Entscheidungsgründe

Die zulässige hat keinen Erfolg. Sie ist unbegründet.

A.

Dem Kläger steht gegen die Beklagten ein Anspruch auf Zahlung eines Schmerzensgeldes und Schadensersatz gemäß den §§ 280, 278, 253 Abs. 2 BGB bzw. gemäß den §§ 823 Abs. 1, 831, 253 Abs. 2 BGB nicht zu. Der Kläger ist beweisfällig geblieben, soweit er der Beklagten zu 1) bzw. deren Mitarbeitern und den Beklagten zu 2) und zu 3) einen Behandlungsfehler vorwirft (dazu nachfolgend I.). Der von dem Beklagten zu 2) am 02.03.2011 vorgenommene operative Eingriff war auch nicht mangels wirksamer Einwilligung des Klägers rechtswidrig. (dazu nachfolgend II.).

I.

Der Kläger hat nicht bewiesen, dass den Beklagten ein Behandlungsfehler unterlaufen ist.

1.

Ein Behandlungsfehler folgt zunächst nicht daraus, dass bei der Operation am 02.03.2011 das Produkt Cadisc-L Bandscheibenprothese des Herstellers R. Technology Ltd. verwendet worden ist.

a)

Der Kläger hat zunächst nicht bewiesen, dass die Verwendung dieses Prothesentyps grundsätzlichen Bedenken begegnet hat. Nach den für die Kammer in den Einzelheiten nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen Dr. G. hat es sich bei dem streitbefangenen Implantat um ein zugelassenes Medizinprodukt mit CE-Kennzeichen gehandelt. Um die Zulassung zu erhalten, müsse, so der Sachverständige, eine solche Prothese entsprechend der ASTN – Norm verschiedene Testverfahren durchlaufen, in denen eine Dauerbelastung simuliert werde. Der behandelnde Arzt dürfe bei Verwendung einer zugelassenen Prothese daher davon ausgehen, dass das Produkt für die Verwendung in der Wirbelsäule geeignet ist. Ausweislich der Ausführungen des Sachverständigen Dr. med. H. ist am 13.09.2010 erstmals öffentlich über die Erteilung der CE – Zertifizierung der Cadisc – Prothese berichtet worden.

b)

Die Kammer vermag auch nicht festzustellen, dass zur Zeit der Durchführung des Eingriffs am 02.03.2011 Hinweise auf eine Fehlerhaftigkeit des Produkts bekannt gewesen sind.

(1)

Der Kläger hat nicht substantiiert dargetan, dass es bereits zum Zeitpunkt des streitgegenständlichen Eingriffs am 02.03.2011 Warnungen gegeben hatte, Bandscheibenprothesen der Firma R. heranzuziehen.

Insofern verfängt der Verweis des Klägers auf das Schreiben der R. Technology Ltd. vom 13.02.2014 nicht. Das Schreiben verweist pauschal in das Jahr 2010, enthält jedoch keinen Hinweis darauf, wann genau die angegebenen Chargen zurückgerufen worden sind und wann genau wem gegenüber der Rückruf angezeigt wurde. Dies näher darzulegen obliegt nicht den Beklagten, da der Patient einen Behandlungsfehler darzulegen und zu beweisen hat (Sprau, in: Palandt, BGB, 77. Aufl., § 823, Rn. 164). Eine andere Beurteilung ist nicht im Hinblick auf eine sekundäre Darlegungslast geboten. Diese greift ein, wenn der Darlegungspflichtige selbst außerhalb des Geschehensablaufes steht und von sich aus den Sachverhalt nicht ermitteln kann, während die Gegenseite die erforderlichen Informationen hat oder sich leicht beschaffen kann (Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 38. Aufl., § 284, Rn. 18). Letzteres ist hier nicht der Fall. Denn es geht bei der Frage, ob und wann der Hersteller der streitgegenständlichen Bandscheibenprothese R. Warnhinweise erteilt hat, nicht um Geschehnisse im eigenen Geschäftsbereich der Beklagten. Vielmehr müssten die Beklagten ebenfalls erst durch umfangreiche Nachforschungen bei dem inzwischen insolventen Hersteller bzw. dem Importeur der Prothesen ermitteln, ob es solche Hinweise gegeben hat. Insoweit ist der Vortrag der Beklagten auch unwidersprochen geblieben, dass der Importeur, bei dem die Beklagte zu 1) die Prothesen erworben hatte, ein Konsignationslager im Klinikum der Beklagten zu 1) unterhalten hat und auch Adressat der Rückrufe war.

Diese Einschätzung wird auch durch die Ausführungen des Sachverständigen Dr. med. G. gestützt. Der Sachverständige hat im Rahmen seiner Anhörung am 04.05.2018 erläutert, dass eine Klinik nicht verpflichtet ist, ständig selbst nachzuforschen, ob und ggf. welche Medizinprodukte mit Warnhinweisen belegt oder von Rückrufaktionen betroffen sind – was angesichts der Vielzahl der Medizinprodukte und Medikamente auch kaum möglich wäre. Es sei deshalb geübte Praxis, dass insoweit eine Bringschuld des Herstellers bestehe. Dieser müsse den Verwender darüber informieren, und zwar schriftlich, wenn es zu Chargen – Rückrufen oder Warnhinweisen kommt.

