I.

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Regelung in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Beklagten nach demUnterlassungsklagengesetz (UKlaG).

Der Kläger ist ein gemeinnütziger Verbraucherschutzverein mit Sitz in H., der in die Liste qualifizierter Einrichtungen gemäß § 4 UKlaG aufgenommen ist. Die Beklagte ist eine Versicherungsgesellschaft mit Sitz in H.

Die Beklagte verwendet im Rahmen der von ihr angebotenen Rechtsschutzversicherungsverträge die vom Kläger als Anlage K 1 vorgelegten Allgemeinen Bedingungen für die H. ... Rechtsschutzversicherung (ARB). In § 17 (5) a) cc) ARB heißt es unter der Überschrift, "Welche Rechte und Pflichten bestehen nach Eintritt eines Rechtsschutzfalles?":

"Sie haben ... soweit Ihre Interessen nicht unbillig beeinträchtigt werden ... alles zu vermeiden, was eine unnötige Erhöhung der Kosten oder eine Erschwerung ihrer Erstattung durch die Gegenseite verursachen könnte ..."

Hinsichtlich des weiteren Inhalts der ARB wird auf Bl. 88 - 93 d.A. Bezug genommen.

Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 23. Juni 2010 forderte der Kläger die Beklagte wegen der streitgegenständlichen Klausel unter anderem zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung auf. Dies lehnte die Beklagte ab.

Der Kläger meint, dass die streitgegenständliche Klausel unwirksam sei. Sie sei gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB intransparent, weil ein Versicherungsnehmer dieser Klausel nicht entnehmen könne, was von ihm verlangt werde. Darüber hinaus benachteilige die Klausel die Versicherungsnehmer aber auch unangemessen gemäß § 307 Abs. 2 BGB. Beispielsweise werde hierdurch eine Übernahme der im Rahmen von Kündigungsschutzsachen aufgrund einer vorgerichtlichen Tätigkeit anfallenden Kosten ausgeschlossen. Das sei unzulässig, weil hierdurch im Fall einer anschließenden Klage zwar höhere Kosten entstehen würden, andererseits im Erfolgsfall die Kosten der Auseinandersetzung erheblich reduziert werden könnten. Auch im Übrigen könne den Versicherungsbedingungen nicht entnommen werden, dass eine vorgerichtliche Tätigkeit etwa in arbeitsgerichtlichen Verfahren nicht versichert sei. Hierbei sei auch nicht auf die Sicht des vom Versicherungsnehmer beauftragten Rechtsanwalts abzustellen. Dessen Verschulden müsse sich der Versicherungsnehmer nicht zurechnen lassen.

Der Kläger begehrt daneben Erstattung der ihm im Rahmen der vorgerichtlichen Abmahnung entstandenen Anwaltskosten auf der Basis eines Streitwertes von 25.000,00 EUR.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt,

Sie hält die streitgegenständliche Klausel für wirksam. Zwar weise diese teilweise unbestimmte Rechtsbegriffe auf, die sich einem durchschnittlichen Versicherungsnehmer nicht zwingend sofort erschließen würden. Das führe aber noch nicht automatisch zu einem Verstoß gegen das Transparenzgebot. Hinzu komme, dass die Klausel der gesetzlichen Bestimmung in § 62 VVG a.F. bzw. § 82 VVG weitestgehend entspreche. Deshalb werde der Versicherungsnehmer durch die Verwendung dieser Klausel auch nicht unangemessen benachteiligt. Unabhängig hiervon sei ohnehin zweifelhaft, ob angesichts der Nähe der Klausel zu den gesetzlichen Bestimmungen eine Klauselkontrolle nicht an § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB scheitere.

Mit Urteil vom 12. April 2011 (Bl. 160 - 167 d.A.) hat das Landgericht die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die Klausel verstoße gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Dem Versicherungsnehmer werde eine konkrete Leistung abverlangt, ohne dass diese Leistung näher beschrieben werde. Um aber abschätzen zu können, was ihm gestattet sei, müsse er zumindest rudimentäre Kenntnisse von den Gebührentatbeständen und ihren Verknüpfungen und Anrechtungsfolgen besitzen. Solche Kenntnis dürften aber angesichts der Komplexität der Materie nicht erwartet werden.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Das Landgericht habe die Anforderungen an die Transparenz der streitgegenständlichen Klausel überspannt. So seien von einem durchschnittlichen Versicherungsnehmer durchaus rudimentäre Kenntnisse im gesetzlichen Kostenrecht zu erwarten, zumal es dem Versicherungsnehmer auch in erster Linie um diese Kosten - und speziell um Anwaltskosten - gehe. Insoweit habe die Kammer auch versäumt, die Mindestschwelle für die Eröffnung des Anwendungsbereichs für das Transparenzgebot zu definieren. Außerdem habe sich die Kammer nicht mit dem Umstand auseinander gesetzt, dass in § 82 Abs. 1 VVG ein gesetzliches Vorbild existiere. Selbst wenn man die Unwirksamkeit der Klausel bejahen wollte, käme man über die unmittelbare Anwendung dieser Vorschrift zu denselben Rechtsfolgen.

