Die zulässige Berufung des Beklagten hat Erfolg.

Das Vertragsverhältnis der Parteien ist nach dem Recht des Werkvertrages zu berurteilen.

Nach dem Vorbringen beider Parteien haben diese einen einheitlichen Werkvertrag über die Herstellung eines größeren Netzwerks durch Erweiterung eines vorhandenen kleineren Netzwerks geschlossen. In der mündlichen Verhandlung hat auch der Geschäftsführer der Klägerin eingeräumt, dass von Anfang an Ziel des Vertragsverhältnisses war, ein größeres Netzwerk, abgestimmt auf die Bedürfnisse des Beklagten, herzustellen. Ein solches größeres Netzwerk, abgestimmt auf Bedürfnisse eines Nutzers, ist eine unvertretbare Sache. Niemand als der Nutzer, auf dessen Bedürfnisse das Netzwerk abgestimmt ist, kann dieses Netzwerk sinnvoll verwenden. Gemäß § 651 BGB sind auf den Vertrag über die Herstellung einer unvertretbaren Sache zwar die Vorschriften des Kaufs anzuwenden, an die Stelle des § 433 BGB treten aber die Vorschriften über den Werkvertrag. Gemäß § 641 BGB ist Voraussetzung für den Vergütungsanspruch des Werkunternehmers, dass das hergestellte Werk abgenommen worden ist. Zwar hat die Klägerin Leistungen erbracht, sodass die Billigung dieser Leistungen als vertragsgemäß durch dieses Urteil ersetzt werden könnte. Das würde aber voraussetzen, dass die Leistungen der Klägerin abnahmefähig sind, woran es hier fehlt.

Auch die Klägerin räumt ein, dass das Netzwerk nicht funktionstüchtig hergestellt worden ist. Die Zugriffsberichtigungen waren teilweise noch nicht vergeben. Dies' beeinträchtigt die Nutzungsmöglichkeit des Netzwerks erheblich, wenngleich es für die Klägerin nur einen geringen Aufwand erfordert hätte, diese Zugriffsberechtigung über die entsprechenden Dialoge des Betriebssystems des Netzwerkes zu installieren. Der Geschäftsführer der Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung dargestellt, er habe davon abgesehen, weil der Beklagte in diesem Zeitpunkt aus seiner Sicht im Zahlungsrückstand war.

Danach ergibt sich auf der Grundlage des Vorbringens beider Parteien, dass eben die Herstellung eines funktionsfähigen Netzwerkes wesentlicher Inhalt der Leistungspflichten der Klägerin war und dass sie diese wesentlichen Leistungspflichten nicht erfüllt hat. Deshalb hat die Klägerin keinen Vergütungsanspruch.

Dies führt zur Abweisung der Klage, schon weil - anders als beim Kaufvertrag - die gegenseitigen Leistungen beim Werkvertrag nicht Zug um Zug fällig sind, sondern der Werkunternehmer für die Erstellung seines Werkes zunächst vorleistungspflichtig ist. Inzwischen steht aber fest, dass die Klägerin keine weiteren Arbeiten erbringt, sodass der Anspruch auf Werklohn auch nicht mehr entstehen kann.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 11 und 713 ZPO.