Die Klage ist unbegründet. Das Finanzamt hat zu Recht den Abzug von Versorgungsleistungen in der geltend gemachten Höhe versagt.

1.

Die Leistungen in Höhe von ca. 4900 DM sind nicht als Sonderausgaben abziehbar.

a)

Die Leistungen sind weder nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 a EStG noch auf Grund einer Billigkeitsregelung abziehbar. Gem. § 10 Abs. 1 Nr. 1 a EStG sind wiederkehrende Leistungen als Sonderausgaben abziehbar. Nach dem Beschluss des Großen Senats vom 12.05.2003 (GrS 1/00, BFHE 202, 464) ist allerdings Voraussetzung für eine Abziehbarkeit von Versorgungsleistung als Sonderausgaben, dass die wiederkehrenden Leistungen aus den erzielbaren Erträgen des übernommenen Vermögens bestritten werden können. Dies ist hier aber nicht der Fall. Maßgebendes Kriterium für die Frage, ob ein Wirtschaftsgut Gegenstand einer unentgeltlichen Vermögensübergabe gegen Versorgungsleistungen sein kann, ist die Vergleichbarkeit mit dem Vorbehaltsnießbrauch. Die Vermögensübergabe muss sich so darstellen, dass die vom Übernehmer zugesagten Leistungen --obwohl sie von ihm erwirtschaftet werden müssen-- als zuvor vomÜbergeber vorbehaltene --abgespaltene-- Nettoerträge vorstellbar sind (Beschluss des Großen Senats vom 12.05.2003, a.a.O.). Anderenfalls sind die wiederkehrenden Leistungen - wie hier - grundsätzlich nicht abziehbar.

b)

Die wiederkehrenden Leistungen der Klägerin erreichten bei Weitem nicht den Nutzungswert der von der Klägerin selbstgenutzten bzw. nutzbaren Räume. Denn dem Nutzungswert für drei Jahre in Höhe von allenfalls ca. 10.000 DM stehen übernommene Leistungen der Klägerin in Höhe von über 20.000 DM gegenüber. Gerechnet vomÜbergabezeitpunkt (Dezember 1996) hat die Klägerin in den folgenden drei Jahren ca. 27.000 DM geleistet (16.437 DM - 1997 - zzgl. 4.879 DM - 1998 - zzgl. 5.955 DM - 1999). Selbst wenn man die Leistungen des Jahres 1997 als nicht repräsentativ wertet und die Leistungen der Jahre 1998-2000 heranzöge, ergäben sich Leistungen in Höhe von über 20.000 DM.

Der Nutzungswert der von der Klägerin nutzbaren Räume in Höhe von allenfalls ca. 10.000 DM ergibt sich wie folgt: Die Klägerin hat ein Selbstnutzungsrecht nur hinsichtlich eines Wohnraumes und eines Badezimmers; im Übrigen nutzen die Eltern der Klägerin das Gebäude entweder mit oder sogar ausschließlich selbst. Auf Grund der Mitnutzung durch die Eltern ist entweder von dem Nutzungswert der insgesamt (allein und mit-) genutzten Räume ein Abschlag von mindestens 50 % vorzunehmen. Ein Abschlag von 50 % ist sachgerecht, da die zur Mitnutzung zur Verfügung stehenden Räume nahezu ausschließlich durch die Eltern der Klägerin genutzt werden (vgl. Protokoll zum Erörterungstermin) und der Nutzungswert der gemeinschaftlich genutzten Räume durch das Mitnutzungsrecht der Eltern gemindert wird. Schuldzinsen bzw. AfA sind - anders als bei fremdvermieten Räumenüblich - nicht dem Nutzungswert hinzuzurechnen, da diese im angesetzten Mietwert von 10,80 DM/qm bereits in voller Höhe enthalten sind. Bei Ansatzes eines Nutzungswertes von 10,8 DM/qm - der nach Aktenlage und auf Grund der übereinstimmenden Erklärungen der Beteiligten zu Grunde zu legen ist - und einer Fläche von 50 % von 83 qm ergibt sich - ohne Berücksichtigung eines Abzugs für den entgeltlichen Teil wegen der Abstandszahlung an den Bruder in Höhe von 150.000 DM - ein Nutzungswert für drei Jahre in einer Höhe, die deutlich geringer ist als die aufzubringenden Leistungen: 83 qm (ausschließliche genutzte Fläche sowie Fläche, an der ein Mitnutzungsrecht besteht) X 1/2 (Abschlag wegen Mitnutzung der Eltern) X 12 Monate X 3 Jahre X 10,8 DM/qm= 16.135 DM. Berücksichtigte man hingegen nur die von der Klägerin allein nutzbare Fläche von ca. 19 qm und rechnete für die Wohnfläche, für die ein Mitnutzungsrecht bestand, monatlich 100 DM hinzu, ergäbe sich ein monatlicher Nutzungswert von lediglich ca. 300 DM (19 qm X 10,8 DM +100). Ein Zuschlag für die Räume, an denen ein Mitnutzungsrecht bestand, in Höhe von 100 DM, stellt die Obergrenze dar, weil die mitgenutzten Räume zum einen mangels Vermietbarkeit zu vergleichbaren Konditionen keinen marktfähigen Vorteil darstellen und zum anderen die Klägerin die Räume tatsächlich allenfalls ein mal pro Monat genutzt hat (vgl. Protokoll zum Erörterungstermin). Bei einem monatlichen Nutzungswert von 300 DM würde der Nutzungswert - vor Abzug des entgeltlichen Teils - nur 10.800 DM betragen.

Von diesem Betrag (ca. 10.800 DM, maximal aber ca. 16.000 DM) ist noch ein Abzug für den - auf Grund der Abstandszahlung an den Bruder zu berücksichtigenden - entgeltlichen Teil vorzunehmen, sodass sich ein Nutzungsvorteil von allenfalls ca. 10.000 DM, gerechnetüber einen Zeitraum von drei Jahren, ergibt. Es kann dabei dahinstehen, ob die Entgeltlichkeitsquote - wie die Beteiligten annehmen - 50 % beträgt. Jedenfalls ist ein merklicher Abschlag für den entgeltlichen Teil vorzunehmen, sodass jedenfalls die Leistungen den Nutzungswert der durch die Klägerin nutzbaren Räume deutlich überstiegen, zumal auch keine Anhaltspunkte für ein von den Angaben der Beteiligten abweichende Wertverhältnisse vorhanden sind. Der Kapitalwert des Nutzungsrechts beträgt - berechnet nach der statistischen Lebenserwartung der 1926 geborenen Mutter - ca. 53.000 DM (Vervielfältiger lt. Anlage 9 zum BewG 8,99 X 5,897 DM). Der Mietwert der von den Eltern genutzten Räume beträgt ca. 5.900 DM (36 qm X 13,65 DM/qm X 12= 5.897 DM. Haben sich die Übergeber ein Nutzungsrecht an dem übertragenen Vermögensgegenstand vorbehalten, ist bei Aufteilung des Rechtsgeschäfts in den unentgeltlichen und entgeltlichen Teil dem Entgelt der um den Kapitalwert des Nutzungsrechts geminderte Wert des Wirtschaftsgutes gegenüberzustellen (BFH-Urteil vom 24. April 1991, XI R 5/83. BStBl. 1991 II 793). Nach Abzug von 53.000 DM vom Verkehrswert dürfte die Zahlung von 150.000 DM an den Bruder der Klägerin ca. 50 % des (geminderten) Verkehrswertes entsprochen haben. Der entgeltliche Anteil muss indes im Streitfall nicht exakt beziffert werden; jedenfalls machte die Abstandszahlung - gemessen am Wert des übertragenen Vermögens - einen nicht unwesentlichen Anteil aus. Dem Wert der wiederkehrenden Leistungen können indes nur die Nettoerträge gegenübergestellt werden, die auf den unentgeltlichen Teil des übertragenen Vermögens entfallen (vgl. auch Tz. 16 der BMF-Erlasse vom 23. Dezember 1996 und vom 26. August 2002). Selbst wenn der entgeltliche Anteil - entgegen dem Vortrag der Klägerin - nicht 1/2, sondern lediglich 1/3 betragen hätte, läge damit der Nutzungsvorteil deutlich unterhalb der von der Klägerin durchschnittlich vertragsgemäß erbrachten Leistungen.