Die Beklagte beantragt,

Der Kläger beantragt,

Er verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Übrigen und im Einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Senat hat der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 UKlaG Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Hiervon hat die BaFin mit Schreiben vom 16. August 2011 Gebrauch gemacht. Hinsichtlich des Inhalts der Stellungnahme wird auf Bl. 250, 251 d.A. Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist mit Ausnahme der geltend gemachten Anwaltskosten unbegründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Unterlassungsanspruch gemäß § 1 UKlaG zu. Die streitgegenständliche Klausel ist jedenfalls deshalb unwirksam, weil sie gegen das in § 307 Abs. 1 Satz BGB statuierte Transparenzgebot verstößt.

1.

Der Kläger ist aktivlegitimiert. Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 UKlaG stehen die in § 1 UKlaG bezeichneten Ansprüche unter anderem denjenigen Einrichtungen zu, die in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach§ 4 UKlaG eingetragen sind. Der Kläger ist in dieser vom Bundesjustizministerium herausgegebenen Liste mit Stand vom 15. Februar 2011 unter laufender Nummer ... erfasst.

2.

Zutreffend ist das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass die Klausel nicht den sich aus dem Transparenzgebot im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ergebenden Anforderungen entspricht.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes folgt aus dem für Allgemeine Geschäftsbedingungen geltenden Transparenzgebot, dass die Rechtsposition des Vertragspartners nicht unklar geregelt sein darf. Bereits die Klauselfassung muss der Gefahr vorbeugen, dass der Kunde von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Durch eine unzutreffend oder missverständlich formulierte Klausel darf der Vertragspartner nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt werden (vgl. BGH NJW-RR 2008, 251 [BGH 12.10.2007 - V ZR 283/06]; BGH NJW-RR 2005, 1496 [BGH 20.07.2005 - VIII ZR 121/04]; BGH NJW 2001, 292 [BGH 27.09.2000 - VIII ZR 155/99]).

Dabei kommt es nicht nur darauf an, dass eine Klausel in ihrer Formulierung für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer verständlich ist. Vielmehr gebieten Treu und Glauben auch, dass sie die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (vgl. BGH VersR 2009, 1622 [BGH 30.09.2009 - IV ZR 47/09]). Im Hinblick auf die Fassung von Obliegenheiten hat der Bundesgerichtshof bereits mit Urteil vom 16. September 2009 klargestellt, dass wegen der einschneidenden Wirkung der Leistungsfreiheit das auferlegte Tun oder Unterlassen ausdrücklich vereinbart sowie klar und eindeutig erkennbar sein muss, was im Einzelnen verlangt wird (vgl. BGH VersR 2009, 1659 [BGH 16.09.2009 - IV ZR 246/08]). Diese Auslegung des Obliegenheitsbegriffs gehört gleichzeitig zum gesetzlichen Leitbild im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB (vgl. BGH a.a.O.).

Diesen Anforderungen wird die streitgegenständliche Klausel nicht gerecht. Dem Kläger ist zuzustimmen, dass der durchschnittlich verständige Versicherungsnehmer der Bestimmung des § 17 (5) c) cc) ARB nicht entnehmen kann, was von ihm konkret verlangt wird und er deshalb auch nicht zu erkennen vermag, wann er gegen seine Obliegenheiten verstößt und dadurch seinen Versicherungsschutz ganz oder teilweise gefährdet. Dabei soll nicht verkannt werden, dass die Verursachung nicht erforderlicher Kosten regelmäßig bereits deshalb nicht zu einer Leistungspflicht des Versicherers führt, weil der Versicherungsschutz diese von vornherein nicht erfasst. So heißt es bereits in § 1 (1) der streitgegenständlichen Versicherungsbedingungen, dass (nur) die zur Interessenwahrnehmung erforderlichen Leistungen erbracht werden. Verstöße gegen die Schadensminderungspflicht im Zusammenhang etwa mit der vom Landgericht beispielhaft erwähnten vorgerichtlichen Beauftragung eines Rechtsanwalts führen deshalb regelmäßig bereits deshalb zu einer Leistungsfreiheit des Versicherers, weil diese Kosten nicht erforderlich waren. Erforderlich sind solche Kosten vielmehr nur, wenn sie sich auf eine auch objektiv notwendige Interessenwahrnehmung bezieht (vgl. Bauer in: Rechtsschutzversicherung, 8. Aufl., § 1 ARB, Rn. 36). Insoweit kommt es auch allein auf die tatsächlich entstandenen und nicht auf die bei Erteilung der Deckungszusage voraussichtlich entstehenden Kosten an (vgl. BGH VersR 2005, 936 [BGH 04.05.2005 - IV ZR 135/04]). Auf eine Obliegenheitsverletzung durch den Versicherungsnehmer muss sich der Versicherer deshalb in solchen Fällen auch nicht berufen.

Ob die streitgegenständliche Klausel jedenfalls im Hinblick auf die 1. Alternative (unnötige Erhöhung der Kosten) unter diesen Umständen überhaupt einen eigenständigen Regelungsinhalt besitzt oder ob sie lediglich § 1 (1) ARB aufgreift und nochmals umschreibt, kann dahingestellt bleiben. Entscheidend ist bei der Inhaltskontrolle im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht, ob die entsprechende Vertragsbedingung den Versicherungsnehmer unter Berücksichtigung der hierzu ergangenen Kasuistik tatsächlich beeinträchtigt. Entscheidend ist vielmehr, ob dem Versicherungsnehmer ein zutreffendes Bild des von ihm zu beachtenden Obliegenheitskatalogs vermittelt wird. Denn eine unangemessene Benachteiligung kommt nicht nur dann in Betracht, wenn der Versicherungsnehmer durch die gewählte Formulierung eine erhebliche Einschränkung seiner vertraglichen Ansprüche erleidet und sich der Leistungsaustausch zwischen Versicherungsnehmer und Versicherer unangemessen zugunsten Letzterem verschiebt. Eine unangemessene Benachteiligung kann vielmehr auch darin bestehen, dass der Versicherungsnehmer durch eine unklare Formulierung von einer erforderlichen Interessenwahrnehmung oder von der Vornahme entsprechender Teilschritte abgehalten wird.

Dabei ist unerheblich, dass diese Bestimmung im Laufe der letzten Jahre durch die Rechtsprechung eine einzelfallbezogene Konkretisierung erfahren hat. Auch die Kenntnis dieser Rechtsprechung kann dem Versicherungsnehmer nicht abverlangt werden.

Eine etwaige Kenntnis des vom Versicherungsnehmer beauftragten Rechtsanwalts kann dem Versicherungsnehmer ebenfalls nicht zugerechnet werden:

Eine Haftung des Versicherungsnehmers für ein Verschulden seines Rechtsanwalts als Erfüllungsgehilfen nach § 278 BGB scheidet bereits deshalb aus, weil diese Bestimmung auf die Erfüllung versicherungsrechtlicher Obliegenheiten des Versicherungsnehmers nicht übertragen werden kann (vgl. BGH VersR 1981, 321 [BGH 08.01.1981 - VIa ZR 60/80]). Eine Zurechnung gemäß § 166 BGB scheidet gleichfalls aus. Der einem Rechtsanwalt erteilte Auftrag bezieht sich regelmäßig auf die Wahrnehmung der Rechte einer Partei gegenüber dem Gegner. Die Beauftragung bezieht sich hingegen nicht auf die Wahrnehmung etwaiger Obliegenheiten der Partei gegenüber dem Rechtsschutzversicherer (vgl. BGH VersR 1981, 948). Dementsprechend scheidet auch eine Zurechnung anwaltlichen Wissens über die Repräsentantenhaftung aus. Ebenso wenig stellt sich der vom Versicherungsnehmer beauftragte Rechtsanwalt als dessen Wissensvertreter im Verhältnis zwischen Versicherungsnehmer und Rechtsschutzversicherer dar. Vielmehr ist Wissensvertreter nur, wer in nicht ganz untergeordneter Stellung vom Versicherungsnehmer zumindest in einem Teilbereich damit betraut ist, an dessen das Versicherungsverhältnis rechtserhebliche Tatsachen zur Kenntnis zu nehmen (vgl. BGH VersR 2005, 218 [BGH 23.06.2004 - IV ZR 219/03]). Daran fehlt es in den hier in Betracht kommenden Fällen allerdings regelmäßig.

Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung können den Versicherungsnehmern auch nicht rudimentäre Kenntnisse im gesetzlichen Kostenrecht abverlangt werden. Unklar ist bereits, was die Beklagte unter solch rudimentären Kenntnissen versteht und welche Fallkonstellationen hiervon erfasst sein sollen. Darüber hinaus ist auch insoweit ausschließlich auf den durchschnittlichen Versicherungsnehmer und die allgemein tatsächlich vorzufindenden Kenntnisse abzustellen. Demgegenüber ist unmaßgeblich, welche Kenntnisse die Beklagte bei ihren Versicherungsnehmern ihrer Auffassung nach verlangen darf. Es entspricht aber einem Erfahrungssatz, dass im Rahmen der Schadensminderungspflicht bereits grundlegende Kenntnisse des Kostenrechts allgemein unbekannt sind. Solche Kenntnisse sind selbst bei einem nicht unerheblichen Anteil der Rechtsanwälte nicht immer vorhanden, was der Senat beispielsweise im Zusammenhang mit der Entstehung bzw. der Erstattungspflicht vorgerichtlicher Geschäftsgebühren und hier der Differenzierung zwischen bedingten und unbedingten Klageaufträgen im Zusammenhang mit der Schadensminderungspflicht regelmäßig beobachtet. Umso weniger dürfen diese Kenntnisse dann aber einem durchschnittlichen Versicherungsnehmer abverlangt werden.

Unerheblich ist schließlich auch der Einwand der Beklagten, eine gewisse Rest-Anwendungsschärfe sei regelmäßig hinzunehmen (Bl. 53 d.A.). Das ist im Grundsatz im Hinblick auf die regelmäßige Verwendung auslegungsbedürftiger Begriffe in Versicherungsbedingungen zwar zutreffend. Es ändert aber nichts an der Notwendigkeit einer derart konkreten Begrifflichkeit, dass der Versicherungsnehmer das ihm abverlangte Verhalten hinreichend präzise bestimmen kann. Im Übrigen ist eine nähere Präzisierung der Beklagten auch durchaus möglich, wie sich bereits aus der mittlerweile erfolgten Umstellung der Allgemeinen Versicherungsbedingungen und der darin vorgenommenen Bildung von Fallgruppen durch die Beklagte ergibt (Bl. 214 d.A.). Ob bzw. inwieweit die nunmehr von der Beklagten verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen dem Transparenzgebot standhalten, bedarf an dieser Stelle keiner weiteren Ausführungen.

Der Überprüfung der Klausel steht § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht entgegen.

Insoweit stellt § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB klar, dass das jetzt in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kodifizierte Transparenzgebot unabhängig davon anwendbar bleibt, ob eine Klausel gemäß § 307 Abs. 3 S. 1 der Inhaltskontrolle entzogen ist.

3.

Damit kann dahingestellt bleiben, ob die Klausel darüber hinaus auch gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB verstößt bzw. inwieweit einer entsprechenden Überprüfung der Klausel § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 82 Abs. 1 VVG bzw. § 62 Abs. 1 VVG entgegen steht. Nur vorsorglich weist der Senat deshalb auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 16. September 2009 hin (VersR 2009, 1659 [BGH 16.09.2009 - IV ZR 246/08]). Danach gehört die möglichst eindeutige Bestimmung des vom Versicherungsnehmer verlangten Verhaltens im Rahmen von Obliegenheiten zum gesetzlichen Leitbild im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Fehlt es aber an einer hinreichend präzisen Darstellung, welches konkrete Verhalten der Versicherer von seinem Versicherungsnehmer verlangt bzw. welches Verhalten zu unterlassen ist, ist die entsprechende Bestimmung unwirksam.

4.

Es besteht auch Wiederholungsgefahr. Die Beklagte verteidigt die Rechtmäßigkeit der von ihr verwendeten Allgemeinen Versicherungsbedingungen. Hieraus folgt zwanglos, dass sich die Beklagte ohne eine Entscheidung des Senats im Sinne des Klägervortrags auch zukünftig auf eine etwaige Verletzung von Obliegenheiten berufen wird, sofern den jeweiligen Versicherungsverträgen die streitgegenständliche Klausel zugrunde liegt.

5.

Der Kläger kann von der Beklagten demgegenüber nicht die Erstattung der Kosten verlangen, die durch die vorgerichtliche Beauftragung seines jetzigen Prozessbevollmächtigten zur Durchführung der Abmahnung der Beklagten verursacht worden sind. Grundsätzlich besteht zwar ein Kostenerstattungsanspruch nach § 5 UKlaG, § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG, wenn die Abmahnung jedenfalls zum Teil berechtigt war. Das umfasst jedoch nicht notwendigerweise die Kosten für einen eingeschalteten Anwalt, der die Abmahnung formuliert. Solche Kosten sind nur dann erstattungsfähig, wenn dessen Einschaltung notwendig war. Daran fehlt es, wenn der Abmahnende selbst über hinreichende Sachkunde verfügt. Vom Bestehen einer solchen Sachkunde jedenfalls zur Bearbeitung durchschnittlich schwieriger Fallgestaltungen ist bei anspruchsberechtigten Stellen im Sinne von §§ 3, 3 a UKlaG indes auszugehen (vgl. BT-Drucks. 15/1187, Seite 25). Dies gilt auch für Verbände, die in die Liste der qualifizierten Einrichtungen nach §§ 4, 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG eingetragen sind. Diese sind wie Unternehmen mit eigener Rechtsabteilung zu behandeln und müssen personell, sachlich und finanziell so ausgestattet sein, dass sie auch ohne anwaltlichen Rat in der Lage sind, durchschnittlich schwierige Verstöße etwa gegen§§ 307 - 309 BGB zu verfolgen (vgl. BGH VersR 2009, 374 [BGH 02.10.2008 - I ZB 96/07]). Ihnen steht es anders als gewerblichen Unternehmen nicht frei, wie sie sich intern organisieren. Sie müssen zur Erfüllung der Ihnen vom Gesetz zugewiesenen Aufgaben über eine Ausstattung verfügen, die sie in den Stand versetzt, typische und durchschnittlich schwierige Gesetzesverstöße zu erkennen und zu verfolgen (vgl. BGH a.a.O.). Darf der Verband anwaltliche Hilfe nicht für erforderlich halten, steht ihm kein Anspruch auf Erstattung der anwaltlichen Kosten für die erste Abmahnung zu (vgl. Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 12, Rn. 1.97).

Der vorliegende Fall weist keinen überdurchschnittlichen Schwierigkeitsgrad auf. Im Gegenteil war dem Begehren des Klägers durch den entsprechenden Hinweis des Bundesgerichtshofs in der Terminsladung vom 22. Mai 2009 bereits der Weg geebnet. Relevante weitergehende Leistungen durch den Kläger waren unter diesen Umständen nicht erforderlich und können dem vorgerichtlichen Schriftwechsel auch nicht entnommen werden. Damit scheidet ein Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlich angefallenen Anwaltskosten aus.

Dem Kläger kann auch nicht auf der Basis der Mindestschadenstheorie des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH VersR 2009, 1360 [BGH 24.06.2009 - VIII ZR 332/07]; BGH BauR 2004, 851 [BGH 11.11.2003 - X ZR 131/01]; BGH NJW-RR 2000, 1340 [BGH 01.02.2000 - X ZR 222/98]) ein Erstattungsanspruch jedenfalls für die Kosten zugesprochen werden, die dem Kläger im Fall einer eigenen vorgerichtlichen Tätigkeit entstanden wären. Hierbei handelt es sich um einen anderen Streitgegenstand, der nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits ist.

6.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision gemäß § 543 ZPO zugelassen. Die streitgegenständliche Frage betrifft eine Vielzahl von Versicherungsverträgen und ist deshalb von grundsätzlicher Bedeutung. Der Streitwert bemisst sich nach §§ 48 Abs. 1 Satz 1 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO. Entscheidend ist nicht die wirtschaftliche Bedeutung des Verwendungsverbots, sondern allein das Interesse der Allgemeinheit an der Beseitigung der gesetzwidrigen Klausel. Je angegriffene Klausel wird üblicherweise ein Streitwert zwischen 1.500,00 EUR und 2.500,00 EUR zugrunde gelegt (vgl. Hartmann, Kostengesetze, 41. Aufl., § 48 GKG, Rn. 118; Schneider/Herget, Streitwertkommentar, 13. Aufl. Rn. 5302). Im vorliegenden Fall geht es lediglich um eine Klausel, sodass der Senat den Streitwert auf 2.500,00 EUR festgesetzt hat. Der Senat hat dabei von der ihm gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG eingeräumten Befugnis Gebrauch gemacht, den Streitwert zugleich für die 1. Instanz festzusetzen.