I.

Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Zustimmung zur Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek in Anspruch. Wegen des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils des Landgerichts Bezug genommen, die wie folgt ergänzt werden:

Die Beklagten sind je zur Hälfte Miteigentümer des im Grundbuch von E. eingetragenen Grundbesitzes. Auf dem Grundstück befindet sich das Wohn und Geschäftshaus E. in S., welches im Jahre 1998 durch einen Brand im Dachgeschoss erheblich beschädigt worden war.

Die Klägerin hatte 1999/2000 an dem Objekt E. Zimmerarbeiten am Dach ausgeführt. Der Auftrag hierzu war ihr von der A. GmbH (nachfolgend A. GmbH), vertreten durch den Beklagten zu 1, erteilt worden. Dieser war seinerzeit der alleinige Gesellschafter und Geschäftsführer der A. GmbH, die seit dem 20. Dezember 1999 im Handelsregister des Amtsgerichts unter HRB ... eingetragen war und zunächst unter der Bezeichnung "A. GmbH" firmierte (vgl. Bl. 23 der Beiakte 7 O 44 /01 LG Lüneburg).

Zuvor hatte die Fa. K. GmbH mit den Zimmerarbeiten an dem Objekt begonnen und dabei insbesondere den Dachstuhl des Hauses neu erstellt. Nachdem der K. GmbH im Oktober 1999 der Auftrag entzogen worden war, hatte sie in dem vor dem Landgericht Lüneburg unter dem Aktenzeichen 8 O 213/00 anhängigen Verfahren von dem Beklagten zu 1 die Zahlung einer Vergütung für die bis zur Kündigung erbrachten Werkleistungen begehrt, während der Beklagte zu 1 die K. GmbH im Wege der Widerklage auf Schadensersatz wegen anfallender Kosten für eine Mängelbeseitigung in Anspruch genommen hatte. In diesem Verfahren hatte der Beklagte zu 1 in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Lüneburg am 1. August 2001 zugestanden, dass er persönlich der Vertragspartner der K. GmbH gewesen war (vgl. Bl. 223 der Beiakte 8 O 213/00 LG Lüneburg). Zu den von dem Beklagten zu 1 behaupteten Mängel holte das Landgericht ein Sachverständigengutachten ein, welches ergab, dass die Werkleistung der K. GmbH mit erheblichen Mängeln behaftet war, wobei sich die Mängelbeseitigungskosten auf über 30.000 DM belaufen sollten. Durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts Lüneburg vom 19. Dezember 2001 wurde die Klage der K. GmbH abgewiesen, nachdem deren Werklohnforderung von 22.809,70 DM durch Aufrechnung mit den Mängelbeseitigungskosten erloschen war. Zugleich wurde die K. GmbH aufgrund der Widerklage des Beklagten zu 1 verurteilt, an diesen einen Betrag von 16.810,30 DM nebst Zinsen zu zahlen (vgl. Bl. 295ff. der Beiakte 8 O 213/00 LG Lüneburg).

Im Jahre 2001 nahm die Klägerin die A. GmbH vor dem Landgericht Lüneburg (7 O 44/01) auf Zahlung eines restlichen Werklohns in Anspruch. In dem in diesem Verfahren ergangenen Urteil des Landgerichts Lüneburg vom 21. Januar 2002 (vgl. Bl. 5ff. GA) ist die A. GmbH antragsgemäß verurteilt worden, an die Klägerin 36.802,01 EUR nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz auf 35.173,12 EUR seit dem 1. Juni 2000 zu zahlen. Die Berufung der beklagten A. GmbH ist durch Urteil des Senats vom 22. Januar 2003 (7 U 81/02) zurückgewiesen worden. Der Senat hat in seinem Urteil im einzelnen ausgeführt, dass der beklagten GmbH gegenüber dem Werklohnanspruch der Klägerin kein Zurückbehaltungsrecht wegen der von ihr behaupteten Mangelhaftigkeit der erbrachten Werkleistung zusteht, zumal der Klägerin nur ein eingeschränkter Auftrag zur Erbringung von Nachbesserungsarbeiten am Dach erteilt worden war (vgl. Bl. 13ff. GA).

Eine von der Klägerin betriebene Zwangsvollstreckung gegen die A. GmbH blieb erfolglos.

Die A. GmbH, die bereits zum 29. Dezember 2000 ihre Betriebsaufgabe beim Gewerbeamt der Stadt S. angezeigt hatte (Bl. 45 GA), hatte gemäß dem von dem Beklagten zu 1 gefassten Gesellschafterbeschluss vom 21. Dezember 2001 (Bl. 44 GA) ihre Gewerbetätigkeit zum 31. Dezember 2001 endgültig eingestellt. Zuvor war die Beklagte zu 2 durch Gesellschafterbeschluss vom 30. November 2001 (Bl. 41 GA) unter gleichzeitiger Abberufung des Beklagten zu 1 als Geschäftsführer zur neuen Geschäftsführerin bestellt worden; der Beklagte zu 1 blieb der Alleingesellschafter der GmbH. Durch Gesellschafterbeschluss vom 2. Mai 2002 (Bl. 46 GA) ordnete der Beklagte zu 1 die Liquidation der A. GmbH an, wobei die Beklagte zu 2 zur Liquidatorin bestellt wurde. Inzwischen ist die A. GmbH im Handelsregister gelöscht.

Auf Antrag der Klägerin hat das Amtsgericht am 2. Dezember 2002 eine einstweilige Verfügung erlassen, wonach zugunsten der Klägerin auf dem in E. belegenen Grundstück der Beklagten, eingetragen im Grundbuch von E., wegen einer Forderung von 36.802,01 EUR nebst Zinsen eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Eintragung einer Sicherungshypothek einzutragen ist (vgl. Bl. 17 GA). Die Vormerkung ist am 17. Januar 2003 im Grundbuch eingetragen worden (Bl. 19/20 GA).

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, obwohl hier Besteller und Grundstückseigentümer nicht identisch seien, stehe ihr gegenüber den Beklagten als Grundstückseigentümer ein Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek zu. Denn die Beklagten hätten sich der GmbH bedient, um die Baumaßnahme durchzuführen. Sie allein seien auch die Nutznießer der Werkleistung der Klägerin. Das Dach sei fertiggestellt und nutzbar.

Die Klägerin hat weiter geltend gemacht, ihr sei bei Auftragserteilung und Ausführung der Arbeiten nicht bekannt gewesen, dass Auftraggeber und Grundstückseigentümer nicht identisch seien.

Die Klägerin hat beantragt,

Die Beklagten haben beantragt,

Widerklagend haben die Beklagten beantragt,

Die Beklagten haben vorgebracht, die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise die Identität von Auftraggeber und Grundstückseigentümer zur Bestellung einer Bauhandwerkersicherungshypothek nicht erforderlich sei, würden hier nicht vorliegen. Denn die mit der Werkleistung verbundene Wertsteigerung sei hier nicht allein dem die bestellende Gesellschaft beherrschenden Grundstückseigentümer zugute gekommen. Der Beklagte zu 1 als Alleingesellschafter sei lediglich Miteigentümer des Grundstücks, während die Beklagte zu 2 die A. GmbH nie beherrscht habe. Darüber hinaus habe das Grundstück der Beklagten durch die Arbeiten der Klägerin auch keine Wertsteigerung erfahren. Denn das Dachgeschoss weise erhebliche Mängel auf, die durch die Klägerin mitverursacht worden seien. So sei das Dach nicht ordnungsgemäß isoliert. Deshalb hätten die Mieter, die das gesamte Objekt zum Januar 2001 gemietet hätten, zunächst die Miete gemindert und ab September 2002 überhaupt keine Miete mehr gezahlt. Sie seien schließlich im Dezember 2002 ausgezogen; seitdem stehe das Haus leer und habe nicht erneut vermietet werden können. Im Übrigen sei der Klägerin bei Auftragserteilung bekannt gewesen, dass die A. GmbH nicht die Grundstückseigentümerin sei.

Die Klägerin hat beantragt,

Das Landgericht hat durch Urteil vom 17. Oktober 2003 die Klage abgewiesen und der Widerklage entsprochen. Nach Ansicht des Gerichts habe die Klägerin gegenüber den Beklagten keinen Anspruch auf Eintragung einer Sicherungshypothek nach § 648 Abs. 1 BGB, so dass die Widerklage begründet sei. Denn es lägen hier keine Umstände vor, die die Beklagten nach Treu und Glauben wie einen Besteller aus dem Grundstück haften ließen. Allein die beherrschende Position des Beklagten zu 1 hinsichtlich der A. GmbH reiche nicht aus. Auch hätten die Beklagten als Grundstückseigentümer keinen nennenswerten tatsächlichen Vorteil aus der Werkleistung der Klägerin gezogen. Zwar habe die Klägerin ausweislich des Urteils des Senats vom 22. Januar 2003 ihre Arbeiten mangelfrei erbracht, wodurch das Grundstück der Beklagten eine Wertsteigerung erfahren habe. Neben dieser Wertsteigerung müsse aber ein tatsächlicher Vorteil hinzukommen, was hier nicht der Fall sei, weil die Beklagten das Objekt nicht vermietet hätten.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer form und fristgerecht eingelegten Berufung. Sie macht geltend, von dem Landgericht sei verkannt worden, dass erst durch die Arbeiten der Klägerin am Dachstuhl des Gebäudes wieder eine Nutzung des Hauses möglich gewesen sei. Die Beklagten hätten das Haus unstreitig zunächst auch vermietet. Dass das Haus nunmehr leer stehe, könne nicht zu Lasten der Klägerin gehen. Denn das Objekt sei vermietbar. Dass die Beklagten notwendige Folgearbeiten am Dach nicht ausführen ließen, betreffe nicht die Klägerin, weil sie hierzu keinen Auftrag gehabt habe.

Die Klägerin beantragt,

Die Beklagten beantragen,

Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und machen ergänzend geltend, der Dachstuhl sei nach wie vor mängelbehaftet und müsse nachgearbeitet werden; vorher seien ein Endausbau und damit eine Nutzung des Dachgeschosses nicht möglich. Die Rechtskraft des Urteils des Senats vom 22. Januar 2003 müssten sich die Beklagten dieses Rechtsstreits nicht gegen sich gelten lassen. Entgegen den Feststellungen dieses Urteils sei der Klägerin kein eingeschränkter Auftrag für die Erbringung von Arbeiten am Dachstuhl erteilt worden. Sie habe zum einen eine Nachbesserung an den mangelhaften Arbeiten der Fa. K., die den gesamten Dachstuhl des Haupthauses einschließlich Verschalung neu herstellt habe, vornehmen sollen und zum anderen die noch ausstehenden Zimmererarbeiten erbringen sollen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Vor dem Senat sind, von dem von der Klägerin unter dem Aktenzeichen 7 U 81/02 geführten Vorprozess abgesehen, im Zusammenhang mit dem Objekt E. in S. folgende weitere Verfahren anhängig gewesen:

1. a)

   Die H. GmbH hatte aufgrund eines ihr im Spätsommer 1999 erteilten Auftrags an dem Bauvorhaben E. in S. Heizung, Klempner und Sanitärarbeiten sowie Dachdeckerarbeiten erbracht und von dem Beklagten zu 1 die Zahlung einer Vergütung verlangt. Auf Antrag der H. GmbH erließ das Landgericht Lüneburg (8 O 113/01) durch Beschluss vom 30. April 2001 eine einstweilige Verfügung auf Eintragung einer Vormerkung auf dem hälftigen Eigentumsanteil des Beklagten zu 1 an dem streitbefangenen Grundstück zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Sicherungshypothek für eine Forderung aus Bauleistungen in Höhe von 28.365,78 DM nebst eines Kostenbeitrages in Höhe von 966,50 DM. Durch Beschluss des Landgerichts Lüneburg (8 O 143/01) vom 15. Juni 2001 wurde im Wege der einstweiligen Verfügung die Eintragung einer weiteren Vormerkung zur Sicherung einer Bauhandwerkerhypothek wegen einer Forderung in Höhe von 63.287,25 DM nebst eines Kostenbeitrages in Höhe von 1.536,50 DM angeordnet. Nachdem das Landgericht durch Urteile vom 15. August 2001 die ergangenen einstweiligen Verfügungen aufrechterhalten hat, hat der Senat die gegen diese Entscheidungen eingelegten Berufungen des Beklagten zu 1 durch Urteile vom 17. Juli 2002 (7 U 178/01 und 7 U 179/01) zurückgewiesen. In seinen Urteilen hat der Senat im einzelnen ausgeführt, dass der H. GmbH gemäß § 648 Abs. 1 BGB gegenüber dem Beklagten zu 1 der geltend gemachte Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek an dessen Miteigentumsanteil an dem streitigen Grundstück zusteht. Denn der Beklagte zu 1 persönlich hat die Werklohnforderung der H. GmbH zu erfüllen, weil er zumindest nach Rechtsscheinsgrundsätzen gegenüber dem Auftragnehmer haftet.

   In dem anschließenden Hauptsacheverfahren, welches vor dem Landgericht Lüneburg unter dem Aktenzeichen 8 O 226/01 anhängig war, hat sich die H. GmbH am 30. September 2002 vor dem Senat (7 U 43/02) mit dem Beklagten zu 1 dahingehend verglichen, dass dieser auf die im Streit befindliche Werklohnforderung von 91.652,73 DM einen Betrag in Höhe von 80.000 DM in Raten zahlt. Auch in diesem Verfahren war im Streit, ob der Beklagte zu 1 oder die A. GmbH Auftraggeber der Arbeiten war.

2. b)

   In dem vor dem Landgericht Lüneburg unter dem Aktenzeichen 5 O 259/01 anhängigen Verfahren hatte die H.J. GmbH den Beklagten zu 1 auf Zahlung einer restlichen Vergütung für im Jahre 2000 erbrachter Heizungsbauarbeiten am streitbefangenen Objekt E. in S. in Anspruch genommen. Die Berufung des Beklagten zu 1 gegen das Urteil des Landgerichts vom 11. Februar 2002, wonach der Beklagte zu 1 zur Zahlung von 17.509,16 DM verurteilt worden ist, blieb ohne Erfolg (vgl. das Urteil des Senats vom 16. April 2003, 7 U 68/02). In diesem Rechtstreit ist im Streit gewesen, ob Auftraggeber des Unternehmers der Beklagte zu 1 oder der Mieter des Objekts war.

3. c)

   In dem vor dem Landgericht Lüneburg unter dem Aktenzeichen 1 O 78/01 geführten Rechtsstreit hatte die H.J.M. GmbH gegenüber dem Beklagten zu 1 Werklohnansprüche wegen Stuckarbeiten an dem Objekt E. geltend gemacht. Dem lag ein Angebot der Auftragnehmerin vom 7. März 2000 zugrunde. Durch Urteil des Landgerichts vom 14. Februar 2002 ist der Beklagte zu 1 zur Zahlung von 24.439,11 DM nebst Zinsen verurteilt worden. Die Berufung des Beklagten zu 1 hat der Senat durch Urteil vom 8. Januar 2003 (7 U 72/02) zurückgewiesen, soweit die Klage nicht um einen Betrag von 790 DM zurückgenommen worden ist. In diesem Verfahren hat der Beklagte zu 1 vergeblich eingewandt, dass er den Auftrag als Geschäftsführer der A. GmbH erteilt habe.

4. d)

   Schließlich hatte die W.S. GmbH den Beklagten zu 1 vor dem Landgericht Lüneburg (3 O 126/01) auf Zahlung einer Vergütung für von September bis Dezember 2000 erbrachte Elektroinstallationsarbeiten am Objekt E. in Anspruch genommen. Das Landgericht hat den Beklagten zu 1 zur Zahlung von 19.221,51 DM nebst Zinsen verurteilt. Die Berufung des Beklagten zu 1 gegen diese landgerichtliche Entscheidung vom 23. November 2001 hat der Senat durch Urteil vom 18. September 2002 (7 U 9/02) zurückgewiesen. In diesem Rechtsstreit hat der Beklagte zu 1 sich vergeblich darauf berufen, dass der Vertrag mit der Fa. I. Immobilien Verwaltungs und Beratungsgesellschaft mbH, die sich mit Hausverwaltungen befasst und deren Geschäftsführer er war, zustande gekommen sei.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache auch teilweise Erfolg.

1.

Der Klägerin steht gemäß §§ 648 Abs. 1, 242 BGB gegenüber dem Beklagten zu 1 in der begehrten Höhe ein Anspruch auf Eintragung einer Sicherungshypothek, bezogen auf dessen Miteigentumsanteil an dem Grundstück

E. zu. Damit erweist sich die Widerklage des Beklagten zu 1, bezogen auf seinen hälftigen Eigentumsanteil, als unbegründet.

a)

Nach § 648 Abs. 1 BGB kann der Unternehmer eines Bauwerks für seine Forderung aus dem Werkvertrag grundsätzlich nur von dem Besteller die Einräumung einer Sicherungshypothek an dessen Grundstück verlangen. Vorliegend sind Besteller und Grundstückseigentümer nicht identisch. Während der Werkvertrag über die Zimmererarbeiten an dem Bauvorhaben E. mit der A. GmbH zustande gekommen ist, ist Eigentümer des Grundstücks der Beklagte zu 1 zusammen mit der Beklagten zu 2. Der Beklagte zu 1 muss sich aber nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) wie der Besteller der Werkleistung der Klägerin behandeln lassen.

Obwohl § 648 BGB gemäß seinem Wortlaut von dem Regelfall ausgeht, wonach Auftraggeber und Grundstückseigentümer identisch sind, stellt es heute keine Ausnahme mehr dar, dass der Besteller nicht gleichzeitig der Eigentümer ist, sondern es sich um rechtlich verschiedene, aber wirtschaftlich eng miteinander verbundene Personen handelt. Diese Situation ist etwa bei Subunternehmerverträgen alltäglich, bei denen der Generalunternehmer nicht Eigentümer des Baugrundstücks ist (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Auflage, Rdnr. 253 m. w. N). Grundsätzlich ist dem Unternehmer dennoch nicht der dingliche Zugriff aus § 648 BGB auf das bestellerfremde Grundstück gestattet.

In besonderen Ausnahmefällen, in denen das Schutzbedürfnis des Bauunternehmers Vorrang vor dem Interesse des Grundstückseigentümers hat, wird allerdings ungeachtet dessen, dass § 648 BGB die rechtliche Identität zwischen dem Auftraggeber der Werkleistung und dem Eigentümer des zu belastenden Grundstücks voraussetzt, eine Abkehr von dem Erfordernis der formellen Identität nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) befürwortet (vgl. Werner /Pastor, a.a.O., Rdnr. 258 m.w.N.). So hat das Identitätserfordernis nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zurückzutreten, wenn "die Wirklichkeit des Lebens und die Macht der Tatsachen" es gebieten, von der "personen und vermögensrechtlichen Selbständigkeit von Besteller und Eigentümer" Abstand zu nehmen. Denn "die förmliche Verschiedenheit darf nicht dazu führen, dem Bauhandwerker die ihm redlicherweise zustehende Sicherheit vorzuenthalten" (BGHZ 102, 95, 102 [BGH 22.10.1987 - VII ZR 12/87]/103). Die maßgeblichen Umstände, nach denen sich die Berufung auf die Personenverschiedenheit von Besteller und Grundstückseigentümer als Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt, bestanden in dem vom BGH entschiedenen Fall (BGHZ 102, 95) darin, dass der Grundstückseigentümer die Bestellerin, eine juristische Person, gesellschaftsrechtlich und wirtschaftlich weitgehend beherrscht hat und ferner über die von ihm beherrschte Bestellerin tatsächlich Vorteile aus der von dem Bauunternehmer erbrachten Werkleistung gezogen hat. Bei einer derartigen Sachlage ist es in hohem Maße unbillig und mit dem von § 648 BGB verfolgten Zweck nicht vereinbar, wenn dem Werkunternehmer der Zugriff auf das Baugrundstück verwehrt wird (BGHZ 102, 95, 104) [BGH 22.10.1987 - VII ZR 12/87].

Vorliegend liegen ebenfalls besondere Umstände vor, die es nach Treu und Glauben rechtfertigen, von dem Identitätserfordernis des § 648 BGB abzuweichen und der Klägerin eine Inanspruchnahme des Beklagten zu 1 zu erstatten, obgleich er nicht ihr Vertragspartner geworden ist.

Zwischen dem Beklagten zu 1 als Miteigentümer des Grundstücks und der Auftraggeberin der Klägerin, der A. GmbH, bestand im hier maßgeblichen Zeitraum der Ausführung der Arbeiten von Ende 1999 bis Anfang 2000 eine enge tatsächliche und wirtschaftliche Verflechtung. Denn der Beklagte zu 1 hat als Alleingesellschafter und Alleingeschäftsführer der A. GmbH diese völlig beherrscht.

Zudem ist die Werkleistung der Klägerin dem Beklagten zu 1 als Miteigentümer des Objekts uneingeschränkt zu gute gekommen, dem es infolge der von der Klägerin erbrachten Arbeiten am Dachstuhl des Hauses ermöglicht worden ist, aufbauend auf diese Leistung das Dachgeschoss endgültig fertig stellen zu lassen und einer Nutzung zuzuführen. Durch die Arbeiten der Klägerin hat das im Miteigentum des Beklagten zu 1 stehende Grundstück auch eine Wertsteigung erfahren. Denn wären die Leistungen nicht von der Klägerin erbracht worden, hätte es, wie das Landgericht in seinem angefochtenen Urteil ausgeführt hat, einer anderweitigen Ausführung der Arbeiten bedurft, für die ein Entgelt hätte entrichtet werden müssen. Diese Feststellung im landgerichtlichen Urteil ist gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO für die Berufungsinstanz maßgebend; denn sie ist von dem Landgericht unter Berücksichtigung des Vorbringens der Parteien erster Instanz fehlerfrei getroffen worden. Von dem Beklagen zu 1 selbst ist erstinstanzlich nicht behauptet worden, dass die Arbeiten der Klägerin wertlos und im Rahmen einer Nachbesserung zu beseitigen seien. Von ihm ist lediglich pauschal eingewandt worden, dass das Dachgeschoss bislang nicht fertiggestellt worden sei und noch Mängel, die teilweise von der Klägerin mit verursacht worden seien, zu beheben seien, was indes der Feststellung des Landgerichts, wonach die Leistungen der Klägerin eine Wertsteigerung des Objekts zur Folge gehabt haben, nicht entgegensteht. Soweit der Beklagte zu 1 in seiner Berufungsantwort im einzelnen vorgebracht hat, dass die Rechnungen der Klägerin weit überhöht seien und die Mängel, welche in dem im Verfahren 8 O 213/00 LG Lüneburg eingeholten Sachverständigengutachten festgehalten seien, nach wie vor vorliegen würden, hat sein Vorbringen hier gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO i.V.m. § 531 Abs. 2 ZPO unberücksichtigt zu bleiben.

Zwar sind die vorbezeichneten Umstände hier für eine Durchbrechung des Identitätsgrundsatzes allein nicht ausreichend. Dem Landgericht ist darin zuzustimmen, dass nicht jede den Wert eines Grundstücks erhöhende Werkleistung zu einem Vorteil im Sinne der BGH Entscheidung vom 22. Oktober 1987 (BGHZ 102, 95) und damit zur Anwendbarkeit des § 648 BGB führen kann, weil anderenfalls auf eine von § 648 BGB nicht gewollte wirtschaftliche Betrachtungsweise abgestellt wird. Nur dann, wenn der Grundstückseigentümer gerade durch die von dem Unternehmer durchgeführten Arbeiten in die Lage versetzt wird, das ihm gehörende Grundstück in erhöhtem Maße zu nutzen, und er von der Nutzungsmöglichkeit auch tatsächlich Gebrauch macht, muss er sich bei gleichzeitiger Beherrschung des Auftraggebers wie der Besteller der Werkleistung behandeln lassen (BGHZ 102, 95, 104, 105) [BGH 22.10.1987 - VII ZR 12/87]. Dies ist, wie das Landgericht in seinem Urteil weiter festgestellt hat, vorliegend nicht der Fall. Denn der Beklagte zu 1, der das Dachgeschoss des Hauses bislang nicht fertig gestellt hat, hat mit Hilfe der Werkleistung der Klägerin tatsächlich keine besonderen Vorteile aus dem Grundstück erlangt. Nach Ausführung der Arbeiten der Klägerin fand eine optimale Nutzung des Objekts nicht statt. Gemäß den bindenden Feststellungen des Landgerichts (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) hat der Beklagte zu 1 ab Januar 2001 wegen des nicht abgeschlossenen Ausbaus des Dachgeschosses nur eine geminderte Miete erzielt und sodann nach Auszug der Mieter im Dezember 2002 von einer Neuvermietung Abstand genommen. Dass der Beklagte zu 1 durch die Werkleistung der Klägerin die bloße Möglichkeit erhalten hat, in erhöhtem Maße Vorteile hieraus zu ziehen, indem er aufbauend auf deren Arbeiten das Dachgeschoss fertig stellen lässt und das Objekt mit dem Dachgeschoss neu vermietet, ist entgegen der Ansicht der Klägerin hier unbeachtlich, weil es, abgestellt auf die Rechtsprechung des BGH, insoweit an dem tatsächlichen Ausnutzen der von dem Unternehmer erbrachten Werkleistung fehlt.

Auch wenn hier also die Umstände, die in dem vom BGH entschiedenen Fall dazu geführt haben, in der Berufung auf die personen und vermögensrechtliche Verschiedenheit von Auftraggeber und Grundstückseigentümer einen Verstoß gegen Treu und Glauben zu sehen, nicht in gleicher Weise gegeben sind, kann die Klägerin den Beklagten zu 1 dennoch unmittelbar aus § 648 BGB in Anspruch nehmen und dessen Miteigentumsanteil am Grundstück dinglich belasten. Denn zu der seitens des Beklagten zu 1 als Miteigentümer des Grundstücks stattgefundenen Beherrschung der Auftraggeberin und der infolge der Werkleistung der Klägerin eingetretenen Wertsteigerung des Objekts, wodurch sich auch dessen Nutzungsmöglichkeit faktisch verbessert hat, kommen weitere entscheidende Gesichtspunkte hinzu, die es treuwidrig erscheinen lassen, der Klägerin die ihr redlicherweise zustehende Sicherheit vorzuenthalten.

Wie dem Senat aus den zahlreichen gegen den Beklagten zu 1 gerichteten Verfahren bekannt ist, hat er nicht generell die A. GmbH als Hauptunternehmerin beauftragt, das durch den Brand geschädigte Gebäude wieder instand setzen zu lassen. Vielmehr stellt es sich vorliegend als Ausnahme dar, dass nicht der Beklagte zu 1 persönlich, sondern die A. GmbH die Vertragspartnerin der Klägerin geworden ist. So wurde zwar der Fa. K. GmbH, die vor der Klägerin mit den Zimmererarbeiten beauftragt worden war, von dem Beklagten zu 1 nach mündlicher Auftragsvergabe ein schriftlicher Bauvertrag, der die A. GmbH als Auftraggeberin ausweist, zur Unterschrift vorgelegt, was von ihr aber abgelehnt wurde (vgl. die Beiakte 8 O 213/00 LG Lüneburg). Auch die Klägerin hat zunächst mit dem Beklagten zu 1 selbst verhandelt und ihm persönlich ihr Kostenangebot vom 22. Oktober 1999 unterbreitet (Bl. 58 der Beiakte 7 O 44/01 LG Lüneburg). Der Beklagte zu 1 dagegen hat dieses Angebot der Klägerin unter dem Namen der A. GmbH angenommen (Bl. 68 der o.g. Beiakte). Obwohl die Klägerin ihr weiteres Angebot vom 12. Januar 2000 ebenfalls an den Beklagten zu 1 gerichtet hat (Bl. 89 der o.g. Beiakte), hat sie sich dann darauf eingelassen, dass die A. GmbH ihre Auftraggeberin sein sollte, wobei sie die GmbH auf Begleichung ihrer Rechnungen in Anspruch genommen hat, welche von dem Beklagten zu 1 ausdrücklich anerkannt worden sind (Bl. 7/8 der o.g. Beiakte). In den weiteren vor dem Senat anhängig gewesenen Verfahren ist es dagegen dem Beklagten zu 1, der nach dem von ihm vorgelegten Unterlagen seiner Architekten der Bauherr bezüglich der Sanierung seines Objekts E. sein sollte (Bl. 125 ff. GA), nicht gelungen, seine Haftung als Auftraggeber auf die A. GmbH oder auf einen Dritten abzuwälzen.

Im übrigen sollte sich die A. GmbH nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten zu 1 (Bl. 38 GA), die von ihm erst Mitte des Jahres 1999 gegründet worden war, von ihrem Geschäftszweck und ihrer Tätigkeit her ohnehin nicht mit dem privaten Grundbesitz der Beklagten befassen, sondern anstelle der Fa. I. Hausverwaltung GmbH, welche Wohnungseigentum verwaltet, für die Wohnungseigentümergemeinschaften die handwerklichen Arbeiten abwickeln. Ungeachtet dessen hat der Beklagte zu 1 im Rahmen der anlässlich der Auftragserteilung mit den Unternehmern geführten Korrespondenz, welche Werkleistungen an seinen privaten Objekten erbringen sollten, regelmäßig versucht, die A. GmbH als deren Vertragspartner vorzuschieben, was ersichtlich nur dem Zweck diente, werterhöhende Leistungen der Unternehmer zu erhalten, ohne deren dinglichen Sicherungen ausgesetzt zu sein (vgl. auch OLG Celle, BauR 2001, 834 [OLG Celle 26.10.2000 - 13 W 75/00]/835).