c)

Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg auf die - vermeintliche - Anwendbarkeit des BMF-Schreibens vom 23. Dezember 1996 (a.a.O.) berufen. Denn das BMF-Schreiben vom 23. Dezember 1996 ist im Streitfall nicht anzuwenden. Zwar eröffnete der BMF den Steuerpflichtigen mit Schreiben vom 8. Januar 2004 (BStBl. II 2004, 191) ein Wahlrecht, die vor den Beschlüssen des Großen Senats geltenden Verwaltungsauffassung anzuwenden. Die vor den Beschlüssen des Großen Senats herrschende Verwaltungsauffassung wurde durch die BMF-Schreiben vom 26. August 2002 (ZEV 2002, S. 450 ff.) sowie vom 23. Dezember 1996 (a.a.O) wiedergegeben. Das BMF-Schreiben vom 26. August 2002 (a.a.O.) sah in Rz. 59 alsÜbergangsregelung vor, dass (u.a.) die Rz. 13 des BMF-Schreibens vom 23. Dezember 1996 weiterhin anzuwenden ist, soweit - wie im Streitfall - der obligatorische Übergabevertrag vor dem ersten des Monats der Veröffentlichung des Schreibens vom 26. August 2002 (Oktober 2002) abgeschlossen worden ist. Demnach konnten nach Maßgabe des BMF-Schreibens vom 23. Dezember 1996 auch selbstgenutzte Wohnungen existenzsichernde Wirtschaftseinheiten darstellen, wenn der obligatorische Vertrag vor Oktober 2002 abgeschlossen war. Der Senat ist indes an diese verwaltungsrechtlichen Erlasse im Streitfall nicht gebunden. Vielmehr kann sich ein Steuerpflichtiger auf diese lediglich in einem eigenständigen Billigkeitsverfahren berufen.

d)

Es existiert auch kein im Billigkeitswege erlassener Verwaltungsakt, der - als Grundlagenbescheid - den Senat zur Anwendung des BMF-Schreibens vom 23. Dezember 1996 zwingen würde. Nur dann, wenn die Entscheidung über die abweichende Festsetzung gemäß § 163 Satz 3 AO 1977 mit der Steuerfestsetzung selbst verbunden worden wäre, wäre der Senat hieran gebunden. Denn ein die Billigkeitsmaßnahme aussprechender Verwaltungsakt ist ein Grundlagenbescheid i.S. des § 171 Abs. 10 AO 1977 ist, der ggf. auch nach Maßgabe des § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO 1977 in die Steuerfestsetzung einfließen kann (vgl. BFH-Urteil in BFHE 168, 500, BStBl II 1993, 3, Nr. 3 der Gründe). Eine solche (Billigkeits-) Entscheidung in Gestalt eines (begünstigenden) Verwaltungsaktes liegt hier aber nicht vor. Die Klägerin hat auch weder im Einspruchs- noch im Klageverfahren einen ausdrücklichen Antrag auf eine derartige Billigkeitsmaßnahme gestellt. Die Entscheidung über eine abweichende Festsetzung nach§ 163 AO 1977 ist aber nach ständiger Rechtsprechung Gegenstand eines besonderen Verwaltungsverfahrens. Im Anfechtungsverfahren gegen die Steuerfestsetzung kann der Senat deshalb nicht über einen Billigkeitsantrag entscheiden (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 21. Januar 1992 VIII R 51/88, BFHE 168, 500, BStBl II 1993, 3, m.w.N., und vom 1. Oktober 1997 X R 149/94, BFHE 184, 412, BStBl II 1998, 247, Abschn. II Nr. 6 der Gründe).

Es kann somit dahinstehen, ob eine Anerkennung der Aufwendungen als Versorgungsleistungen auch daran scheitert, dass die Klägerin den Grundbesitz ohne Zustimmung der Eltern nicht veräußern konnte (vgl. Ziff. II, Buchst. e) des notariellen Übergabevertrages) oder ob der Vertrag wie unter fremden Dritten durchgeführt worden ist.

2.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 FGO.