I.

Die Klägerin hat die Feststellung begehrt, dass der Beklagten aus einem Darlehensvertrag vom 20. Januar 1997 keine Ansprüche gegen sie zustehen. Mit ihrer in der Berufungsinstanz erhobenen Widerklage nimmt die Beklagte die Klägerin auf Zahlung der noch offenen Valuta in Anspruch.

Die Beklagte gewährte dem Ehemann der Klägerin in den Jahren 1992, 1993, 1996 und 1997 insgesamt vier Kredite, wobei die Klägerin die entsprechenden Kreditverträge jeweils als "2. Kreditnehmer" unterschrieb:

Die mit Vertrag vom 22. Januar 1992 gewährten 9.000 DM wandten die Klägerin und ihr Ehemann für ihre allgemeine Lebensführung auf. Mit Vertrag vom 1. Dezember 1993 wurde die Restschuld in Höhe von 6.970,99 DM aufgelöst und in ein neues Darlehen überführt, mit dem weitere 11.000 DM gewährt wurden. Diese 11.000 DM nutzte der Ehemann der Klägerin, um das in seinem Alleineigentum stehende Wohnhaus zu renovieren, in dem die Eheleute gemeinsam lebten.

Unter dem 26. Juli 1996 wurde der Restbetrag des Darlehens aus dem Jahre 1993 in Höhe von 12.996,01 DM aufgelöst und in ein drittes Darlehen überführt, mit dem die Beklagte einen zusätzlichen Kredit gewährte. Dieser wurde verwandt, um ein weiteres Haus zu renovieren, das ebenfalls im Alleineigentum des Ehemanns der Klägerin stand.

Schließlich löste die Beklagte die noch bestehende Restschuld von 31.002,10 DM erneut auf und überführte sie am 20. Januar 1997 in ein viertes Darlehen, das nochmals zu einer Krediterhöhung um 18.000 DM führte. Die Verwendung dieses Betrages ist zwischen den Parteien streitig.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sie habe für die Darlehen lediglich die Mithaft übernommen; echte Darlehensnehmerin sei sie nicht. Die Mithafterklärung sei angesichts ihrer krassen finanziellen Überforderung gemäß § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig. Die Klägerin hat daher Feststellung begehrt, dass der Beklagten gegen sie keine Ansprüche zustünden.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Klägerin habe den Darlehensvertrag vom 20. Januar 1997 der Sache nach nicht als Darlehensnehmerin unterschrieben, sondern lediglich eine Mithaftungserklärung abgegeben. Diese sei gemäß § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig. Die Mithaft habe die einkommens- und vermögenslose Klägerin krass überfordert. Unter diesen Voraussetzungen obliege es der Beklagten, darzulegen und ggf. unter Beweis zu stellen, dass die Mithaftung nicht lediglich aus emotionaler Verbundenheit eingegangen worden sei. Das sei der Beklagten nicht gelungen.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie zugleich Widerklage mit dem Ziel erhebt, die Klägerin zur Zahlung der noch offenen Valuta aus dem genannten Darlehensvertrag zu verurteilen.

Die konkrete Verwendung eines Darlehensbetrages liege nicht im Verantwortungsbereich der Bank. Diese könne davon ausgehen, dass Eheleute, die einen entsprechenden Vertrag gemeinsam abschlössen, auch zusammen über die Valuta verfügten. Dies gelte erst recht, wenn Eheleute einen Kredit zur Renovierung des gemeinsam bewohnten Hauses aufnähmen, und zwar unabhängig davon, wer Eigentümer des Hauses sei. In jedem Fall hätten die Renovierungen den Wert der Häuser erhöht, und damit den der Klägerin ggfs. zustehenden Anspruch auf Zugewinnausgleich.

Damit sei die Klägerin zum Ausgleich des der Höhe nach unstreitigen offenen Saldos aus dem zwischenzeitlich gekündigten Kredit verpflichtet.

Die Beklagte beantragt daher,

Die Klägerin beantragt,

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Die Einwendungen der Beklagten rechtfertigten keine andere Beurteilung.

Die Feststellungsklage haben die Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt.

II.

Die in der Berufungsinstanz erhobene Widerklage ist zuzulassen. Sie ist jedoch nicht begründet.

1.

Die Zulassung der Widerklage ist sachdienlich i.S.v. § 533 Nr. 1 ZPO, weil ein weiterer Prozess vermieden werden kann; im Falle der Begründetheit der Widerklage erhält die Beklagte sogleich einen Vollstreckungstitel.

Der Berufung gegen die Klage und der (neuen) Widerklage sind dieselben Tatsachen zu Grunde zu legen (§ 533 Nr. 2 ZPO).

2.

Die Widerklage ist indessen nicht begründet. Denn die Klägerin ist nur aus dem Darlehensvertrag von 1992 verpflichtet; diese Schuld ist jedoch bereits getilgt. Aus den späteren Verträgen stehen der Beklagten keine Ansprüche gegen die Klägerin zu.

a)

Hinsichtlich des Darlehensvertrages aus dem Jahre 1992 ist die Klägerin Mitdarlehensnehmerin.

Echter Mitdarlehensnehmer ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nur, wer ein eigenes sachliches und/oder persönliches Interesse an der Kreditaufnahme hat und als im Wesentlichen gleichberechtigter Partner über die Auszahlung sowie die Verwendung der Darlehensvaluta mitentscheiden darf (vgl. nur BGH, NJW 2002, 2705 unter II.1 a - zitiert nach juris). Ob diese Voraussetzungen im konkreten Einzelfall erfüllt sind, beurteilt sich ausschließlich nach den für die finanzierende Bank erkennbaren Verhältnissen auf Seiten der Mitdarlehensnehmer. Die kreditgebende Bank hat es daher nicht in der Hand, etwa durch eine im Darlehensvertrag gewählte Formulierung wie z.B. "Mitdarlehensnehmer", "Mitantragsteller", "Mitschuldner" oder dergleichen einen bloß Mithaftenden zu einem gleichberechtigten Mitdarlehensnehmer zu machen und auf diese Weise den Nichtigkeitsfolgen des § 138 Abs. 1 BGB zu entgehen (BGH, a.a.O.).

Das Darlehen 1992 ist unstreitig für die allgemeine Lebensführung der Klägerin und ihres Ehemannes aufgenommen worden. Dann ist davon auszugehen, dass die Klägerin an der Aufnahme des Darlehens ein eigenes Interesse hatte und über die Verwendung mit bestimmen durfte. Für eine Sittenwidrigkeit des Darlehensvertrages besteht kein Anhaltspunkt.

b)

Hinsichtlich der Darlehen aus den Jahren 1993 und 1996 ist die Klägerin indessen bloße Mithaftende. Diese Mithaft verstößt wegen der krassen Überforderung der Klägerin gegen die guten Sitten und ist daher gemäß § 138 BGB Abs. 1 BGB nichtig.

aa)

Entgegen den Ausführungen der Beklagten in der Berufungsbegründung ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin ein eigenes Interesse an der Verwendung dieser Darlehen hatte und als gleichberechtigte Vertragspartei über die Auszahlung und Verwendung des Darlehens mitbestimmen durfte. Die erhöhte Valuta beider Darlehen wurde verwendet, um Immobilien zu renovieren, die allein im Vermögen des Ehemanns der Klägerin stehen. Die hierdurch eintretende Wertverbesserung ist also nur dessen Vermögen zugeflossen, sodass mangels gegenteiliger Anhaltspunkte davon auszugehen ist, dass über die Verwendung dieser Beträge auch allein der Ehemann entschieden hat.

Diese Umstände - insbesondere die Eigentumsverhältnisse - waren für die Beklagte auch erkennbar. Sie wusste, wofür die neu herausgelegten Beträge verwendet werden sollten. Offen bleiben kann, ob die Beklagte konkret wusste, dass die zu renovierenden Häuser allein im Eigentum des Ehemanns der Klägerin standen. Denn wenn ein Darlehen zur Renovierung eines Wohnhauses verwendet werden soll, obliegt es der kreditgebenden Bank - im eigenen Interesse - zu erfragen, in wessen Eigentum dieses Wohnhaus steht. Tut sie das nicht, so fällt es in ihren Risikobereich, wenn sich später herausstellt, dass lediglich einer der Eheleute Eigentümer ist, sodass im Ergebnis allein dieser Ehegatte auch Darlehensnehmer ist, der andere aber nur mithaftet.

Eine andere Risikoverteilung würde dasjenige Kreditinstitut begünstigen, das - auch in Kenntnis der Rechtsprechung - die Augen verschließt und sich nicht nach den Eigentumsverhältnissen an der zu renovierenden Immobilie erkundigt. Die Beklagte kann sich auch nicht auf eine allgemeine Regel berufen, wonach Wohnhäuser im Allgemeinen im gemeinschaftlichen Eigentum von Ehegatten stehen, was eine Nachfrage grds. entbehrlich mache. Eine solche allgemein Regel gibt es nicht. Es sind eine Vielzahl von Gründen denkbar, aus denen ein Wohnhaus - auch das gemeinsam bewohnte Haus - nicht im gemeinsamen Eigentum von Ehegatten stehen; als Beispiele seien der Immobilienerwerb durch Erbschaft oder - auch schon vor der Eheschließung - zur Vermögensbildung genannt.

Darüber hinaus entspricht es banküblichen Gepflogenheiten, sich vor dem Abschluss eines Darlehensvertrages nach den Vermögens und Lebensverhältnissen der potenziellen Darlehensnehmer zu erkundigen und entsprechende Nachweise zu verlangen (vgl. auch BGH, NJW 2000, 1182, 1184) [BGH 27.01.2000 - IX ZR 198/98]. Deshalb vermag das Argument der Beklagten, eine Nachfrage zu den Eigentumsverhältnissen würde zu einem übermäßigen Eindringen in die Privatsphäre der einen Barkredit beantragenden Eheleute führen, nicht zu überzeugen. Wenn ein Kreditinstitut - entgegen der Üblichkeit - auf Angaben über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse gänzlich verzichtet, so kann sie sich später nicht darauf berufen, sie habe diese nicht gekannt. Dass auch die Beklagte bei Krediten in Höhe von (nur) 9.000 DM grds. entsprechende Nachfragen stellt, zeigen die handschriftlichen Notizen auf dem in der Berufungsinstanz vorgelegten EDV-Ausdruck vom 22. Januar 1992, wobei offen bleiben kann, ob diese sich - was streitig ist - auf die Klägerin und ihren Ehemann beziehen.

An der Verwendung des Darlehen aus dem Jahre 1993 hatte die Klägerin auch nicht deshalb ein eigenes Interesse, weil die Valuta in Höhe von 11.000 DM für das von den Ehepartnern gemeinsam bewohnte Haus verwendet worden ist. Bei dem aus dieser Konstellation für die Klägerin resultierenden Vorteil handelt es sich um einen nicht zuverlässig feststellbaren und häufig nur flüchtigen mittelbaren Vorteil aus der Kreditaufnahme (vgl. BGH NJW 2002, 2705 unter II.1 a - zitiert nach juris; NJW 2000, 1182, 1184) [BGH 27.01.2000 - IX ZR 198/98]. Daran ändert sich selbst dann nichts, wenn der auf der Renovierung beruhende Vermögenszuwachs des Ehemannes - eben nur indirekt - Einfluss auf den der Klägerin ggf. zustehenden Zugewinnausgleich haben sollte.

bb)

Die in den Verträgen von 1993 und1996 übernommene bloße Mithaft der Klägerin ist gemäß § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig. Denn sie überforderte die Klägerin von Anfang an finanziell in krasser Weise. Die Klägerin war nicht in der Lage, aus ihrem nicht pfändbaren Einkommen auch nur die Zinslast aus den Darlehensverträgen zu tragen.

Sie verfügte nämlich zu keiner Zeit über eigenes Einkommen oder eigenes Vermögen. Soweit die Beklagte in zweiter Instanz erstmals vorträgt, die Klägerin sei auf 500DMBasis als Raumpflegerin tätig gewesen, ist dieser Vortrag nicht mehr zuzulassen (§§ 529, 531 Abs. 2 ZPO). Darüber hinaus ist er ohnehin unerheblich, weil dieses Einkommen deutlich unterhalb der Pfändungsfreigrenze liegt.

Zwar reicht die krasse finanzielle Überforderung allein zur Begründung der Sittenwidrigkeit einer Mithaft nicht aus. Liegt eine derartige Überforderung vor, wird jedoch widerleglich vermutet, dass die ruinöse Mithaftung allein aus emotionaler Verbundenheit übernommen wurde und der Kreditgeber dies in sittenwidriger Weise ausgenutzt hat (BGH, NJW 2002, 744, 745) [BGH 04.12.2001 - XI ZR 56/01].

Daher obliegt es vorliegend der Beklagten, im Einzelnen darzulegen und ggfs. zu beweisen, dass die Klägerin die ruinöse Mithaftung entgegen der allgemeinen Lebenserfahrung nicht aus emotionaler Bindung an ihren Ehemann, sondern auf Grund eines im Wesentlichen autonomen und eigenverantwortlichen Entschlusses übernommen hat (BGH, NJW 2002, 744, 745 [BGH 04.12.2001 - XI ZR 56/01]; NJW 2002, 2228, 2229) [BGH 14.05.2002 - XI ZR 50/01]. Dafür ist nichts ersichtlich. Vielmehr spricht der von der Beklagten in zweiter Instanz vorgetragene Ablauf dafür, dass sie sehenden Auges in Kauf genommen hat, dass die Klägerin zwar als "Mitdarlehensnehmerin" in den Vertrag aufgenommen wurde, aber nicht in der Lage war, auch nur die Zinslast zu tragen. Denn nach ihren - wenn auch verspäteten - Ausführungen in der Berufungsbegründung war sie davon ausgegangen, dass die Klägerin lediglich 500 DM verdiente, das Einkommen also unterhalb der Pfändungsfreigrenze lag.

Nichts anderes gilt, wenn der Beklagten das Einkommen der Klägerin tatsächlich nicht bekannt gewesen sein sollte. Angesichts der banküblichen Gepflogenheit, Kreditnehmer nach ihren finanziellen Möglichkeiten ausführlich zu befragen, ist davon auszugehen, dass sie sich im vorliegenden Fall den objektiven Tatsachen und Verhältnissen bewusst verschlossen hätte (vgl. nur BGH, NJW 2001, 815, 816) [BGH 14.11.2000 - XI ZR 248/99].

c)

Auch hinsichtlich des Darlehens vom 20. Januar 1997 ist die Klägerin nur Mithaftende, nicht aber Darlehensnehmer; die Mitverpflichtung ist gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig.

aa)

Zwischen den Parteien ist streitig, wofür dieser Kredit verwendet worden ist. Die Klägerin behauptet, er sei wiederum in die Immobilien ihres Ehemannes geflossen, die Beklagte trägt vor, er sei zur freien Verfügung herausgegeben worden. Substantiierte Ausführungen der Parteien finden sich hierzu indessen genauso wenig wie entsprechende Beweisantritte.

Die Darlegungs- und Beweislast liegt bei der Beklagten. Sie hat es in der Hand, die Verwendung des Darlehens - wie es der Üblichkeit entspricht - konkret zu erfragen und in die Vertragsurkunde aufzunehmen. Auch insoweit trifft sie die Obliegenheit, sich nach dem Verwendungszweck des Darlehens zu erkundigen, um zu erfahren, wer von den Eheleuten ein eigenes Interesse am Abschluss des Vertrages hat - beide oder nur einer. Andernfalls hätte ein Kreditinstitut es in der Hand, durch ein Verschließen der Augen und durch das Unterlassen von Nachfragen, die für ein Kreditinstitut schon deshalb üblich sind, weil es seine Darlehen abgesichert sehen will, einen Mithaftenden zum Mitdarlehensnehmer zu machen.

Es entspricht der banküblichen Vorgehensweise nicht, dass Darlehen von noch 32.000 DM auf immerhin 50.000 DM aufgestockt werden, ohne dass die kreditgebende Bank sich nach dem Verwendungszweck erkundigt und diesen niederlegt.

bb)

Hinsichtlich der krassen finanziellen Überforderung der Klägerin wird auf die obigen Ausführungen unter II.2.b.bb Bezug genommen.

3.

Damit ist die Klägerin allein im Hinblick auf das erste Darlehen aus dem Jahre 1992 echte Darlehensnehmerin. Hieraus kann die Beklagte indessen nichts herleiten, weil dieses Darlehen vollständig getilgt ist.

Bei Abschluss des zweiten Vertrages im Jahre 1993 war aus dem ersten noch ein Betrag in Höhe von knapp 7.000 DM offen; nur insoweit war (auch) die Klägerin Schuldnerin. In der Folgezeit hat der Ehemann der Klägerin Zahlungen erbracht, sodass von den insgesamt herausgelegten 56.000 DM (28.632,35 EUR) Ende 2003 noch etwa 7.000 EUR offen waren. Mit den Zahlungen ist vorrangig die älteste Schuld aus 1992 getilgt worden, sodass diese jedenfalls erfüllt ist.

Eine Tilgungsbestimmung im Sinne von § 366 Abs. 1 BGB hat der Ehemann der Klägerin nicht getroffen. Damit greift grundsätzlich § 366 Abs. 2 BGB ein.

Es ist nicht ersichtlich, dass Teile der Darlehensbeträge fällig gewesen sind, andere hingegen nicht.

Die Beklagte beruft sich deshalb darauf, dass in einem derartigen Fall grundsätzlich zuerst die Schuld getilgt werde, die dem Gläubiger - also ihr - geringere Sicherheit biete. Dann aber seien die Zahlungen seit dem Abschluss des zweiten Kreditvertrages zuerst auf die Kredite aus den Jahren 1993, 1996 und 1997 zu verrechnen, sofern die Klägerin insoweit tatsächlich nicht Mitdarlehensnehmerin sei. Dann habe sie - die Beklagte - hinsichtlich der drei genannten Darlehen nur die Möglichkeit, sich an eine Person zu halten, nämlich den Ehemann der Klägerin. Für die bei Abschluss des Darlehens aus dem Jahre 1993 noch offene Restforderung aus dem Darlehen von 1992 sei hingegen auch die Klägerin verpflichtet, sodass diese Schuld wegen zwei Haftenden besser gesichert sei.

Mit dieser Argumentation kann die Beklagte nicht gehört werden. Denn § 366 Abs. 2 BGB normiert den vermuteten Willen vernünftiger und redlicher Vertragsparteien (vgl. BGH, NJW 2001, 815, 817 f.) [BGH 14.11.2000 - XI ZR 248/99], der im vorliegenden Fall eine andere Tilgungsreihenfolge verlangt. Die geringere Sicherheit der späteren Schulden beruht auf dem sittlich anstößigen Verhalten der Beklagten, das zur Unwirksamkeit der Mithaft geführt hat. Aus diesem Verhalten darf sie für sich keinen Vorteil herleiten, sodass eine Tilgung nach der Sicherheit der Schulden nicht in Betracht kommt, wenn auf den vermuteten Willen vernünftiger und redlicher Parteien abgestellt wird.

Deren Willen entspricht es vorliegend, dass die ältesten Schulden zuerst getilgt werden. Denn die Klägerin hat ein Interesse daran, dass das Darlehen, das auch sie ausgezahlt bekommen hat, zeitnah getilgt wird und nicht über Jahre hinweg erhebliche Zinslasten anfallen. Demgegenüber sind keine schützenswerte Interessen eines redlichen und vernünftigen Kreditinstituts ersichtlich, die in Fällen wie dem vorliegenden eine andere Tilgungsreihenfolge nahe legen. Dies gilt umso mehr, als für die Reihenfolge der Tilgung mehrerer Forderungen gemäß § 366 Abs. 2 BGB das Alter dann entscheidend ist, wenn die verschiedenen Forderungen fällig sind und keine unterschiedliche Sicherheit bieten. Sind die Forderungen zwar unterschiedlich sicher, kann darauf aber - wie im vorliegenden Fall - ausnahmsweise nicht abgestellt werden, ist es mithin auch nach der Gesetzeslage angemessen, auf das Alter der Forderungen abzustellen.

Der Umstand, dass die jeweils älteren Darlehen - soweit sie noch nicht getilgt waren - in den nachfolgenden Darlehen aufgegangen sind, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Denn die Kreditsumme, für die auch die Klägerin Darlehensnehmerin war, lässt sich rechnerisch leicht von den anderen Darlehen trennen (§ 139 BGB ).

Dann aber ist das erste Darlehen aus dem Jahre 1992 - und nur für das kann die Klägerin in Anspruch genommen werden - ohne Zweifel längst getilgt.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 91, 91 a Abs. 1 ZPO. Da die Widerklage unbegründet ist, war die zulässige Klage von Anfang an begründet, sodass die Klägerin ohne Erhebung der Widerklage mit ihrer Klage erfolgreich gewesen wäre; die Berufung wäre zurückzuweisen gewesen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Es besteht kein Anlass, im vorliegenden Einzelfall die Revision zuzulassen. Die Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 15. April 2004 rechtfertigen keine andere Beurteilung.