Aufgrund der hier gegebenen Fallgestaltung ist es deshalb nach Treu und Glauben zwingend geboten, vom formaljuristischen Identitätserfordernis des § 648 BGB Abstand zu nehmen und dem Schutzbedürfnis der Klägerin hinsichtlich ihrer Werklohnforderung den Vorrang einzuräumen. Dies gilt um so mehr, als dass der Beklagte zu 1 planmäßig die Löschung der A. GmbH betrieben hat (vgl. auch OLG Celle, OLGR 2002, 3, 4). So hatte der Beklagte zu 1, nachdem die Arbeiten an seinem privaten Grundbesitz im Jahre 2000 weitgehend abgeschlossen waren, die Betriebsaufgabe der A. GmbH zum 29. Dezember 2000 beim Gewerbeamt S. angezeigt (Bl. 45 GA) und sich sodann dazu entschlossen, die Tätigkeit der A. GmbH zum 31. Dezember 2001 gänzlich einzustellen (Bl. 44 GA), weil sich, wie er selbst vorgetragen hat, die wirtschaftliche Entwicklung der GmbH nicht wie erhofft dargestellt hatte (Bl. 38 GA). Anschließend hat der Beklagte zu 1 als alleiniger Gesellschafter der GmbH durch Beschuss vom 2. Mai 2002 die Liquidation der A. GmbH angeordnet (Bl. 46 GA). Zu diesem Zeitpunkt war das von der Klägerin gegen die A. GmbH angestrengte Verfahren, welches mit der Einleitung eines Mahnverfahrens Ende 2000 begann, noch nicht abgeschlossen. Die A. GmbH hatte im März 2002 Berufung gegen das am 21. Februar 2002 verkündete Urteil des Landgerichts eingelegt, durch welches sie zur Zahlung von 36.802,01 EUR nebst Zinsen verurteilt worden ist. Auch diese Verhaltensweisen des Beklagten zu 1 deuten darauf hin, dass es darum ging, die Klägerin um ihren Werklohn zu bringen. Zwangsvollstreckungsmaßnahmen der Klägerin gegen die inzwischen gelöschte GmbH sind dementsprechend erfolglos geblieben.

Bei dieser Sachlage spielt es für die vorliegend gebotene Anwendung von § 242 BGB keine Rolle mehr, ob der Beklagte zu 1 von der infolge der Arbeiten der Klägerin verbesserten Nutzungsmöglichkeit tatsächlich hätte Gebrauch machen können und ob der Klägerin bei Vertragsabschluss bekannt war, dass die A. GmbH nicht die Grundstückseigentümerin gewesen ist.

Einer Inanspruchnahme des Beklagten zu 1 aus § 648 BGBüber den Grundsatz von Treu und Glauben steht schließlich nicht entgegen, dass die Klägerin gemäß § 648a BGB von der Bestellerin, der A. GmbH, vor Ausführung der Arbeiten eine Sicherheit hätte verlangen können. Denn nach § 648a Abs. 4 BGB ist dem Unternehmer die Einräumung einer Sicherungshypothek nach § 648 BGB nur dann verwehrt, wenn er für seinen Vergütungsanspruch tatsächlich eine Sicherheit nach § 648a BGB erlangt hat (vgl. auch OLG Naumburg, NJWRR 2000, 311, 312; OLG Dresden, BauR 1998, 136, 138) [OLG Dresden 14.08.1997 - 15 U 1445/97].

b)

Die Klägerin kann auch in der geltend gemachten Höhe die Eintragung einer Sicherungshypothek auf dem Miteigentumsanteil am Grundstück des Beklagten zu 1 verlangen.

Nach § 648 BGB können alle aus dem Werkvertrag herrührenden Forderungen des Unternehmers gegen den Besteller durch eine Sicherungshypothek gesichert werden. Diese belaufen sich ausweislich des in dem Rechtsstreit der Klägerin gegen die A. GmbH ergangenen rechtskräftigen Urteils des Senats vom

22. Januar 2003 (7 U 81/02) auf 36.802,01 EUR nebst Zinsen. Daneben sind die Kosten für die Erwirkung der Hypothek, die die Klägerin mit 1.500 EUR angemessen bemessen hat, sicherbar.

Der Beklagte zu 1 muss entgegen seinem Vorbringen gegen sich gelten lassen, dass der Klägerin aus dem mit der A. GmbH abgeschlossenen Werkvertrag ein zu sichernder Werklohnanspruch nebst Nebenforderungen in Höhe von insgesamt 36.802,01 EUR zusteht. Sein Einwand, dass das Senaturteil vom 22. Januar 2003 nicht gegen ihn wirke und es ihm deshalb nicht verwehrt sei, sich darauf zu berufen, dass die Werkleistung der Klägerin schwerwiegende Mängel aufweise, geht fehl.

Ein Urteil wirkt gemäß § 325 Abs. 1 ZPO grundsätzlich zwar nur für und gegen die Parteien des Rechtsstreits. Dies schließt aber eine Rechtskraftwirkung gegen Dritte nicht aus, wobei sich eine Erweiterung der Rechtskraft aus den Vorschriften des sachlichen Rechts ergeben kann (vgl. Baumbach/Lauterbach, ZPO, 60. Auflage, § 325 Rdnr. 19). Dies ist hier der Fall.

Der Beklagte zu 1 hätte sich zwar auf die im Verhältnis zu ihm fehlende Rechtskraftwirkung des Urteils berufen können, wenn die Klägerin von ihm die Begleichung ihrer gegen die A. GmbH gerichteten rechtskräftigen Werklohnforderung verlangt hätte. Darum geht es hier aber nicht; die Klägerin verfolgt vielmehr ihren Sicherungsanspruch aus § 648 BGB. Dabei steht ihr ausnahmsweise das Recht zu, wegen ihres Werklohnanspruchs gegen die A. GmbH auf den Miteigentumsanteil des Beklagten zu 1 an dem Baugrundstück zurückzugreifen und sich zur Sicherung dieses Anspruchs eine Sicherungshypothek im Grundbuch eintragen zu lassen. Der Beklagte zu 1, der die Eintragung der Hypothek an seinem Miteigentumsanteil hinzunehmen hat, kann den Anspruch der Klägerin aus § 648 BGB nicht dadurch abwehren, dass er sich auf eine vermeintliche Mangelhaftigkeit ihrer Werkleistung beruft. Zwar hat der Unternehmer dann keinen Sicherungsanspruch nach § 648 BGB, soweit und solange der Besteller Mängel des Werks einwenden kann (BGHZ 68, 180 [BGH 10.03.1977 - VII ZR 77/76]). Vorliegend ist es der A. GmbH aufgrund des gegen sie ergangenen rechtskräftigen Senatsurteils vom 22. Januar 2003 nicht mehr möglich, gegenüber dem Vergütungsanspruch der Klägerin Mängel einzuwenden. Damit steht aufgrund dieses Urteils zugunsten des Sicherungsanspruchs der Klägerin und damit auch im Verhältnis zum Beklagten zu 1, der sein Grundstück zur Verfügung zu stellen hat, rechtskräftig fest, dass ihr aus dem Werkvertrag mit der A. GmbH eine zu sichernde Forderung in der geltend gemachten Höhe zukommt.

c)

Kann die Klägerin nach alledem den Miteigentumsanteil des Beklagten zu 1 zur Sicherung ihrer Werklohnforderung in Anspruch nehmen, erweist sich der von ihm mit der Widerklage verfolgte Anspruch, der auf Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuchs in Form der Löschung der aufgrund der einstweiligen Verfügung eingetragenen Vormerkung für die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek gerichtet ist, als unbegründet. Denn die Vormerkung hat, bezogen auf den Miteigentumsanteil des Beklagten zu 1, das Grundbuch nicht unrichtig gemacht, nachdem die Klägerin berechtigterweise diese Vormerkung fordern konnte.

2.

Die Klage gegenüber der Beklagten zu 2 ist dagegen unbegründet, während ihre Widerklage Erfolg hat.

Das Landgericht hat insoweit zu Recht das Bestehen eines Anspruchs der Klägerin gegen die Beklagte zu 2 auf Bewilligung einer Sicherungshypothek an ihrem Miteigentumsanteil verneint und das mit der Widerklage verfolgte Begehren der Beklagten zu 2, welches auf die Erteilung einer Einwilligung in die Löschung der zu ihren Lasten eingetragenen Vormerkung gerichtet ist, wegen Unrichtigkeit des Grundbuchs entsprochen.

Die Beklagte zu 2, die nicht die Auftraggeberin der Klägerin ist, schuldete ihr auch unter Berücksichtigung von Treu und Glauben nicht gemäß § 648 BGB die Absicherung der gegenüber der A. GmbH bestehenden Werklohnforderung an ihrem Miteigentumsanteil am Grundstück. Denn es liegt hier kein Ausnahmefall vor, der eine Durchbrechung des Grundsatzes der Identität von Besteller und Grundstückseigentümer nach § 242 BGB rechtfertigt.

Zwischen der A. GmbH als Auftraggeberin und der Beklagten zu 2 bestand zum einem keine enge tatsächliche und wirtschaftliche Verflechtung. Die Tatsache, dass der Beklagte zu 1 als Ehegatte der Beklagten zu 2 der Alleingesellschafter der A. GmbH war, ist hierfür nicht ausreichend.

Zum anderen kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagten und damit die Beklagte zu 2 aus den Arbeiten der Klägerin tatsächlich in der Weise Vorteile gezogen haben, dass sie das in ihrem Eigentum stehende Grundstück gerade mit Hilfe dieser Werkleistung in erhöhtem Maße genutzt haben. Hierzu wird auf die obigen Ausführungen unter Ziffer 1 a) verwiesen.

Eine dingliche Haftung der Beklagten zu 2 für den Vergütungsanspruch der Klägerin ist auch nicht ausnahmsweise aus anderen Gesichtspunkten nach Treu und Glauben geboten. Von der Klägerin wird selbst nicht behauptet, dass die Beklagte zu 2 in irgendeiner Weise an der Auftragsvergabe beteiligt war und ihr gegenüber einen Vertrauenstatbestand begründet hat. Es bestehen ferner keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte zu 2 kollusiv mit dem Beklagten zu 1 zusammengewirkt hat. Dass die Beklagte zu 2 als eingesetzte Liquidatorin die A. GmbH abgewickelt hat, besagt nichts über eine Einflussnahme der Beklagten zu 2 in Bezug auf die Entscheidungen des Beklagten zu 1, die A. GmbH als Auftraggeberin vorzuschieben und diese anschließend vorzeitig zu liquidieren.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 ZPO. Die übrigen Nebenentscheidungen haben ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 543 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 26 EGZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben.