oder der Kostenpflichtigen stattfinden. - Ebenso bedurfte es einer förmlichen Androhung der "unmittelbaren Ausführung" im Sinne des Verwaltungsvollzugsrechtes ausdrücklich nicht (§ 37 Abs. 1 SOG a.F.).

27

2.

Auch bezüglich der Anhörungsfrage unterliegt die seinerzeitige Maßnahme entgegen dem Verwaltungsgericht keinen rechtlichen Bedenken. Zunächst scheint bereits, daß wegen der ordnungsrechtlichen Einschreitensnotwendigkeit am 31.3. und am 1.4.1981 tatsächlich eine hinreichende Erörterung stattgefunden hat. Es widerspräche jedenfalls aller Erfahrung, daß bei den beiden Unterredungen zwischen den Beamten des Beklagten und verantwortlichen Mitarbeitern der Klägerin sowie der Fa. ... nicht nachdrücklich auch auf die Gefährdung von Erdreich und Wasserhaushalt sowie das Erfordernis umgehender, effektiver Bekämpfungsaktionen eingegangen worden sei. Ein förmliches Verfahren brauchte zudem bei § 28 Verwaltungsverfahrensgesetz (des Bundes) - VwVfG - vom 25.5.1976 (BGBl. I S. 1253) i.Verb. mit § 1 Abs. 1 S. 1 Vorl. Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Niedersachsen vom 3.12.1976 (GVBl. S. 311) für die Anhörung nicht eingehalten zu werden, und bei dem zeitlichen Druck konnte nach § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG womöglich ohnehin auf sie verzichtet werden.

28

Welche Maßnahmen die Behörden bei der "unmittelbaren Ausführung" dann nach der eingeschlossenen, fingierten Grundverfügung selber trifft, entzieht sich außerdem sachlich einer Anhörung. Denn die praktische Umsetzung des Gewollten läuft ja in einem geschlossenen Realakt und adressatenlos ab. Ein an sich vorhandener Störer hat darauf, was nach seinem Ausscheiden als selbstaktiver Gefahrenbeseitiger von der Behörde für vorgehensnotwendig gehalten wird bzw. objektiv erforderlich ist, keinen Einfluß mehr.

29

Selbst wenn das Anhörungsobligo weniger auf die damalige Grundverfügung als auf die Kostenschuldnerauswahl bezogen und diesem Handlungsabschnitt bezüglich der Anhörungsrelevanz gegenüber den am 31.3. sowie 1.4.1981 gehabten Erörterungen ein eigenständiges Gewicht zugemessen wird, ist die Anhörung aber jedenfalls nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG wirksam nachgeholt worden. Denn die Klägerin erhielt nach Bescheiderlaß im Widerspruchsverfahren hinreichend Gelegenheit, alles vorzubringen, was ihrer Meinung nach gegen ihre Kostenheranziehung sprach, und sie hat davon vollen Gebrauch gemacht. Die Bedenken des erstinstanzlichen Gerichtes gegen eine solche Nachholung der Anhörung mögen rechtspolitisch manches für sich haben. Seit 1976 ist die betreffende Möglichkeit jedoch positives Recht, und die entsprechend verfahrende Verwaltungspraxis sowie Judiktur wenden diese Vorschrift allenthalben normzielentsprechend und konsequent an (s. etwa BVerwG, DVBl. 1982, S. 1149 [BVerwG 17.08.1982 - BVerwG 1 C 22.81]; DVBl. 1983, S. 271 [BVerwG 14.10.1982 - BVerwG 3 C 46.81]; oder der erkennende Senat in seinen Urteilen vom 13.10.1986, NVwZ 1987, S. 511 = Nds. Rpfl. 1987, S. 18 f.; und vom 26.11.1987 - 12 OVG A 197/85 - AU S. 7).

30

3.

Die nach der rechtmäßigen Ausgangsmaßnahme nun zulässige Kostenerhebung konnte rechtens auch gegen die Klägerin gerichtet werden.

31

a)

Die Auswahl unter mehreren Pflichtigen wird durch die zuvor getätigte Realhandlung und ihren Ablauf nicht präjudiziert. Erst jetzt ist die genaue Adressatenbestimmung überhaupt konstitutives Rechtmäßigkeitsmerkmal und von der Kostenerhebungsbehörde eigenständig zu erbringen (vgl. OVG Münster, DVBl. 1973, 924, 925 [OVG Nordrhein-Westfalen 17.04.1973 - XI A 551/70]; Friauf, in: Besonderes Verwaltungsrecht, a.a.O., S. 277 zu N. 402; Hormann, Anwendung von Verwaltungszwang, a.a.O., S. 142 m.N. 329).

32

Die Auswahl unter mehreren Pflichtigen ist dabei eine Ermessensentscheidung, es handelt sich um sog. "pflichtgemäßes", also rechtlich gebundenes Ermessen. Zu beachten ist nicht nur der Zweck der gesetzlichen Ermessenseinräumung, sondern auch das Netz der allgemeinen rechtlichen Verhaltensregeln (§§ 40 VwVfG, 114 VwGO). Bei letzterem geht es insb. um die Einhaltung des Übermaßverbotes ("Grundsatz der Verhältnismäßigkeit"), also die Gebote der Geeignetheit ("Zwecktauglichkeit"), Erforderlichkeit ("geringstnötiger Eingriff") und Proportionalität ("Zumutbarkeit"). Für die nachträgliche Auswahl des oder der Kostenpflichtigen gelten insoweit die gleichen Grundsätze wie bei einer Adressatenauswahl schon beim polizeilichen Vorgehen selbst.

33

Insofern wäre nach Intensität der Störungsauslösung, nach Nähe der Störungsquelle sowie nach der Zumutbarkeit entsprechenden Tätigwerdens sicherlich in der Regel zunächst auf den vorhandenen Verhaltensstörer, die Fa. Braune, zuzugreifen; eine vorrangige, drittunbesehene Inanspruchnahme des bloßen Zustandsstörers wie der Klägerin erwiese sich als übermäßig (statt anderer OVG Münster, DVBl. 1964, S. 683, 684; Hess. VGH, NJW 1984, S. 1369; VGH München, NJW 1984, S. 1196 f.; BGHZ 54, 21, 24 ff.; sowie aus der Literatur etwa Fleischer, Die Auswahl unter mehreren Polizeipflichtigen als Rechtsfrage, 1980, insb. S. 80 ff.; Giesberts, Die gerechte Lastenverteilung unter mehreren Störern, Diss. jur. Trier 1989). Der entsprechende Erstzugriff auf den Handlungsverantwortlichen, die Fa. ..., verwehrt indessen nicht den später ergänzenden, nachrangigen Zugriff auf einen anderen. Fällt der vorrangig Heranzuziehende wegen Unvermögens oder Unergiebigkeit aus, ist schon die Auswahlsituation hinfällig geworden. Wurde bei ihm ernsthaft eine möglichst erschöpfende Inanspruchnahme versucht, schwindet auch die relative Unzumutbarkeit einer Inanspruchnahme des (nur) Verhaltensverantwortlichen.

34

b)

Maßgeblich ist im übrigen der Einräumungszweck der Kostenerhebungsrechte. Er liegt darin, der Behörde Möglichkeiten zur Einnahmeerzielung an die Hand zu geben (vgl. Knauf, Gesamtschuld und Polizeikostenrecht, Diss. jur. Hannover 1985, S. 441 ff., 243). Für den Kostenaufwand der Behörde soll möglichst umfassend, betragsdeckend und effektiv Ersatz verlangt werden.

35

Bei der Bestimmung des Kostenadressaten ist deshalb der Gesichtspunkt seiner wirtschaftlichen, finanziellen Leistungsfähigkeit durchaus legitim (vgl. OVG Münster, DVBl. 1973, S. 924, 928 [OVG Nordrhein-Westfalen 17.04.1973 - XI A 551/70]; Bay VGH München, NVwZ 1989, S. 681, 683 [VGH Baden-Württemberg 21.11.1988 - 20 CS 88.2034]; Fleischer, Auswahl unter mehreren Polizeipflichtigen, a.a.O., S. 110; Schumann, Grundriß des Polizei- und Ordnungsrechts ... nach dem Berliner Recht unter Berücksichtigung des MEPolG, 1978, S. 49 f.; Knauf, Gesamtschuld und Polizeikostenrecht, a.a.O., S. 242 f., 245; siehe auch OVG Koblenz, NJW 1986, S. 1369 f. [OVG Rheinland-Pfalz 15.10.1985 - 7 A 47/85]; VGH Kassel, NVwZ 1988, S. 655 [OVG Berlin 16.10.1987 - 8 S 366/87], zur entsprechend rechtmäßigen kostenbetreffenden Heranziehung des Kfz-Halters vor dem Kfz. -Führer). Der Zugriff auf die Klägerin lag insoweit von vornherein näher als ein Vorgehen gegen die Fa. ..., deren wirtschaftliche Leistungskraft schon damals gering war. Der kostenfordernden Ordnungsbehörde soll es zudem nicht obliegen, die Unsicherheit zwischen mehreren Pflichtigen um ihren Kausalitätsanteil eingehend und definitiv entscheiden zu müssen; dieser Streit kann sehr wohl im Innenverhältnis ausgetragen werden (Knauf, Gesamtschuld und Polizeikostenrecht, a.a.O., S. 242, 243). Und schließlich wäre es auch mit dem allgemeinen Gerechtigkeitsgefühl nicht zu vereinbaren, wenn bei Finanzierungsausfall des angegangenen Verhaltensstörers die Kosten der Störungsbeseitigung beim Staate hängen blieben, obwohl noch ein Zustandsstörer vorhanden ist. Daß letzterer nun zu Lasten der Allgemeinheit befreit sein sollte, wäre nicht einzusehen.

36

Dem Wesen des Ermessens widerspräche auch die Sicht, daß eine einmal getroffene Auswahlentscheidung eine spätere, andere zwingend ausschlösse. Grundsätzlich kann vielmehr auf jeden der Kandidaten eigenständig, ja sogar kumulativ zugegriffen werden (vgl. OVG Münster, DVBl. 1971, S. 828, 830 [OVG Nordrhein-Westfalen 24.03.1971 - IV A 775/69]; Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht, Bd. III, 4. Aufl. 1978, § 127 Id 2, Rdn. 25; und zuletzt Bay VGH München, NVwZ 1989, S. 681, 683 [VGH Baden-Württemberg 21.11.1988 - 20 CS 88.2034] m.w.Nachw.). Die Sperre für einen Einzelnen wirkt lediglich relativ, solange die Zulassungsgründe bei einem anderen stärker, zwingender sind. Das Verwaltungsermessen bedeutet kein Wahlschuldverhältnis, bei dem die einmal getroffene Wahlentscheidung die Möglichkeiten unwiderruflich und endgültig auf diese eine Alternative verengt (§ 263 Abs. 2 BGB). Vielmehr soll der Verwaltung im Interesse flexibler und sachangemessener Vorgehensweise die jeweils wirkungsvolle Reaktion auf sich verändernde Umstände offengehalten werden. Hat sich die eine (und zunächst rechtlich vorrangige) Alternative also als unergiebig erwiesen, muß es zulässig bleiben, nun die andere zu wählen.

37

c)

Für die kostenfordernde Behörde ist damit die endgültige Lastenaufteilung unter den Pflichtigen eine nachrangige Frage. Sofern die Behörde im Außenbereich ermessensfehlerfrei handelt, können Quotierung und Bereinigung zurückstehen und dem internen Ausgleich überlassen bleiben. Es mag dahinstehen, ob insoweit a priori eine Art Gesamtschuld besteht, auf welche die Regeln des § 426 BGB analog anzuwenden sind (dagegen etwa BGH, NJW 1981, S. 2487 [BAG 26.05.1981 - 3 AZR 269/78] = DÖV 1981, S. 843 [BGH 11.06.1981 - III ZR 39/80]; Götz, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, a.a.O., Rdn. 238; Papier, NVwZ 1986, S. 256, 263; dafür indes: Seibert, DÖV 1983, S. 964; Kormann, UPR 1983, S. 281, 285 ff.; Schwabe, UPR 1984, S. 7, 9 f.; Koch, Bodensanierung nach dem Verursacherprinzip, 1985, S. 69 f., 99 ff.; Rank, BayVBl. 1988, S. 390, 393; Knauf, Gesamtschuld und Polizeikostenrecht, a.a.O., S. 250 ff.; Breuer, JuS 1986, S. 353, 364; Schenke, in: Besonderes Verwaltungsrecht, a.a.O., S. 161, 240 f. Rdn. 101). Der Beklagte jedenfalls hat mit seinem abgestuften Vorgehen das gegenüber den Kostenschuldnern an Sorgfalt und Rechtsbewußtsein ihm Obliegende getan. Daß die Klägerin erst nach Erfolglosigkeit entsprechender Kostenerhebung bei der Fa. ... herangezogen wurde, ist angemessen und zumutbar gewesen.

38

4.

In die Kostenforderung durften auch jene Beträge einbezogen werden, welche der Beklagte an die Fa. ... gezahlt hat (zusammen 69.014,34 DM).

39

Daß diese Firma im Grunde vom Verhaltensstörer, der Fa. ..., zur Schadensbeseitigung herangezogen worden sei, hat sich nicht bestätigt. Zwar läßt sich der genaue Beauftragungszeitpunkt nicht mehr rekonstruieren. In der mündlichen Verhandlung hat sich aber für den Senat die Überzeugung verdichtet, daß Herr ... damals tatsächlich zu wirkungsvollen Aktionen (und sei es nur die planmäßige Heranziehung einer Fachfirma) kaum in der Lage war und die renommierte, arbeitsaufwendige Fa. ... auch kaum auf eine so unsichere Einschaltung hin definitiv tätig geworden wäre. Die beklagte Behörde arbeitet in solchen Fällen ständig mit der Fa. ... zusammen, so daß es für deren Arbeitsbeginn im Auftrag des Beklagten keines förmlichen, dokumentierbar festgehaltenen Vertragsschlusses bedurfte. Auch die Umstände dieser Beauftragung müssen zudem "unter Berücksichtigung der Eilbedürftigkeit des behördlichen Vorgehens" gesehen werden (VGH München, NVwZ 1989, S. 681, 684 [VGH Baden-Württemberg 21.11.1988 - 20 CS 88.2034]).

40

II.

Die Klage war somit abzuweisen, und die Klägerin hat nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Rechtsstreites zu tragen. Insoweit wird die Entscheidung nach §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10 ZPO für vorläufig vollstreckbar erklärt.

41

Die Revision wird nicht zugelassen, da keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

Schoof
Uffhausen
Schmidt-Jortzig