I.

Die Klägerin macht gegenüber den Beklagten aus abgetretenem Recht Gewährleistungsansprüche aus einem Generalunternehmervertrag aus dem Jahre 1999 geltend.

Wegen des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts (Bl. 453ff. GA) Bezug genommen.

Durch Urteil des Landgerichts vom 20. Januar 2010 ist die Klage abgewiesen worden. Nach Ansicht des Gerichts sei der von der Klägerin geltend gemachte Gewährleistungsanspruch verjährt. Die vereinbarte zweijährige Gewährleistungsfrist sei am 13. Juni 2002 abgelaufen gewesen und damit weit vor dem im Juni 2005 beantragten selbständigen Beweisverfahren.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Sie macht geltend, die Auslegung von § 13 Abs. 1 des Generalunternehmervertrages ergebe, dass für das hier streitgegenständliche Parkdeck eine Gewährleistungsfrist von fünf Jahren entsprechend der Regelungen des BGB gewollt und vereinbart sei. Lediglich für das Dach habe gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 und 3 des Vertrages eine Frist von 10 Jahren gelten sollen, sofern ein Wartungsvertrag abgeschlossen werde. Nur diese Auslegung der Vertragsklausel führe zu einer vernünftigen Regelung. Dagegen mache es keinen Sinn, wenn die Fünfjahresfrist nur dann habe gelten sollen, wenn für das gesamte Bauwerk Wartungsverträge abgeschlossen würden. Dies gilt um so mehr, als dass insbesondere auch das hier streitgegenständlichen Parkdeck mit seiner Gussasphaltdecke keine besondere Wartung erfordere. Im Übrigen habe die Beklagte zu 1 keine Angebote für Wartungsverträge abgegeben, so dass ihre Berufung auf den Nichtabschluss von Wartungsverträgen treuwidrig sei.

Die Klägerin macht weiter geltend, die Beklagte zu 1 habe mit ihren Schreiben vom 3. Juni 2005 und 8. Juni 2005 ein Mangelanerkenntnis abgegeben, das einen Neubeginn der Verjährung gemäß § 212 BGB zur Folge habe. Beiden Schreiben sei zu entnehmen, dass sich die Beklagte zu 1 als gewährleistungspflichtig betrachte; sie habe damit die fünfjährige Gewährleistungsfrist als unstreitig gestellt. Jedenfalls sei den Schreiben der Beklagten zu 1 ein Verzicht auf die Einrede der Verjährung zu entnehmen.

Die Klägerin führt ferner aus, aus den Gutachten des Sachverständigen W. ergebe sich eindeutig, dass die von der Beklagen zu 1 zu erbringenden Werkleistungen in Bezug auf das Parkdeck mit Mängeln behaftet seien, so dass sie zur Mängelbeseitigung verpflichtet sei. Da ihr, der Klägerin, die Gewährleistungsansprüche aus dem Generalunternehmervertrag abgetreten worden seien, könne sie die Beklagten auf Zahlung eines Vorschusses für eine Mängelbeseitigung in Anspruch nehmen. Sie habe die Beklagte zu 1 mehrfach ergebnislos unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert. Die Höhe der voraussichtlichen Kosten würden 342 857,14 EUR netto betragen, wobei die Beklagten zu 2 und 3 als Gewährleistungsbürgen jeweils bis zur Höhe ihrer Bürgschaftssumme von 47 294,50 EUR und 208 351,44 EUR haften würden.

Die Klägerin beantragt,

1. unter Aufhebung des angefochtenen Urteils

   1. 1.

      die Beklagten zu 1 bis 3 zu verurteilen, als Gesamtschuldner an die Klägerin 47.294,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

   2. 2.

      die Beklagten zu 1 und 3 zu verurteilen, als Gesamtschuldner an die Klägerin weitere 161.056,94 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

   3. 3.

      die Beklagte zu 1 zu verurteilen, an die Klägerin weitere 135.988,09 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

   4. 4.

      festzustellen, dass die Beklagte zu 1 verpflichtet ist, auch die die in Ziffer 1 bis 3 genannten Beträge überschreitenden Kosten zur Beseitigung der folgenden Mängel an dem Einkaufszentrum A., B.-Straße 1 bis 7, ...0 A., oberstes Parkdeck, sowie die aus den folgenden Mängeln resultierenden Schäden zu tragen:

      fehlerhafte Anschlüsse/Nähte, unzureichendes Gefälle, ungleichmäßige Beschaffenheit/Risse, Blasenbildung, Abweichung von der Ebenheit, fehlerhafte Nachbesserungsversuche

      gemäß Gutachten des Herrn Sachverständigen W. vom 18.02.2009 sowie

      die Durchführungen der Elektroleitungen der Beleuchtung vor der Abfahrt vom Parkdeck 2 in das Parkdeck 1 sind nicht fachgerecht hergestellt und

      vor dem Kältemaschinenraum im Parkdeck 1 tritt Feuchtigkeit vom Parkdeck 1 ein; die Undichtigkeit zieht sich bis zu den Radius der Auffahrt auf das Parkdeck 2 hinein.

Die Beklagten zu 1 bis 3 beantragen,

1. die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil.

Die Beklagten zu 1 und 3 machen geltend, die von der Klägerin vorgenommene Auslegung von § 13 Abs. 1 des Generalunternehmervertrages sei keinesfalls zwingend. Die Vertragsklausel, bei der sich um eine AGB handele, sei dahingehend zu verstehen, dass grundsätzlich die VOB/B-Verjährungsfrist von zwei Jahren gelte, die sich nur bei Abschluss eines Wartungsvertrages auf fünf Jahre verlängere. Für das Parkdeck sei kein Wartungsvertrag abgeschlossen worden. Die Beklagte zu 1 sei auch zu keinem Zeitpunkt aufgefordert worden, ein Wartungsangebot für das Parkdeck abzugeben. Entgegen der Ansicht der Klägerin seien die Schreiben der Beklagten zu 1 vom 3. Juni und 8. Juni 2005 für den hiesigen Rechtsstreit rechtlich unbedeutend; ihnen lasse sich weder ein verjährungsrechtliches Anerkenntnis noch ein Verjährungsverzicht entnehmen.

Die Streithelferin zu 1 beantragt,

1. die Berufung zurückzuweisen.

Sie macht geltend, mit dem Landgericht sei die Regelung in § 13 Absatz 1 des Generalunternehmervertrages dahingehend zu verstehen, dass die zweijährige Gewährleistungsfrist nach VOB/B gelte und dass sich lediglich für die Bauleistungen, die wartungsbedürftig seien, die Gewährleistungsfrist bei Abschluss eines Wartungsvertrages auf fünf Jahre bzw. für das Dach auf zehn Jahre verlängere. Vorliegend seien die bei der Herstellung des Gussasphaltbelages auf dem Parkdeck zwingend erforderlichen Fugen wartungsbedürftig. Der im selbständigen Beweisverfahren beauftragte Sachverständige habe auch eine Vielzahl von schadhaften Fugen festgestellt, die durchaus schadensursächlich gewesen sein könnten. Im Übrigen sei es nicht erforderlich, das Parkdeck komplett zu sanieren.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Klägerin kann, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, gegenüber den Beklagten keine Gewährleistungsansprüche aus dem Generalunternehmervertrag vom 25./27. August 1999 mehr durchsetzen (vgl. § 214 BGB). Denn die Beklagten haben zulässigerweise die Einrede der Verjährung erhoben.

Nachdem die Klägerin mit der Fa. K. GmbH am 22. Juli 1999 einen Grundstückskaufvertrag über Grundstücke in A./Thüringen mit der Bauverpflichtung über ein Einkaufszentrum mit Außenanlagen abgeschlossen hatte (Anlage K1, Bl. 15ff. GA), hatte die Fa. K. GmbH mit der Beklagten zu 1 im August 1999 einen Generalunternehmervertrag (GU-Vertrag) über die Errichtung eines Geschäftshauses mit Parkdeck auf diesen Grundstücken abgeschlossen (Anlage K 2, Bl. 51ff. GA). Nach dem Vorbringen der Klägerin in ihrer Klageschrift war die VOB/B Vertragsinhalt (Bl. 10 GA), was offenbar darauf beruht, dass die Angebote der Beklagten zu 1, die gemäß § 2 des GU-Vertrages u.a. Vertragsgrundlage waren, einen Hinweis auf die Geltung der seinerzeit gültigen VOB/B enthielten.

Die Fa. K. GmbH hatte unter § 5 Nr. 3 des Grundstückskaufvertrages ihre Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche aus dem GU-Vertrag an die Klägerin abgetreten, wobei die Abtretung unter einer aufschiebenden Bedingung stand (nämlich Beantragung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten zu 1 oder Verzug mit der Mängelbeseitigungsverpflichtung) (Bl. 33 GA). Am 28. November 2005 ist auch von der Fa. K. GmbH beim Amtsgericht Stade ein Insolvenzantrag gestellt worden, der dazu geführt hat, dass das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet worden ist. Bereits zuvor hatte allerdings die Klägerin, vertreten durch die Fa. L. Stiftung & Co. KG, die Fa. K. GmbH (Zedentin) mit Schreiben vom 12. Mai 2005 (Bl. 298 GA) zur Mängelbeseitigung bis zum 27. Mai 2005 aufgefordert, so dass diese mit Ablauf der ihr gesetzten Frist bzw. mit Ablauf einer angemessenen in Verzug geraten ist mit der Folge, dass die Gewährleistungsansprüche aus dem GU-Vertrag unbeschadet des Insolvenzverfahrens noch vorher auf die Klägerin übergegangen sind.

Nach Ablauf der gesetzten Nachbesserungsfrist ist die Klägerin, vertreten durch die Fa. L. Stiftung & Co. KG, mit Schreiben vom 2. Juni 2005 (Bl. 64 und 232 GA) an die Beklagten zu 1 und zu 3 herangetreten und hat ferner wegen der zuvor von ihr gerügten Mängel am Parkdeck des Einkaufszentrums unter dem 10./13. Juni 2005 die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Stade beantragt. Nachdem die eingeholten Sachverständigengutachten Mängel am Parkdeck ergeben haben, macht die Klägerin aus abgetretenem Recht der Zedentin aus dem Generalunternehmervertrag einen Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses für die Beseitigung von Mängeln am Parkdeck gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B geltend. Während sie sich gegenüber der Beklagten zu 1 darauf beruft, dass diese sich mit der Mängelbeseitigung in Verzug befindet, nimmt sie die Beklagten zu 2 und 3 aus den von ihnen jeweils abgegebenen Gewährleistungsbürgschaften bis zu einer Höhe von 47 294,50 EUR bzw. 208 351.44 EUR (Anlage K 4, K5, Bl. 66, 67 GA) in Anspruch. Im Ergebnis kann indes dahinstehen, inwieweit Gewährleistungsansprüche bestehen, denn die Beklagten sind wegen Eintritts der Verjährung berechtigt, die Erfüllung der erhobenen Ansprüche zu verweigern (§ 214 BGB).

Mit dem Landgericht unterfällt der geltend gemachte Vorschussanspruch gemäß § 13 Nr. 1 des GU-Vertrages der zweijährigen Verjährungsfrist des § 13 Nr. 4 VOB/B in der zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses im Jahre 1999 gültigen Fassung, die für das am 13. bzw. 15. Juni 2000 abgenommene Einkaufszentrum (s. Abnahmeprotokoll, K 13, Bl. 208, 231 GA) mit dem 15. Juni 2002 ablief. Demgegenüber bringt die Klägerin mit ihrer Berufung zwar unter Hinweis auf § 13 Nr. 1 des GU-Vertrages vor, dass nicht die zweijährige Verjährungsfrist nach VOB/B, sondern die fünfjährige Frist nach BGB gelte. Hiermit kann sie aber nicht gehört werden.

§ 13 Nr. 1 des GU-Vertrages lautet: "Die Gewährleistungspflicht nach VOB beginnt mit dem Tag der Abnahme frei von wesentlichen Mängeln und beträgt abweichend nach BGB 5 Jahre, für drehende und feuerberührte Teile beträgt die Gewährleistung ein Jahr, für Leuchtmittel ein halbes Jahr. Für das Dach übernimmt die Auftragnehmerin eine Gewährleistung von 10 Jahren. Die Fristen gelten nur in Verbindung mit bauseits abzuschließenden Wartungsverträgen."

Bei dieser Klausel, die sich in dem Vertragswerk befindet, das unstreitig (vgl. den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils) seitens der Zedentin der Klägerin gestellt worden ist, handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 1 AGBG a.F. (jetzt § 305 Abs. 1 BGB). Von der Klägerin wird hierzu zwar vorgebracht, dass die Gewährleistungsfristen zwischen den Vertragsparteien seinerzeit ausgehandelt worden seien, so dass keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach § 1 Abs. 2 AGBG a.F. vorliegen würden (Bl. 616 GA). Dieser Einwand erweist sich aber als unbeachtlich. So wird von den Beklagten zutreffend darauf hingewiesen, dass sie erstinstanzlich unwidersprochen vorgetragen haben, dass es sich insbesondere auch bei den im Vertragswerk enthaltenen Gewährleistungsregelungen um von der Zedentin gestellte vorformulierte Vertragsklauseln handelt (Bl. 637 GA). Zudem spricht der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass § 13 des GU-Vertrages aufgrund seiner äußeren Gestaltung und seines Inhalts zur Mehrfachverwendung vorformuliert worden ist. Es ist auch so, dass die Regelungen des GU-Vertrages inhaltlich die Zedentin und die Mieterin begünstigen (vgl. § 10 Nr. 3 des GU-Vertrages, Bl. 59 GA). Demzufolge wäre es Sache der Klägerin gewesen, nachweisen, dass § 13 Nr. 1 des GU-Vertrages ausgehandelt wurde (vgl. Palandt, BGB, 69. Auflage, zu § 305 Rdnr. 24 m.w.N.). Diesen Beweis kann sie nicht erbringen.

Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die strittige Vertragsklausel mehrdeutig. Sie kann, worauf die Klägerin in dem Rechtstreit abstellt, zum einen zwar dahingehend ausgelegt werden, dass im Grundsatz die fünfjährige Gewährleistungsfrist nach BGB gilt und nur ausnahmsweise für die Bauleistungen, die wartungsbedürftig sind, bei Nichtabschluss eines Wartungsvertrages die zweijährige Frist nach der VOB/B zur Anwendung kommt. Die Vertragsklausel in § 13 Nr. 1 des GU-Vertrages lässt sich aber auch in dem Sinn auslegen, dass im Grundsatz die zweijährige Gewährleistungsfrist nach der VOB/B gilt, die sich bezüglich einzelner Bauleistungen auf fünf Jahre nach BGB verlängert, wenn für diese ein Wartungsvertrag abgeschlossen wird. Da beide Auslegungen gleichermaßen vertretbar sind, kommt hier die Unklarheitenregel des § 5 AGBG a.F. (§ 305c BGB n.F.) zur Anwendung, wonach Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders, hier mithin zu Lasten der Klägerin gehen.

Zwar ist für das Eingreifen von § 5 AGBG kein Raum, wenn die Vertragsklausel bei objektiver Auslegung, auf die es entscheidend ankommt, einen bestimmten eindeutigen Inhalt aufweist. Dies ist aber schon nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin nicht der Fall.

So macht die Klägerin zunächst geltend, Satz 3 der in Rede stehenden Vertragsklausel, wonach die Fristen nur in Verbindung mit bauseits abzuschließenden Wartungsverträgen gelten, beziehe sich ausschließlich auf die Frist von zehn Jahren bezüglich der Gewährleistung für das Dach nach Satz 2 der Klausel; denn nur diese erheblich verlängerte Frist mache es notwendig, die Verlängerung vom Abschluss eines Wartungsvertrages abhängig zu machen. Die Ausgestaltung der Vertragsklausel lässt indes eine derartige Auslegung nicht zu. Satz 3 der Vertragsklausel nimmt nicht auf ihren Satz 2 Bezug, sondern steht selbständig neben Satz 1 und Satz 2. Außerdem deuten die Worte "Fristen" und "Wartungsverträge" darauf hin, dass sich Satz 3 nicht allein auf das Dach beziehen soll.

Hierzu meint die Klägerin zwar weiter, die in der Vertragsklausel vorgesehene Abweichung von der fünfjährigen Frist betreffe neben der Gewährleistungsfrist für das Dach nur noch die verkürzten Fristen für die drehenden und feuerberührenden Teile sowie für die Leuchtmittel; denn der Hinweis auf Wartungsverträge mache nur für Fristen Sinn, die gegenüber der allgemein geltenden Frist von fünf Jahren abweichen. Diese Argumentation geht aber ersichtlich fehl. Hinsichtlich der drehenden und feuerberührenden Teile sowie der Leuchtmittel kann es von vornherein nicht auf Wartungsverträge ankommen; denn auf diese Teile, für die uneingeschränkt die verkürzten Fristen vorgesehen sind, geht Satz 3 der Klausel ins Leere. Es ist auch allgemein anerkannt, dass bei Leistungsgegenständen, die eine geringe Lebensdauer haben (wie die Glühbirnen), die Gewährleistungsfrist (unabhängig von dem allgemeinen Lauf dieser Frist) stets mit dem Ende der zu erwartenden Lebensdauer endet (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Auflage, zu § 13 Nr. 4 VOB/B, Rdnr. 257a letzter Absatz auf Seite 1728). Hierauf baut die obige Vertragsklausel auf, wenn in ihr bestimmt wird, dass für drehende Teile die Frist ein Jahr und für Leuchtmittel ein halbes Jahr beträgt. Und soweit es um die Jahresfrist für feuerberührende Teile geht, wird letztlich festgeschrieben, dass es insoweit bei der Regelung in § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B (in der Fassung des Vertragsabschlusses im Jahre 1999) verbleibt, die schon eine derartige Frist enthält.

Tatsächlich ist die strittige Vertragsklausel nur insoweit eindeutig, als dass bei Vorliegen eines Wartungsvertrages nicht die in § 13 Abs. 4 Nr. 1 VOB/B vorgesehene Frist für Bauwerke von seinerzeit zwei Jahren gilt, sondern eine Frist von fünf Jahren bzw. für das Dach von zehn Jahren, während es in Bezug auf die kürzeren Fristen auf Wartungsverträge nicht ankommt. Dagegen ist die Klausel hinsichtlich der Frage auslegungsbedürftig, welche Fristen gelten sollen, wenn keine bzw. nur in Bezug auf einige wenige Bauleistungen Wartungsverträge abgeschlossen werden. Fest steht in diesem Zusammenhang nur, dass die strittige Vertragsklausel nicht dahingehend ausgelegt werden kann, dass die Fünfjahresfrist nur eingreifen soll, wenn für das gesamte Bauwerk Wartungsverträge bestehen, denn Wartungsverträge werden grundsätzlich nur für bestimmte Anlagen oder Bauteile abgeschlossen.

Soweit die Klägerin hierzu die Ansicht vertritt, die Vertragsklausel müsse so verstanden werden, dass die Parteien vorrangig die Fristen der VOB/B abbedungen hätten, so dass generell die Fünfjahresfrist des BGB zur Anwendung komme; lediglich im Einzelfall, wenn für eine wartungsbedürftige Anlage kein Wartungsvertrag abgeschlossen worden sei, gelte diesbezüglich die kurze Frist der VOB/B, ist dies eine der beiden hier rechtlich vertretbaren Auslegungen, die entgegen der Klägerin allerdings nicht die vernünftigste Regelung darstellt. Denn nach diesem Auslegungsergebnis verbleibt als offener Streitpunkt zwischen den Parteien, für welche konkreten Anlagen und Bauleistungen Wartungsverträge zum Zwecke der Verhinderung der Verkürzung der Gewährleistungsfrist von fünf Jahren auf zwei Jahre vorliegen müssen. Der Hinweis der Klägerin auf die in den Vertrag einbezogene HAHO 3000 mit ihrer Ziffer 1.8. verfängt nicht, weil dort ausweislich des verwandten Wortes "insbesondere" nur beispielhaft Anlagen aufgeführt sind, für die der Abschluss eines Wartungsvertrages in Betracht kommen kann (Anlage K8, Bl. 202 GA). So fehlt etwa in der Aufstellung unter Ziffer 1.8. als wartungsbedürftiges Gewerk das Dach mit den Dachrinnen.

Mit dem Landgericht ist deshalb und vor allem auch vor dem Hintergrund der Unklarheitenregel des § 5 AGBG die von den Beklagten und den Streithelfern vorgebrachte Auslegung der Vorzug zu geben. Die strittige Vertragsklausel lässt sich sowohl nach ihrem Sinn und Zweck als auch nach ihrer Ausgestaltung zwanglos dahingehend auffassen, dass, wie es zu Beginn der Klausel heißt, sich die Gewährleistung und damit auch die Dauer der Gewährleistungsfrist nach der VOB/B richtet und dass anstelle der kurzen Verjährungsfrist des § 13 VOB/B die längere Frist nach BGB für die Bauteile und Anlagen gilt, für die ein Wartungsvertrag abgeschlossen wird. Besteht dagegen für den konkreten Leistungsgegenstand kein Wartungsvertrag, weil er nicht zustande gekommen ist oder von vornherein unüblich ist, bleibt es bei der Verjährungsfrist nach der VOB/B, was insoweit auch folgerichtig ist. Denn der Grund für die Verlängerung der Verjährungsfrist besteht darin, worauf bereits das Landgericht in seinem Urteil abgestellt hat, dass bei Bestehen eines Wartungsvertrages über eine bestimmte Bauleistung es dem Auftragnehmer möglich ist, über diesen Vertrag das Auftreten von Mängeln zu kontrollieren und ein Ausweiten der Mängel durch frühzeitiges Einschreiten entgegenzuwirken. Dass eine gegenüber der VOB/B verlängerte Gewährleistungsfrist von fünf Jahren mit dem Abschluss eines Wartungsvertrages gekoppelt ist, ist, wie die Streithelferin zu 1 in ihrer Berufungserwiderung zutreffend hinweist, seinerzeit nicht ungewöhnlich gewesen (Bl. 571 GA).

Dieses Auslegungsergebnis, wonach sich die Gewährleistungsfrist (mit Ausnahme der kurzen Fristen für die drehenden und feuerberührenden Teile sowie für die Leuchtmittel) für Bauleistungen bei Abschluss eines Wartungsverträgen auf fünf Jahre und für das Dach auf zehn Jahre verlängert und es ansonsten bei der kurzen Verjährungsfrist nach VOB/B verbleibt, führt zwar zu einem unterschiedlichen Lauf der Fristen im Rahmen des Generalunternehmervertrages, was aber von den Vertragsparteien letztlich so gewollt ist. Im Übrigen sind auch bei Anwendung von § 13 Nr. 4 Abs. 1 und 2 VOB/B die Verjährungsfristen nicht einheitlich, sondern je nach Leistungsgegenstand verschieden.

Für die Geltung des § 13 Nr. 1 GU-Vertrag ist es unschädlich, dass vorliegend die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart ist. Denn die isolierte Vereinbarung der Gewährleistungsregelung der VOB/B ist wirksam, wenn sie - wie hier, s. o. - auf eine vom Auftraggeber gestellte Vertragsbedingung zurückgeht (BGH BauR 1987, 205; vgl. auch Kniffka, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl. 2008, 3. Teil, Rdnr. 53).

Da vorliegend für das Parkdeck, auf den sich der Vorschussanspruch der Klägerin bezieht, kein Wartungsvertrag abgeschlossen wurde, gilt für diese Bauleistung nach der zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gültigen VOB/B eine Gewährleistungsfrist von zwei Jahren, die mit der Abnahme Mitte Juni 2000 zu laufen begann und Mitte Juni 2002 endete, nachdem sie zuvor weder unterbrochen noch gehemmt wurde.

Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin wird für ein Parkdeck üblicherweise kein Wartungsvertrag abgeschlossen, so dass sich die von ihr aufgeworfene Frage an sich nicht stellt, ob sich die Beklagte zu 1 wegen Nichtvorlage eines Wartungsangebots nach Treu und Glauben so behandeln lassen muss, als ob es zum Abschuss des Vertrages und damit zur Verlängerung der Gewährleistungsfrist gekommen wäre. Nach Zugrundelegung des Vorbringens der Beklagten und der Streithelferin zu 1, auf das sich die Klägerin hilfsweise beruft, werden dagegen zwar Wartungsverträge für Teilbereiche des Parkdecks, nämlich für die Gussasphaltbeläge auf frei bewitterten Parkdecks empfohlen. Dass die Beklagte zu 1 ihrer Auftraggeberin, der Zedentin, bzw. der Klägerin kein Angebot zum Abschluss solch eines Wartungsvertrages vorlegt hat, geht jedoch nicht zu ihren Lasten. Die Beklagte zu 1 müsste den Lauf einer fünfjährigen Gewährleistungsfrist nur dann gegen sich gelten lassen, wenn sie den Abschluss des Wartungsvertrages treuwidrig verhindert hätte. Dies lässt sich hier nicht bejahen. Die Beklagte zu 1 hatte es zwar unterlassen, gemäß § 11 Ziffer 6c) des Generalunternehmervertrages Wartungsangebote vorzulegen. Unabhängig davon, dass sie zu keinem Zeitpunkt aufgefordert wurde, Wartungsangebote zu erstellen und ihr auch nicht bekannt war, welche Anlagen seitens der Auftraggeberin gewartet werden sollten, musste sie jedenfalls nicht für das Parkdeck von sich aus ein Wartungsangebot unterbreiten, nachdem das Parkdeck gerade nicht in der Liste der in der HAHO 3000 genannten Objekte, für die üblicherweise Wartungsverträge gebraucht werden, enthalten ist.

Nach alledem hat es bei der Feststellung des Landgerichts zu verbleiben, wonach in Bezug auf das Parkdeck eine zweijährige Gewährleistungsfrist galt, die längst abgelaufen war, als die Klägerin die Beklagte zu 1 erstmals mit Schreiben vom 2. Juni 2005 (Bl. 64 GA) zur Mängelbeseitigung aufforderte.

Entgegen der Auffassung der Klägerin hat die Beklagte zu 1 weder ein Mangelanerkenntnis abgegeben noch auf die Einrede der Verjährung verzichtet.

Die Beklagte zu 1 hatte zwar mit Schreiben vom 3. Juni 2005 der Klägerin mitgeteilt, dass sie die von ihr zu vertretenen Mängel im Rahmen ihrer Gewährleistungsverpflichtung abarbeiten werde (Bl. 449 GA). Auch mit Schreiben vom 8. Juni 2005 hatte sie erklärt, das sie den vertraglich zu vertretenden Gewährleistungsverpflichtungen nachkommen werde (Bl. 451 GA). Diese Schreiben stellen aber von vornherein kein rechtsgeschäftliches Schuldanerkenntnis dar; denn sie enthalten keinen rechtsgeschäftlichen Verpflichtungswillen der Beklagten zu 1, sondern sind rein tatsächliche Erklärungen, mit denen die Beklagte zu 1 bezweckte, die Klägerin vorerst von weiteren Maßnahmen abzuhalten, indem sie diese darauf hinwies, dass sie ihre Nachunternehmer einbinden müsse und dass deshalb die gesetzten Fristen zu kurz bemessen seien. Ein derartiges rein tatsächliches Anerkenntnis des Schuldners ist zwar ausreichend, um die Verjährung des Anspruchs des Gläubigers gemäß § 212 BGB neu beginnen zu lassen. Dies ist aber nur möglich, wenn zum Zeitpunkt der Abgabe des Anerkenntnisses die Verjährungsfrist noch nicht verstrichen war. Denn ein nach Ablauf der Verjährungsfrist abgegebenes Anerkenntnis kann die eingetretene Verjährung nicht mehr beseitigen; der Anspruch bleibt verjährt (Palandt, BGB, 69. Auflage, zu § 212 Rdnr. 2 am Ende). Da vorliegend die Gewährleistungsfrist aus dem GU-Vertrag im Juni 2005 längst abgelaufen war, beinhalten die Schreiben der Beklagten zu 1 damit auch kein verjährungsrechtliches Anerkenntnis im Sinne des § 212 BGB.

Ein nach Ablauf der Verjährungsfrist abgegebenes rein tatsächliches Anerkenntnis kann demgegenüber zwar unter Umständen als Verzicht auf die Einrede der Verjährung aufgefasst werden. Insoweit gilt, dass es bei einer ausdrücklichen Verzichtserklärung nicht darauf ankommt, ob der Schuldner Kenntnis von dem Ablauf der Verjährungsfrist hatte. Dagegen lassen sich schlüssige Handlungen nur als Verzicht deuten, wenn der Schuldner vom Eintritt der Verjährung weiß oder mit ihr rechnet (Palandt, aaO, zu § 202 BGB, Rdnr. 7).

Vorliegend war der Beklagten zu 1 ausweislich ihrer Schreiben vom 3. und 8. Juni 2005 (dortige Betreffzeile) bei deren Abfassung nicht bekannt, dass eine zweijährige Gewährleistungsfrist galt, die längst abgelaufen war. Sie ging stattdessen irrtümlich davon aus, dass eine fünfjährige Gewährleistungsfrist zur Anwendung kommt, die noch nicht verstrichen war. Vor diesem Hintergrund hatte sie sich in ihren Schreiben vom 3. und 8. Juni 2005 grundsätzlich bereit erklärt, Gewährleistungsansprüche der Klägerin zu erfüllen. Dies wäre gemäß § 203 BGB für die Hemmung einer noch laufenden Verjährungsfrist ausreichend gewesen, reicht aber nach dem objektiven Gehalt der Schreiben nicht für die Annahme eines Verzichts auf die Einrede der Verjährung aus.

Zwar hatte sich die Beklagte zu 1 nicht nur in den beiden o.g. Schreiben vom 3. und 8. Juni 2005 zu den von der Klägerin geltend gemachten Mängelbeseitigungsansprüchen geäußert; sie hatte ferner mit Schreiben vom 9. Juni 2005 gegenüber der durch die L. Stiftung KG vertretenen Klägerin erklärt, dass sie gemäß ihrer Schreiben vom 3. und 8. Juni 2005 die vertraglich zu erbringenden Gewährleistungsverpflichtungen erfüllen werde und dass sie bis zum 15. Juli 2005 auf die Einrede der Verjährung bezüglich der Bürgschaftsforderung (Gewährleistungsansprüche) verzichte (Bl. 203 GA). Aber auch mit diesem Schreiben hat die Beklagte zu 1 nicht (dauerhaft) auf die Einrede der Verjährung verzichtet, sondern lediglich der befristeten Verlängerung einer vermeintlich noch laufenden Verjährungsfrist zugestimmt. In ihrem vorangegangenen Schreiben vom 8. Juni 2005 hatte sie der Klägerin mitgeteilt, dass sie gegenüber der Beklagten zu 3 eine Verlängerung ihrer Gewährleistungsbürgschaft, befristet bis zum 15. Juli 2005 beantragt habe (Bl. 451 GA). Da nach ihrer Ansicht die Gewährleistungsfrist Mitte Juni 2005 ablief (Abnahme: 13.06.2000), hat die Beklagte zu 1 sodann in Ergänzung hierzu in ihrem Schreiben vom 9. Juni 2005 ausdrücklich bezüglich dieser Bürgschaft auf die Einrede der Verjährung bis zum 15. Juli 2005 verzichtet und zwar in der Weise, dass sie die vermeintlich noch laufende Frist bis zum 15. Juli 2005 verlängert hat.

Die vorbezeichneten Schreiben der Beklagten zu 1, die diese in Unkenntnis der bereits im Juni 2002 abgelaufenen Gewährleistungsfrist abgefasst hatte, können nach alledem nicht in einen Verzicht auf die Einrede der Verjährung umgedeutet werden. Wäre der Beklagen zu 1 bereits im Juni 2005 bewusst gewesen, dass die Verjährungsfrist längst verstrichen war, hätte sie sich hierauf berufen und sich allenfalls ohne Anerkennung einer Rechtspflicht bereit erklärt, sich mit einer Mängelbeseitigung zu befassen, wie es dann im Jahre 2007 geschehen ist. Die Streithelferin zu 1 und die Beklagte zu 1 haben nach Vorliegen der ersten Gutachten im selbständigen Beweisverfahren 2007 Nachbesserungsarbeiten durchgeführt und dabei erklärt, dass dies ohne Anerkenntnis einer Rechtspflicht geschieht. Sie wollten verhindern, dass sie für den Fall, dass die Nachbesserung nicht ordnungsgemäß erfolgt, weiterhin auf Nachbesserung haften. Aber auch der in dem Rechtsstreit vor dem Landgericht abgeschlossene Zwischenvergleich stellt kein Fallenlassen der Verjährungsreinrede und Verzicht auf die Verjährungseinrede dar. Derartiges wird von der Klägerin selbst nicht behauptet.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 101 ZPO. Die übrigen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711, 543 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 26 EGZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben.