Der Senat entscheidet mit Zustimmung der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§§ 153 Abs. 1, 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz - SGG ).

Die vom SG zugelassene form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig. Sie ist nicht begründet. Das SG hat zu Recht entschieden, dass dem Kläger ein Mehrbedarf nach § 21 Abs. 4 SGB II zusteht. Der angefochtene Bescheid ist demzufolge zur Recht geändert worden.

Der Kläger, dessen Erwerbsfähigkeit und Hilfebedürftigkeit auch von der Beklagten nicht in Frage gestellt wird, erhält zu Recht Leistungen nach dem SGB II in Höhe des Regelsatzes (§ 20 Abs. 2 SGB II) und seiner tatsächlichen Aufwendungen für Unterkunft und Heizung (§ 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II). Dem Anspruch steht auch nicht § 7 Abs. 5 SGB II entgegen. Nach dieser Vorschrift haben u.a. Auszubildende, deren Ausbildung im Rahmen des Bundesausbildungsförderungsgesetzes (BAföG) dem Grunde nach förderungsfähig ist, keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes. Der Besuch des Realschulkurses der G. -Therapieschule ist keine dem Grunde nach förderungsfähige Ausbildung im Sinne des BAföG. Zwar ergibt sich aus § 2 Abs. 1 Nr. 1 BAföG, dass für den Besuch von weiterführenden allgemein bildenden Schulen Ausbildungsförderung geleistet wird. Nach § 2 Abs. 1 a BAföG wird für den Besuch derartiger allgemein bildender Schulen in Fällen, in denen der Auszubildende nicht bei seinen Eltern wohnt, jedoch nur Ausbildungsförderung geleistet, wenn die weiteren in § 2 Abs. 1a Nr. 1 - 3 BAföG genannten tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl hierzu ausführlich Beschluss des 9. Senats des LSG Niedersachsen-Bremen vom 14. Februar 2006 - L 9 AS 19/06 ER ). Dies ist in der Person des Klägers nicht der Fall. Dieser ist weder verheiratet, noch wäre eine Realschule von der Wohnung seiner Eltern nicht erreichbar, noch lebt er mit einem Kind zusammen. Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob es sich bei dem Besuch des Realschulkurses der G. -Therapieschule überhaupt um eine schulische Ausbildung im Sinne des § 7 Abs. 5 Satz 1 SGB II handelt.

Der Kläger hat auch Anspruch auf den hier streitigen Mehrbedarf nach § 24 Abs. 4 SGB II. Danach erhalten erwerbsfähige behinderte Hilfebedürftige, denen Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben nach § 33 SGB IX sowie sonstige Hilfen zur Erlangung eines geeigneten Platzes im Arbeitsleben oder Hilfe zur Ausbildung für eine sonstige angemessene Tätigkeit erbracht werden, einen Mehrbedarf von 35 v.H. der nach § 20 SGB II maßgebenden Regelleistung. Die Grundvoraussetzung ist erfüllt, bei dem erwerbsfähigen und hilfebedürftigen Kläger handelt es sich um einen behinderten Menschen im Sinne von § 2 Sozialgesetzbuch - Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen - (SGB IX). Hieran hat der Senat nach dem Gutachten des Arztes für Psychiatrie F., der den Kläger im Oktober 2003 untersucht und psychische und Verhaltensstörungen mit Krankheitswert diagnostiziert hat, keine Zweifel. Auch die Beklagte hat dies nicht in Frage gestellt.

Der Beklagten ist zuzugestehen, dass der Kläger nach dem Wortlaut des § 21 Abs. 4 Satz 1 SGB II die weiteren Voraussetzungen für den streitigen Mehrbedarf nicht erfüllt. Dem Kläger werden weder Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben nach § 33 SGB IX erbracht (1) noch erhält er sonstige Hilfen zur Erlangung eines geeigneten Platzes im Arbeitsleben (2) oder für eine sonstige angemessene Tätigkeit (3). Dieses Ergebnis wäre jedoch mit dem Grundgesetz nicht zu vereinbaren (4), weshalb durch eine insbesondere im Hinblick auf Sinn und Zweck und das Zustandekommen des Gesetzes nahe liegende erweiternde Auslegung des § 21 Abs. 4 Satz 1 SGB II (5) eine andere verfassungsgemäße Entscheidung zu treffen ist. Die Erwägungen des 7. Senats im Beschluss vom 11. Juli 2005 - L 7 B 53/05 AS - werden vom erkennenden Senat geteilt.

(1)

Bei den Leistungen nach § 33 SGB IX handelt es sich um Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben, die nach dem 6. Kapitel des Sozialgesetzbuchs - Sozialhilfe - (SGB XII) behinderte Menschen als Eingliederungshilfe erhalten. Dies ergibt sich auch aus § 54 Abs. 1 Satz 1 SGB XII ("Leistungen der Eingliederungshilfe sind neben den Leistungen nach den §§ 26, 33, 41 und 45 des Neunten Buches insbesondere ..."). Derartige Leistungen erhält der Kläger, der Leistungen nach § 54 Abs. 1 Satz 1 SGB XII bezieht, nicht.

(2)

Der Begriff der "sonstigen Hilfen zur Erlangung eines geeigneten Platzes im Arbeitsleben" wird an anderer Stelle des SGB nicht mehr genannt. Der hier streitige Schulbesuch dürfte aber schwerlich unter diese Formulierung zu fassen sein. Zwar erscheint er durchaus geeignet, die Chancen des Klägers zur Erlangung eines geeigneten Platzes im Arbeitsleben nach Erlangung des Realschulabschlusses zu verbessern. Die hier erfolgte Förderung des Schulbesuchs ist jedoch ausdrücklich in § 54 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB XII normiert, so dass eine direkte Anwendung dieser Anspruchsvoraussetzung nicht möglich ist.

(3)

Bei der weiter in § 21 Abs. 4 Satz 1 SGB II genannten Hilfe zur Ausbildung für eine sonstige angemessene Tätigkeit handelt es sich nach dem ausdrücklichen Wortlaut um eine solche nach § 54 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB XII. Auch derartige Leistungen werden dem Kläger nicht erbracht.

(4)

Erwerbsfähige behinderte Hilfebedürftige, denen wie dem Kläger Leistungen nach § 54 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB XII erbracht werden, weil sie Hilfe zu einer angemessenen Schulbildung benötigen, hätten demnach ab dem 1. Januar 2005 keinen Anspruch auf Mehrbedarf nach § 21 Abs. 4 Nr. 1 SGB II. Dieses Ergebnis verstößt gegen das Gleichheitsgebot des Grundgesetzes. Gemäß § 28 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 SGB II erhalten behinderte Menschen, die als Mitglieder einer Bedarfsgemeinschaft Sozialgeld nach dem SGB II beziehen, einen Mehrbedarfsanspruch nach § 21 Abs. 4 Nr. 1 SGB II, wenn für sie Eingliederungshilfe nach § 54 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder 2 SGB XII geleistet wird. Gleiches gilt für Leistungsberechtigte nach dem SGB XII, die gemäß § 30 Abs. 4 Satz 1 SGB XII neben dem notwendigen Lebensunterhalt nach § 27 SGB XII auch einen Anspruch auf Mehrbedarf haben ("Für behinderte Menschen, die das 15. Lebensjahr vollendet haben und denen Eingliederungshilfe nach § 54 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 geleistet wird, wird ein Mehrbedarf von 35 vom Hundert des maßgebenden Regelsatzes anerkannt"). Über 15 Jahre alte behinderte Hilfebedürftige, die Hilfe zu einer angemessenen Schulbildung benötigen, erhalten damit immer dann, wenn sie nicht erwerbsfähig sind, einen Mehrbedarf, entweder als Teil einer Bedarfsgemeinschaft nach § 28 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 SGB II oder als eigenständigen Anspruch § 30 Abs. 4 Satz 1. Ein Anspruch bestünde nur dann nicht, wenn sie erwerbsfähig sind.

Eine derartige Differenzierung verstößt gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs. 1 GG. Dieser ist dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (BVerfGE 55, 72, 88 = NJW 1981, 271; BVerfGE 92, 53, 69) [BVerfG 11.01.1995 - 1 BvR 892/88]. Hier bestehen keine Unterschiede von solcher Art und von solchem Gewicht, dass sie die ungleichen Rechtsfolgen rechtfertigen können. Wenn der Gesetzgeber grundsätzlich bei Teilnahme an einer Schulausbildung einen Mehrbedarf annimmt, besteht dieser unabhängig von dem Kriterium der Erwerbsfähigkeit, die der Gesetzgeber für den Bereich des SGB II und des SGB XII dahingehend definiert hat, dass eine Erwerbstätigkeit unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich möglich sein muss (§ 8 Abs. 1 SGB II).

Der Gleichheitsverstoß kann hier durch eine verfassungskonforme Auslegung vermieden werden kann (vgl hierzu BVerfGE 90, 46 = NZA 1994, 661, 663). Die Regelungskompetenz des Gesetzgebers wird dabei nicht überschritten, weil dieser zur Überzeugung des Senats die vorliegende Differenzierung nicht beabsichtigt hat und es sich insoweit um eine vom Gesetzgeber nicht beabsichtigte Regelungslücke bzw. ein redaktionelles Versehen handelt.

(5)

Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich, dass die Regelung des Mehrbedarfs für erwerbsfähige behinderte Hilfebedürftige der Mehrbedarfsregelung der Sozialhilfe für diese Personengruppe entsprechen sollte. Lediglich die Fallgestaltungen des § 49 Abs. 1 Nr. 1 und 2 SGB XII (jetzt: § 54 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 SGB XII) sollten ausgenommen werden. Hierzu heißt es in der Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung (BT-Drucks 15, 1516 S. 57), dass sich aus der Regelung des § 7 Abs. 4 (jetzt: § 7 Abs. 5 SGB II) ergibt, dass nur diejenigen Hilfebedürftigen Förderleistungen und damit auch Leistungen des Arbeitslosengeldes II erhalten, die sich nicht in schulischer Ausbildung oder in Ausbildung an einer Hochschule befinden. Für nicht erwerbsfähige behinderte Angehörige sollten nach § 28 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 SGB II die Mehrbedarfe auch dann gezahlt werden, wenn Eingliederungshilfe nach § 49 Abs. 1 Nr. 1 und 2 des Zwölften Buches gewährt wird, weil (so die Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks 15, 1516 S 59) diejenigen Hilfebedürftigen, die sich in schulischer Ausbildung befinden, kein Arbeitslosengeld II erhalten, aber Anspruch auf Sozialgeld haben können.

Die ursprüngliche Fassung des § 7 Abs. 4 SGB II ist im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens jedoch dahingehend geändert worden, dass nunmehr Auszubildende, deren Ausbildung im Rahmen des Bundesausbildungsförderungsgesetzes oder der §§ 60 bis 62 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch förderungsfähig ist, keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts haben. Diese Änderung, die insbesondere Schülern, jedoch auch Auszubildenden und Studenten unter bestimmten Voraussetzungen den Zugang zu Leistungen nach dem SGB II ermöglicht, hat nicht zu einer Anpassung des § 21 Abs. 4 Satz 1 SGB II geführt; diese Vorschrift ist vielmehr unverändert in Kraft getreten.

Die Intention des Gesetzgebers kann deshalb nur dahin zu verstehen sein, dass alle Personen, die einen Leistungsanspruch nach dem SGB II haben und vorher Leistungen der Eingliederungshilfe nach § 40 BSHG bezogen haben, bei ansonsten unverändert gebliebenen Verhältnissen einen Anspruch auf Mehrbedarf gemäß § 21 Abs. 4 Satz 1 SGB II haben sollen. § 40 Abs. 1 Nr. 4 BSHG in der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Fassung normierte als Leistungen der Eingliederungshilfe Hilfen zu einer angemessenen Schulbildung, vor allem im Rahmen der allgemeinen Schulpflicht und zum Besuch weiterführender Schulen einschließlich der Vorbereitung hierzu. Diese Formulierung ist wortidentisch mit der Fassung in § 54 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB XII. Für die hier vertretene Auffassung spricht weiter, dass die Eingliederungshilfe-VO, die in § 12 weitere Erläuterungen für die Hilfen zu einer angemessenen Schulbildung liefert, bei In-Kraft-Treten des SGB II und des SGB XII inhaltlich unverändert geblieben ist (BGBl I 2003 S 3022, 3059).

Wenn es sich bei der jetzigen Fassung des § 21 Abs. 4 Satz 1 SGB II demzufolge um ein redaktionelles Versehen handelt, weil die Auswirkungen der im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens erfolgten Änderungen anderer Vorschriften nicht beachtet wurden, ist der Senat an einer entsprechenden verfassungskonformen Auslegung der Vorschrift nicht gehindert. Der Kläger erhält demzufolge einen Mehrbedarf nach § 21 Abs. 4 Satz 1 SGB II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Der Senat hat die Revision zugelassen, weil er der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG beimisst.