Auf die sekundäre Darlegungslast der Beklagten könnte sich der Kläger allenfalls berufen, wenn er eine konkrete Sicherheitsinformation benennt und es dann um die Frage geht, ob und wann der Beklagten diese zur Kenntnis gelangt ist. Erst dann geht es um Informationen, die sich die Beklagten leicht selbst verschaffen können. Entsprechender Vortrag ist seitens des Klägers jedoch nicht erfolgt.

(2)

Soweit sich der Kläger überdies darauf bezieht, dass das seinerzeit eingebrachte Implantat von einer Rückrufaktion am 31.03.2011 betroffen gewesen sei, vermag auch dies den behaupteten Behandlungsfehler nicht nachzuweisen, zumal der Rückruf des Produktes nachweislich erst nach der bereits am 02.03.2011 durchgeführten Operation erfolgt ist.

2.

Der Kläger hat weiter nicht bewiesen, dass dem Beklagten zu 2) bei der Durchführung der Operationen am 02.03.2011, 30.06.2014, 02.07.2014 und 07.07.2014 und dem Beklagten zu 3) bei der Durchführung der Operation am 02.07.2014 ein Behandlungsfehler unterlaufen ist.

a)

Zwar hat der Sachverständige in seinem Gutachten festgehalten, er habe dem Operationsbericht entnehmen können, dass der Bandscheibenvorfall des Klägers durch das Bandscheibenfach hindurch gezielt angegangen worden ist. Im Rahmen der mündlichen Anhörung hat der Sachverständige sodann für die Kammer in den Einzelheiten widerspruchsfrei und nachvollziehbar erläutert, dass die von dem Beklagten zu 2) seinerzeit gewählte Vorgehensweise mittels ventralen Zugangs ungewöhnlich, aber nicht fehlerhaft gewesen ist. Auch unter Berücksichtigung der postoperativ gefertigten Röntgenaufnahmen hat der Sachverständige keine Rückschlüsse auf eine fehlerhaft durchgeführte Operation gezogen. Er hat lediglich angegeben, dass auf den Röntgenaufnahmen nicht zu erkennen sei, ob der Bandscheibenvorfall bei dem Ersteingriff am 02.03.2011 vollständig entfernt wurde. Dies wäre nur mithilfe von CT-oder MRT-Aufnahmen zu erkennen.

b)

Ein Behandlungsfehler kann schließlich nicht darin gesehen werden, dass es bei dem Revisionseingriff zu einer Fehlpositionierung der Pedikelschraube L5 gekommen ist. Schlüssig kommt der Sachverständige zu dem zusammenfasenden Ergebnis, dass weder in Bezug auf das Einbringen der Pedikelschraube noch in Bezug auf die Reaktion der Beklagten zu 2) und 3) auf die Fehlpositionierung der Pedikelschraube von einem Behandlungsfehler auszugehen ist. Vielmehr sei das von den Beklagten zu 2) und 3) gewählte Vorgehen nicht zu beanstanden. Im Einzelnen hat der Sachverständige hierzu dargelegt, dass schon die Frage, wann überhaupt von einer Fehllage auszugehen ist, schwer zu beantworten sei. Außerdem sei die Einbringung der Schraube auch nicht immer ganz einfach. Es könne dabei dazu kommen, dass die Pedikelwand an einer Seite durchbohrt werde. Weiter hat der Sachverständige erläutert, dass selbst eine Fehllage nicht automatisch eine Revisionsoperation erfordere. Das Erfordernis einer Revisionsoperation hänge vielmehr davon ab, ob eine Komprimierung des Nervenkanals eingetreten sei. In dem Fall des Klägers sei es so gewesen, dass die Pedikelschraube die Pedikelwand nach innen hin durchbohrt habe. Sowohl Nervenkanal als auch die Nervenwurzeln seien betroffen gewesen. Daher sei nach Auftreten der postoperativen Beschwerden die am 07.07.2014 erfolgte Revisionsoperation erforderlich geworden. Eine frühere Korrektur wäre – so die weiteren plausiblen Ausführungen des Sachverständigen – allenfalls dann erforderlich gewesen, wenn sich bereits während der Operation Hinweise auf eine Fehllage der Pedikelschraube gezeigt hätten. Dies sei jedoch nicht der Fall gewesen, die Beschwerden des Klägers seien erst postoperativ aufgetreten. Für die Kammer nachvollziehbar hat der Sachverständige weiter erläutert, dass auch die Anmerkungen in dem Operationsbericht vom 02.07.2014 dahingehend, dass die Pedikelschraube L5 rechtsseitig möglicherweise diskret medialisiert ist, den Beklagten zu 2) und 3) nicht automatisch Veranlassung für eine Korrektur der Pedikelschraube habe geben müssen. Vielmehr werde in solchen Fällen zunächst abgewartet, ob die Schraube postoperativ tatsächlich Beschwerden hervorrufe.

c)

Auch hinsichtlich der Behauptung des Klägers, die Beklagten zu 2) und 3) hätten es fehlerhaft verabsäumt, nachweislich vorhandene Knochenspäne zu entfernen, hat der Sachverständige das Vorliegen eines Behandlungsfehlers nicht bestätigt. Er hat hierzu im Rahmen der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass eine Entfernung der Knochenbruchstücke nicht erforderlich gewesen sei, zumal eine Revision in diesem Bereich äußerst riskant sei. In solchen Fällen sei dann eine Operation durch die Narbe hindurch in dem Bereich der Nervenwurzeln erforderlich. Im Übrigen sei in dem Fall des Klägers auch nicht zu erwarten gewesen, dass die Knochenspäne überhaupt Gesundheitsbeeinträchtigungen hervorrufen könnten. So seien die Knochenbruchstücke im Bereich des Neuroforamen vorhanden gewesen, also in einem Bereich, in dem für gewöhnlich viel Platz für den Nerv vorhanden sei. Nach den weiteren Ausführungen des Sachverständigen hätte es erheblicher und großer Knochenstücke bedurft, um diesen Bereich so zu verengen, dass es tatsächlich zu einer Komprimierung und Beeinträchtigung des Nervs hätte kommen können. Es habe daher keine Veranlassung bestanden, die winzigen Knochenbruchstücke zu entfernen. Auch unter Berücksichtigung des CT – Befundes vom 07.07.2014 ist der Sachverständige bei dieser Einschätzung geblieben, dass eine Entfernung der Knochenspäne nicht geboten war und überdies zu riskant gewesen wäre. Auch sei der Nutzen einer solchen Operation sehr fraglich gewesen.

3.

Die Kammer hat keine Bedenken, die Bewertung des Sachverständigen Dr. med. G. ihrer Entscheidung zugrunde zu legen. Der Sachverständige hat die ihm vorliegenden Krankenunterlagen und sämtliche MRT- und Röntgenaufnahmen sorgfältig ausgewertet sowie seine Einschätzung plausibel und in jeder Hinsicht nachvollziehbar begründet.

II.

Der von dem Beklagten zu 2) am 02.03.2011 vorgenommene operative Eingriff in Gestalt der Implantation einer Bandscheibenprothese der Firma R. war auch nicht mangels wirksamer Einwilligung des Klägers rechtswidrig.

1.

Der Kläger hat nicht nachgewiesen, dass sich seine Einwilligung auf eine Operation unter Einsatz einer Bandscheibenprothese aus Titan beschränkt hat.

a)

Die Einwilligung für den operativen Eingriff kann fehlen, wenn sich der Arzt und der Patient auf den Einsatz einer ganz bestimmten Prothese geeinigt haben. Ähnlich wie im Falle der Zusage, dass ein bestimmter Arzt die Operation durchführt (BGH, NJW 2010, 2580 [BGH 11.05.2010 - VI ZR 252/08]) setzt dies aber voraus, dass sich seine Eingriffseinwilligung auf den Einsatz einer konkreten Prothese beschränkt. Dafür reicht die Erwartung, es werde eine bestimmte Prothese zum Einsatz kommen, nicht aus (vgl. OLG München, Urt. v. 18.11.2010, Az. 1 U 5334/09, Rn. 35, zit. n. Juris). Da der Patient im Regelfall nicht über die Wahl der Prothese aufgeklärt werden muss, hat er – wie bei der Beschränkung der Einwilligung auf einen bestimmten Arzt – im Streitfall zu beweisen, dass er mit dem Arzt eine rechtlich verbindliche Vereinbarung über die einzusetzende Prothese getroffen hat (OLG München, a.a.O.).

b)

Hier hat der Kläger zur Überzeugung der Kammer nicht bewiesen, dass er sich mit den Mitarbeitern der Beklagten zu 1) bzw. dem Beklagten zu 2) gerade und nur auf den Einsatz einer Bandscheibenprothese mit Endplatte aus Titan geeinigt hat. Vorliegend vermag die Kammer weder aus dem von dem Kläger unterzeichneten Einwilligungsbogen zu dem operativen Ersteingriff vom 02.03.2011 noch aus seinen Erklärungen im Rahmen der Anhörung vom 04.05.2018 zu entnehmen, dass von den Beklagten bei der Operation am 02.03.2011 (nur) eine bestimmte Prothese mit Endplatten aus Titan herangezogen werden durfte.

(1)

Die von dem Kläger unterzeichnete Einwilligungserklärung (undatiert) für die Operation am 02.03.2011 enthält zwar einen Hinweis auf die Lumbale Prothese Elastic Spine Pad 2 ESP 2/Bricon, während der Beklagte zu 2) hier eine Prothese der Marke R. gewählt hat. Doch geht aus der Einwilligungserklärung weder hervor, dass gerade diese Prothese verwendet werden soll, noch aus welchem Material diese besteht. Denn der Hinweis bezieht sich ausdrücklich auf die „Infobroschüre“ zu dieser Prothese, nicht aber darauf, dass genau diese zum Einsatz kommen soll. Zwar mag dieser Hinweis eine Erwartungshaltung des Patienten hervorrufen, dass eine Prothese der Firma Bricon herangezogen wird. Dies reicht aber für die Annahme nicht aus, der Patient beschränke seine Einwilligung auf den Einsatz von Prothesen dieses Herstellers bzw. auf Prothesen, die (teilweise) aus Titan bestehen.

(2)

Eine andere Beurteilung ist nicht etwa auf Grund der Angaben des Klägers bei seiner Anhörung geboten. Dieser hat einerseits angegeben, es sei im Rahmen des unmittelbar vor der Operation am 02.03.2011 erfolgten Aufklärungsgespräches darüber gesprochen worden, dass eine Titan – Prothese der Marke Bricon mit einer flexiblen Innenschicht Verwendung finden soll. Das ergebe sich auch aus der Einwilligungserklärung. Außerdem habe er einen entsprechenden Infozettel erhalten. Andererseits vermochte der Kläger jedoch nicht mehr zu erinnern, was genau im Rahmen des Aufklärungsgespräches erörtert worden ist, und hat sodann dargetan, davon ausgegangen zu sein, dass die Prothese der Marke Bricon Verwendung findet. Danach hat es eine Verständigung zwischen Arzt und Patient auf eine konkret bezeichnete Prothese bzw. auf eine Prothese aus Titan nicht gegeben.

Überdies hat der Zeuge Dr. med. S., der bereits im Januar 2011 für die Beklagten eine Aufklärung durchgeführt hatte, in dem Termin am 04.05.2018 glaubhaft bekundet, sich zwar an die Einzelheiten des Gespräches mit dem Kläger nicht erinnern zu können, anhand der ihm vorliegenden Krankenunterlagen sei jedoch davon auszugehen, dass er dem Kläger keine bestimmte Prothese empfohlen habe, da er schon nicht der zuständige Operateur gewesen sei. Ebenso plausibel hat der Zeuge geschildert, generell mit den Patienten nicht über verschiedene Prothesenmodelle zu sprechen, da vorrangig die Frage nach der für den Patienten bestmöglichen Versorgung zu klären sei. So komme es in erster Linie darauf an, zu klären, ob überhaupt eine Bandscheibenprothese implantiert werden soll oder eine andere Operation wie beispielsweise eine Versteifung günstiger erscheint.

2.

Die Beklagten waren indes verpflichtet, darüber aufzuklären, dass zwei verschiedene Bandscheibenprothesen aus unterschiedlichen Materialien für die Operation zur Verfügung standen, wovon eine seinerzeit klinisch nicht hinreichend erprobt war.

a)

Grundsätzlich ist die Auswahl der richtigen Behandlungsmethode allein Sache des Arztes (Steffen /Pauge, Arzthaftungsrecht, 12. Aufl., Rn. 443). Dieser hat etwa regelmäßig nicht über unterschiedliche Behandlungstechniken, Art und Anzahl der verwendeten Instrumente und deren Anwendung oder verschiedene Operationsmethoden aufzuklären. Zu einer eingehenden fachlichen Unterrichtung über spezifische medizinische Fragen, insbesondere zu den teils vielfältigen Variationen von möglichen Operationstechniken und des dabei verwendeten Materials ist der Arzt ohne nähere Nachfrage des Patienten in der Regel nicht verpflichtet (vgl. OLG München, NJW – RR 2011, 749, 750). Soweit die denkbare Verwendung unterschiedlicher Implantate keine echte Behandlungsalternative bedeutet, sondern letztlich „nur“ die Frage der Durchführung der Operation betrifft, liegt die Entscheidung über die Verwendung des Implantats im eigenverantwortlichen Entscheidungsbereich des Operateurs. Dieser darf regelmäßig davon ausgehen, dass der Patient der ärztlichen Entscheidung zur Durchführung der jeweiligen Maßnahme vertraut und keine eingehende Unterrichtung über spezielle medizinische Fragen erwartet (vgl. OLG Oldenburg, Urt. v. 25.06.1996, Az. 5 U 170/95, Rn. 22, zit. n. Juris). Dabei besteht regelmäßig auch keine Aufklärungspflicht hinsichtlich des Materials der zum Einsatz kommenden Prothesen (vgl. Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 5. Aufl., „Aufklärung (Nicht echte Behandlungsalternative)“, Rn. A 1586 ff.; ders., MDR 2015, 429, 432; Saarländisches OLG, Urt. v. 12.11.2014, Az. 1 U 90/13, Rn. 32 ff., zit. n. Juris). Denn in der Prothetik gibt es verschiedene Materialkombinationen, die aber zumindest keine wesentlich unterschiedlichen Risiken aufweisen (vgl. Martis/Winkhart, MDR 2017, 858, 863).

b)

Dieser Grundsatz findet jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes keine Anwendung, wenn es sich um ein Neulandverfahren handelt. Will der Arzt keine allseits anerkannte Standardmethode, sondern eine relativ neue und noch nicht allgemein eingeführte Methode mit neuen, noch nicht abschließend geklärten Risiken anwenden, so hat er den Patienten auch darüber aufzuklären und darauf hinzuweisen, dass unbekannte Risiken derzeit nicht auszuschließen sind (BGH, Urt. v. 13.06.2006, Az. VI ZR 323/04, BGHZ 168, 103 – 112, Rn. 14). Die Anwendung neuer Verfahren ist für den medizinischen Fortschritt zwar unerlässlich. Am Patienten dürfen sie aber nur dann angewandt werden, wenn diesem zuvor unmissverständlich verdeutlicht wurde, dass die neue Methode die Möglichkeit unbekannter Risiken birgt. Der Patient muss in die Lage versetzt werden, für sich sorgfältig abzuwägen, ob er sich nach der herkömmlichen Methode mit bekannten Risiken operieren lassen möchte oder nach der neuen Methode unter besonderer Berücksichtigung der in Aussicht gestellten Vorteile und der noch nicht in jeder Hinsicht bekannten Gefahren (vgl. BGH, Urt. v. 13.06.2006, a.a.O.).

Wann ein Neulandverfahren vorliegt, wird von der Medizin bestimmt und ist im Einzelfall durch Sachverständigengutachten zu ermitteln. Rechtlicher und medizinischer Sorgfaltsmaßstab sind insoweit deckungsgleich. Der Standard in der Medizin repräsentiert den jeweiligen Stand der naturwissenschaftlichen Erkenntnisse und ärztlichen Erfahrung, der sich in der praktischen Erprobung bewährt hat und dessen Einsatz zur Erreichung des ärztlichen Behandlungsziels erforderlich ist (vgl. BGH, Urt. v. 29.11.1994, Az. VI ZR 189/93, zit. n. Juris; OLG Köln, Urt. v. 21.12.1998, Az. 5 U 121/98, Rn. 19 – 20, zit. n. Juris). Diese Grundsätze sind auf die Aufklärung über die ärztliche Auswahlentscheidung von Prothesen im Kern übertragbar.

c)

Der Sachverständige Dr. med. G. hat im Rahmen seiner mündlichen Anhörung am 04.05.2018 ausgeführt, dass es sich bei der dem Kläger am 02.03.2011 implantierten reinen Kunststoffprothese der Firma R. um ein seinerzeit noch nicht gebräuchliches und herkömmliches Produkt gehandelt hat. Es habe sich um ein neuartiges Produkt gehandelt, das am Markt noch nicht etabliert gewesen sei. Die Idee einer reinen Kunststoffprothese sei die Herstellung einer Beweglichkeit wie bei einer Originalbandscheibe. Eine solche Prothese sei seinerzeit aber nicht gebräuchlich gewesen und werde auch heutzutage noch nicht häufig verwendet. Des Weiteren hätten im Jahr 2011 noch keine Erfahrungsberichte vorgelegen, was die Komplikationsdichte und die Belastbarkeit der reinen Kunststoffprothese anbelangt. Es hätten seinerzeit noch keine Langzeiterfahrungen und auch keine klinischen Studien darüber vorgelegen, wie sich die Prothese im klinischen Alltag bewährt habe. Dies hat auch der Sachverständige Dr. med. H. bestätigt.

Weiter hat der Sachverständige ausgeführt, dass es bei der streitgegenständlichen Prothese zu einer Dislokation gekommen ist, sich die Prothese gelockert hatte. Ergänzend hat der Sachverständige angegeben, dass es sich bei einer Dislokation zwar um ein typisches Risiko eines Implantats handelt. Es sei jedoch zu berücksichtigen, dass Prothesen aus Metall besser mit dem Knochen verwachsen würden, was bei einer reinen Kunststoffprothese von vornherein nicht zu erwarten sei. Aus seiner Sicht sei aus diesem Grund die Gefahr einer Dislokation wesentlich größer. Hingegen sei bei Einbringung einer Metallprothese, die in der Folge dann mit dem Knochen verwachse, die Wahrscheinlichkeit einer Dislokation deutlich geringer. Entsprechend hat sich auch der Sachverständige Dr. med. H. geäußert.

d)

Die sachverständigen Ausführungen machen deutlich, dass beim Einsatz von Prothesen der medizinische Standard letztlich durch die CE-Zertifizierung, die wiederum auf experimentellen Testungen beruht, gesetzt wird. Da die experimentellen Testungen sich nur eingeschränkt auf die Situation bei der Implantation im Menschen übertragen lassen, ist jedoch eine Entscheidung, ob sich eine Prothese tatsächlich im klinischen Alltag bewährt hat, an längere Nachbeobachtungszeiträume gekoppelt. Das legt auch die von der Firma R. selbst initiierte Nachbeobachtungsstudie nahe, die über 5 Jahre angelegt war. Zum Zeitpunkt des streitgegenständlichen operativen Eingriffs war die Kunststoff – Prothese der Firma R. erst wenige Monate zugelassen. Daher ließ sich mangels klinischer Erfahrung nicht beurteilen, ob sich diese Prothesen im klinischen Alltag genauso bewähren wie die bis dahin etablierten Prothesen, die über einen elastischen Kern aus Kunststoff verfügen, der zwischen zwei Titan – Endplatten angeordnet ist. Der BGH hat in seiner Entscheidung betont, dass der Patient auf unbekannte Risiken hinzuweisen ist, um seinem Selbstbestimmungsrecht Genüge zu tun. Dementsprechend war hier – insbesondere vor dem Hintergrund der zum Zeitpunkt der Operation am 02.03.2011 erst wenige Monate zurückliegenden Markteinführung des Kunststoffimplantates – eine Aufklärung darüber erforderlich, dass die Kunststoffimplantate der Firma R. im Vergleich zu sonst üblichen Titan–Kunststoff–Implantaten auf Grund noch nicht erfolgter Nachbeobachtungen mit einer größeren Ungewissheit im Hinblick auf deren Haltbarkeit und die Gefahr einer Dislokation behaftet sind und insoweit unbekannte Risiken bestehen. Hiernach hätten die Mitarbeiter der Beklagten zu 1) bzw. der Beklagte zu 2) im Rahmen der Aufklärung einen ausdrücklichen Hinweis geben müssen, dass die Implantate der Firma R. im Vergleich zu den ebenfalls im Klinikum der Beklagten zu 1) verwendeten Titan–Kunststoff–Implantaten wegen der erst wenige Monate zurückliegenden Zulassung noch nicht bekannte Risiken bergen konnten. Dieser Hinweis verlangt dem Arzt auch nichts Unmögliches ab. Vielmehr muss er lediglich auf unbekannte Risiken hinweisen, die damit verbunden sind, dass bislang noch keine Erfahrung damit besteht, wie sich die streitgegenständlichen Prothesen beim Einsatz im Menschen längerfristig bewähren. Ein solcher Hinweis ist dem Kläger in der relevanten Aufklärung kurz vor dem Eingriff seitens der Mitarbeiter der Beklagten zu 1) unstreitig nicht erteilt worden und auch nicht durch den Beklagten zu 2) erfolgt, der als Operateur dafür Sorge hätte tragen müssen, dass der Hinweis im Rahmen der Aufklärung gegeben wird.

3.

Die Beklagten haben vorliegend jedoch den ihnen obliegenden Nachweis für ihre Behauptung erbracht, dass sich der Kläger auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung für das Kunststoff – Implantat Cadisc-L der Firma R. entschieden hätte. Der Kläger hat nicht hinreichend substantiiert dargelegt, dass er sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte.

Behauptet der Arzt hinreichend substantiiert, der Patient hätte sich auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung für den Eingriff entschieden, muss der Patient zur Überzeugung des Tatrichters plausibel machen, dass er, wären ihm die Risiken der Operation rechtzeitig verdeutlicht worden, vor einem echten Entscheidungskonflikt gestanden hätte. An die Substantiierungspflicht zur Darlegung eines solchen Konflikts dürfen allerdings keine zu hohen Anforderungen gestellt werden (BGH, VersR 1992, 960, 962; BGH, VersR 1994, 682, 684). Bei der Plausibilitätsprüfung ist davon auszugehen, in welcher persönlichen Entscheidungssituation der Patient bei ordnungsgemäßer und vollständiger Aufklärung über das Für und Wider des Eingriffs gestanden hätte, ob ihn diese Aufklärung vor die ernsthafte Frage gestellt hätte, ob er seine Einwilligung erteilen solle oder nicht (BGH, VersR 1992, 969, 962). Dagegen kommt es nicht maßgeblich darauf an, was aus ärztlicher Sicht sinnvoll und erforderlich gewesen wäre und wie sich ein „vernünftiger“ Patient verhalten haben würde (OLG Koblenz, VersR 2003, 1313, 1315).

Für den Nachweis durch die Beklagten, dass der Kläger sich auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung für den Eingriff in der durchgeführten Form entschieden hätte, reicht insbesondere nicht schon die Feststellung aus, ein vernünftiger Patient würde sich von diesem Risiko nicht abschrecken lassen. Das Selbstbestimmungsrecht des Patienten, das die Aufklärung sichern soll, schützt auch eine Entschließung, die aus medizinischen Gründen unvertretbar erscheint. Den Patienten treffen in einem solchen Fall jedoch Substantiierungspflichten, wenn er Ersatzansprüche aus einem Aufklärungsversäumnis herleiten will. Das gilt jedenfalls dann, wenn die Gründe für eine Ablehnung der Behandlung angesichts der Schwere der Erkrankung und der angewendeten, als Methode der Wahl anerkannten Therapie mit einer günstigen Erfolgsprognose und im Regelfall verhältnismäßig geringen Belastungen für den Patienten nicht ohne weiteres zutage liegen. Die Darlegungen müssen erkennen lassen, dass der Patient bei ordnungsgemäßer Aufklärung aus seiner Sicht vor einem echten Entscheidungskonflikt gestanden hätte, aus dem heraus die behauptete Ablehnung der Behandlung im damaligen Zeitpunkt verständlich wird, und er nicht das Aufklärungsversäumnis nachträglich ausschließlich zur Begründung einer Schadensersatzklage benutzt (vgl. BGH, Urt. v. 07.02.1984, Az. VI ZR 174/82, BGHZ 90, 103 – 113, Rn. 30 – 31).

Der Kläger hat im Termin am 29.01.2019 wiederholt angegeben, dass er die etablierte Prothese mit Titan-Endplatten gewählt hätte, wenn er im Rahmen der Aufklärung darauf hingewiesen worden wäre, dass es sich bei der reinen Kunststoffprothese der Firma R. Technology Ltd. um ein neuwertiges Produkt handelt, dessen CE-Zertifizierung erst am 10.09.2010 bekannt geworden ist und über das daher noch keine Langzeiterfahrungen vorlagen. Weiter hat der Kläger angegeben, dass der Beklagte zu 2) ihn nicht auf die Neuwertigkeit des Implantats hingewiesen habe. Er habe ihn auch nicht darauf aufmerksam gemacht, dass noch keine Langzeiterfahrungen mit dem Produkt vorgelegen hätten. Zwar habe er dem Beklagten zu 2) vertraut, da dieser der Fachmann sei. Gleichwohl hätte er sich in Kenntnis der Neuwertigkeit des Produktes und mangels Langzeiterfahrungen für die etablierte Prothese mit Metallplatten entschieden.

Diese Angaben des Klägers stehen in Widerspruch zu den Angaben, die er im Termin am 04.05.2018 getätigt hat. In diesem Termin hatte der Kläger erklärt, von dem Beklagten zu 2) nach der Operation darüber in Kenntnis gesetzt worden zu sein, dass eine Prothese aus Vollkunststoff Verwendung gefunden hatte. Hierüber sei er zwar irritiert gewesen. Ausdrücklich hat er in dem Termin jedoch weiter angegeben, der Beklagte zu 2) sei von der Kunststoffprothese seinerzeit sehr überzeugt gewesen. Dieser habe ihm erklärt, dass es sich um ein neues, besonders flexibles System handelt, das annähernd so flexibel sei wie eine Original – Bandscheibe. Weiter hat der Kläger in dem Termin am 04.05.2018 erklärt, sich daher zunächst auch nicht weiter darum gekümmert zu haben, dass ihm eine reine Kunststoff – Prothese eingesetzt worden war. Er habe dem Beklagten zu 2) vertraut, dass diese Prothese schon richtig gewesen sei. Ausdrücklich hat der Kläger schließlich darauf hingewiesen, dass es anders auch nicht gewesen wäre, wenn der Beklagte zu 2) ihm dies vor dem Eingriff so vorgestellt hätte. Da hätte er sicherlich seiner Empfehlung auch vertraut. Der Beklagte zu 2) sei seinerzeit sehr davon überzeugt gewesen, dass die Kunststoffprothese gut und richtig für ihn gewesen sei.

Die Angaben des Klägers im Termin am 29.01.2019 sind daher für die Kammer nicht plausibel gewesen. Der Kläger kann nicht in einem Termin vortragen, postoperativ über die Neuwertigkeit des eingebrachten Implantats von dem Beklagten zu 2) aufgeklärt worden zu sein und in dem Folgetermin dann behaupten, der Beklagte zu 2) habe ihm nicht gesagt, dass es sich bei dem reinen Kunststoff – Implantat um ein neues Produkt gehandelt hat. Dass es überdies mit den reinen Kunststoff – Implantaten noch keine Langzeiterfahrungen geben konnte, konnte dem Kläger angesichts der Aufklärung darüber, dass es sich um ein neues Produkt handelt, nicht verborgen geblieben sein. Gleichwohl hat er in dem Termin am 04.05.2018 angegeben, er wäre auch vor der Operation der Empfehlung des Beklagten zu 2) gefolgt und hätte der Einbringung einer reinen Kunststoff – Prothese sicherlich zugestimmt.

Die in dem Termin am 04.05.2018 getätigten Angaben des Klägers decken sich im Übrigen auch mit den Angaben des Klägers in der zeugenschaftlichen Vernehmung am 10.02.2016 bei der Polizeiinspektion Leer/Emden. Seinerzeit hatte der Kläger angegeben, den Beklagten zu 2) für einen sehr guten Chirurgen zu halten und auch ein gutes Verhältnis zu ihm gehabt zu haben. Wie groß das Vertrauen des Klägers in den Beklagten zu 2.) gewesen ist, wird durch den Umstand belegt, dass er auch die Revisionsoperation von diesem hat durchführen lassen. Dies ist geschehen, obwohl sich die Überzeugung des Beklagten zu 2.), die Kunststoffprothese sei gut und richtig für den Kläger gewesen, nicht bestätigt habe und es bereits nach wenigen Jahren zu einer Dislokation gekommen war.

Ein ernsthafter Entscheidungskonflikt des Klägers im Falle der ordnungsgemäßen Aufklärung ist auch vor diesem Hintergrund nicht plausibel dargetan. Vielmehr untermauern auch die gegenüber der Polizei getätigten Angaben des Klägers und die Durchführung der Revisionsoperation durch den Beklagten zu 2.) die Annahme, dass der Kläger im Falle einer ordnungsgemäßen Aufklärung auf Grund seines Vertrauens in den Beklagten zu 2) und dessen zum Ausdruck gebrachte feste Überzeugung von dem neuen Produkt auch in die operative Einbringung eines reinen Kunststoff – Implantats eingewilligt hätte und damit nicht in einen Entscheidungskonflikt geraten wäre.

III.

Eine Schadensersatzpflicht der Beklagten hätte sich überdies ohnehin ausschließlich auf die Folgen des Eingriffs vom 02.03.2011 erstreckt, mithin auf die Dislokation der Prothese und die darauf zurückzuführende erste Revisionsoperation vom 30.06.2014. Die übrigen von dem Kläger behaupteten gesundheitlichen Beeinträchtigungen sind nicht auf den operativen Eingriff vom 02.03.2011 zurückzuführen.

1.

Der Sachverständige hat im Rahmen der mündlichen Anhörung am 04.05.2018 verdeutlicht, dass Folge des Einbringens der Kunststoffprothese die erste Revisionsoperation am 30.06.2014 gewesen ist, die dazu gedient hat, das Segment L5/S1 zu revidieren. Dies sei Folge der Dislokation der Kunststoffprothese gewesen. Die am 02.07.2014 erfolgte Operation, die eine verlängerte Fusion L4 mit sich gebracht habe, habe hiermit nichts zu tun. Ausdrücklich hat der Sachverständige hierzu angegeben, dass die Operation am 02.07.2014 nicht erforderlich gewesen ist, um die dislozierte Bandscheibe zu revidieren. Vorstehendes gilt auch für die am 07.07.2014 erfolgte Operation zur Korrektur der Pedikelschraube. Auch diese Operation ist nicht auf die operative Einbringung des Kunststoff – Implantats vom 02.03.2011 zurückzuführen, sondern Folge des operativen Eingriffs vom 02.07.2014.

2.

Die weiteren von dem Kläger geltend gemachten Gesundheitsbeeinträchtigungen hat der Sachverständige nicht hinreichend sicher auf die operativen Eingriffe vom 02.03.2011 und 30.06.2014 zurückgeführt. Dafür wäre in Bezug auf den Ursachenzusammenhang zwischen dem rechtswidrigen Eingriff und der Primärschädigung ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit erforderlich (BGH, BJW 2014, 688). Liegt der Primärschaden schon in dem Eingriff als solchen, weil dieser mangels hinreichender Aufklärung per se rechtswidrig ist, sind die Verschlechterungsfolgen des Eingriffs, insbesondere Verschlechterungen vorbestehender Befunde oder Schmerzzustände, dem Beweismaß für Sekundärschäden zu unterstellen (Geiß/Greiner, a.a.O.): Es kann dann gemäß § 287 ZPO für die Überzeugungsbildung eine überwiegende Wahrscheinlichkeit genügen (BGH, NJW 2008, 1381, 1382 [BGH 12.02.2008 - VI ZR 221/06]). Danach ist eine Haftung der Beklagten für die nachfolgend aufgeführten Gesundheitsbeeinträchtigungen mangels überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht bewiesen. Die von dem Kläger beklagten erheblichen Rückenschmerzen und linksseitigen Beinschmerzen können nach den Ausführungen des Sachverständigen auch Folge der Grunderkrankung sein. Ausdrücklich hat der Sachverständige in seinem Gutachten dargelegt, dass diese gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers auch bei fachgerechter Durchführung der operativen Eingriffe möglich gewesen wären.

Auch die weiteren, von dem Kläger behaupteten Gesundheitsstörungen (Schmerzen beim Bücken und Heben, eingeschränkte Gehfähigkeit, nur schwer mögliches Treppensteigen, Bewegungsbeeinträchtigungen beim An- und Auskleiden sowie beim Hinlegen und Verlassen des Bettes) sind nach den in sich nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen allesamt nicht hinreichend sicher dem Eingriff vom 02.03.2011 zuzuordnen. Hierzu hat der Sachverständige ausgeführt, dass diese gesundheitlichen Beeinträchtigungen ebenso durch die verlängerte Fusion L4 und die Grunderkrankung des Klägers hervorgerufen worden sein können.

Mithin hat der Kläger auch hinsichtlich der weiteren Gesundheitsstörungen den Nachweis nicht erbracht, dass diese auf den operativen Eingriff mit Implantation der Kunststoffprothese vom 02.03.2011 zurückzuführen sind.

3.

Nach den Erläuterungen des Sachverständigen kann weiter nicht davon ausgegangen werden, dass die von dem Kläger beklagten Gesundheitsbeeinträchtigungen vermieden worden wären, wenn bei dem streitgegenständlichen Ersteingriff am 02.03.2011 sogleich eine Titanprothese eingesetzt worden wäre. Eine Unterlassung – wie hier die unzureichende Aufklärung des Klägers über die Möglichkeit, eine Titanprothese einzusetzen – ist für den Schaden nur kausal, wenn pflichtgemäßes Handeln den Eintritt des Schadens verhindert hätte. Demgemäß hätte der Kläger darzulegen und zu beweisen gehabt, dass er bei pflichtgemäßer Aufklärung eine Titanprothese gewählt hätte und dann die geltend gemachten Gesundheitsbeeinträchtigungen nicht eingetreten bzw. beseitigt worden wären (BGH, MedR 2012, 456, 458 [BGH 07.02.2012 - VI ZR 63/11]; OLG Koblenz, Urt. v. 13.07.2015, Az. 5 U 282/15, Rn. 19). Dafür liegen hier jedoch keine Anhaltspunkte vor. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten ausgeführt, dass bei der Implantation einer anderen Bandscheibenprothese identische Komplikationen hätten auftreten können, wie sie sich beim Kläger schließlich realisiert haben. Auch der Einsatz einer Titanprothese hätte also den Erfolg der streitgegenständlichen Operation nicht sichergestellt. Im Übrigen bleibt offen, ob die von dem Kläger geltend gemachten Gesundheitsschäden nicht auf die Grunderkrankung oder die verlängerte Fusion L4 zurückzuführen sind.

IV.

Die Nebenentscheidungen stützen sich auf die §§ 91 Abs. 1, 709 S. 1, 2 ZPO.

Die Schriftsätze der Parteien vom 11.02.2019 und 12.02.2019 haben bei der Entscheidung vorgelegen, aber keine Veranlassung gegeben, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.