I.

Mit Versäumnisurteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts ... vom 13. September 2004 ist der Beklagte als Insolvenzverwalter der ... zur Herausgabe einer Bürgschaftsurkunde an die Klägerin und in die Kosten des Rechtsstreits verurteilt worden. Unter dem 13. September 2004 hat die Klägerin die Festsetzung der ihr in dem Rechtsstreit entstandenen Kosten gemäß § 103 ff. ZPO gegen den Beklagten beantragt. Mit Beschluss vom 1. Dezember 2004 hat das Landgericht die von dem Beklagten an die Klägerin zu erstattenden Kosten antragsgemäß auf 5 953,40 € nebst Zinsen festgesetzt.

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der sofortigen Beschwerde, mit der er die Abänderung des Kostenfestsetzungsbeschlusses dahin begehrt, dass seine Zahlungspflicht als Kostenschuldner lediglich der Höhe nach festgestellt wird. Er ist der Auffassung, dass es sich bei dem Kostenerstattungsanspruch der Klägerin zwar um eine sog. Neumasseverbindlichkeit handelt, weil der Beklagte die Masseunzulänglichkeit gemäß § 208 Abs.1 InsO am 8. Dezember 2003 angezeigt hat und zu diesem Zeitpunkt der Kostenerstattungsanspruch der Klägerin noch nicht entstanden war, weil die Klage der Klägerin erst mit Zustellung am 26. März 2004 rechtshängig wurde. Da jedoch die verfügbare Insolvenzmasse nicht zur vollständigen Befriedigung aller Neumassegläubiger ausreiche (sog. "Insolvenz in der Insolvenz"), beanspruche wieder der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger im Insolvenzverfahren Geltung, sodass auch die Neumassegläubiger nur noch eine quotenmäßige Befriedigung verlangen könnten. Wie dem Altmassegläubiger, für den § 210 InsO ein Vollstreckungsverbot anordnet, fehle es deshalb - auch ohne ein solches ausdrückliches Verbot - dem Neumassegläubiger an einem Rechtsschutzbedürfnis für die Zuerkennung eines Leistungsanspruchs. Das sei in der höchstrichterlichen Rechtsprechung für die Leistungsklage anerkannt, müsse wegen der vergleichbaren Sachlage aber auch im Kostenfestsetzungsverfahren gelten. Auch hier könne die entsprechende Forderung des Neumassegläubigers nur noch festgestellt werden.

Zum Nachweis der Unzulänglichkeit der Insolvenzmasse hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 23. März 2005, auf den zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, u.a. ein Vermögensverzeichnis über die vorhandenen Aktiva vorgelegt und näher erläutert.

Die Klägerin ist demgegenüber der Auffassung, dass die Differenzierung zwischen Alt- und Neumassegläubiger in § 209 InsO gerade den Zweck verfolgt, den Neumassegläubigern eine vorrangige Befriedigung zu ermöglichen, was in vorliegender Konstellation nur durch den Erlass eines einen Leistungsanspruch gewährenden Kostenfestsetzungsbeschlusses sichergestellt werden könne, weil ein lediglich feststellender Beschluss keine Vollstreckung in die Masse ermögliche.

Das Landgericht - Rechtspfleger - hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Beklagte habe es in Klage- und Kostenfestsetzungsverfahren versäumt, rechtzeitig vor Erlass des Kostenfestsetzungsbeschlusses auf die Unzulänglichkeit der Insolvenzmasse hinzuweisen. Im Übrigen habe der Beklagte als Insolvenzverwalter im Falle der Vollstreckung die Möglichkeit, Erinnerung gegen Vollstreckungshandlungen einzulegen, was einen ausreichenden Schutz gewähre.

Nach Vorlage der Akten beim Oberlandesgericht hat der Einzelrichter mit Beschluss vom 23. Mai 2005 die Sache gemäß § 568 S. 2 Nr. 2 ZPO dem Senat in der Besetzung mit drei Richtern zur Entscheidung übertragen.

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Mit dem Einwand der Unzulänglichkeit der Neumasse kann der Beklagte im Kostenfestsetzungsverfahren nicht gehört werden.

1.

Nach insoweit bereits gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung können seit Inkrafttreten der Insolvenzordnung Masseverbindlichkeiten nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit nicht mehr mit der Leistungsklage verfolgt werden, weil wegen des Vollstreckungsverbotes in § 210 InsO ein Rechtsschutzbedürfnis für eine Leistungsklage fehlt; rechtlich anzuerkennen ist nur noch ein Feststellungsinteresse ( BGHZ 154, 358 ff. = ZIP 2003, 914 ff.; BAG EZA § 210 InsO, Entscheidung Nr. 1). Gleiches soll für Neumasseverbindlichkeiten gelten, wenn der Insolvenzverwalter darlegt und beweist, dass die Insolvenzmasse auch zur Befriedigung dieser Ansprüche nicht mehr ausreicht (BGH a.a.O.).

Hinsichtlich der Altmasseverbindlichkeiten hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 17. März 2005, IX ZB 247/03, diese Rechtsprechung auch auf das Kostenfestsetzungsverfahren übertragen. Handele es sich bei dem Kostenerstattungsanspruch um eine Altmasseverbindlichkeit, sei nämlich auch dessen Vollstreckung gemäß § 210 InsO unzulässig. Ein Rechtsschutzbedürfnis für die Erlangung eines Vollstreckungstitels, der von Gesetzes wegen nicht durchsetzbar sei, bestehe nicht. Die Sachlage sei insoweit nicht anders als bei Geltendmachung einer Forderung im Wege der Leistungsklage.

Auch die Besonderheiten des Kostenfestsetzungsverfahrens gebieten nach Auffassung des Bundesgerichtshofs im Hinblick auf den Altmassegläubiger keine abweichende Bewertung. Der Einwand, im Kostenfestsetzungsverfahren seien materiell-rechtliche Einwendungen grundsätzlich nicht zu berücksichtigen, greife schon deshalb nicht, weil das Vollstreckungsverbot aus § 210 InsO schon gar keine materiell-rechtliche Einwendung sei. Im Übrigen seien (auch materiell-rechtliche) Einwendungen im Kostenfestsetzungsverfahren jedenfalls dann zu berücksichtigen, wenn ihre tatsächlichen Voraussetzungen feststehen (BGH a.a.O. unter Hinweis auf OLG München NJW-RR 1999, 655 und OLG Hamburg MDR 2003, 294). Dies sei bei den in diesen Fällen maßgeblichen Gesichtspunkten, nämlich dem Zeitpunkt der Klagezustellung und der Frage des "ob" und "wann" der Anzeige der Masseunzulänglichkeit regelmäßig der Fall. Der Rechtspfleger könne diese Tatsachen leicht und ohne Schwierigkeiten im Festsetzungsverfahren aus den Akten ermitteln.

Ob ein Feststellungsausspruch im Kostenfestsetzungsverfahren überhaupt zulässig ist (vgl. einerseits OLG München ZIP 2004, 2248 f. [OLG München 05.08.2004 - 11 W 1399/04]; ZIP 2004, 138 f. [OLG München 30.04.2003 - 11 W 2839/01]; OLG Zweibrücken B.v. 20. August 2001, 1 W 44/01, juris Rechtsprechung, 15. Aufl., Stand 12. März 2005, Nr. KORE425932001; andererseits LG Kassel ZInsO 2004, 400 f.), hat der Bundesgerichtshof in der zitierten Entscheidung dagegen ausdrücklich offen gelassen.

2.

Die aufgezeigten Grundsätze sind auf das Kostenfestsetzungsverfahren jedenfalls dann nicht übertragbar, wenn es sich bei dem geltend gemachten Kostenerstattungsanspruch wie hier um eine Neumasseverbindlichkeit handelt.

Der Erlass eines Feststellungsausspruchs, wie ihn der Beklagte begehrt, ist entgegen einer in der Rechtsprechung wiederholt vertretenen Auffassung (s.o.) dem Kostenfestsetzungsverfahren fremd, dessen Zweck gerade auch darin besteht, dem Gläubiger des Kostenerstattungsanspruchs einen Vollstreckungstitel zu verschaffen (vgl. Baumbach/Lauterbach - Hartmann, ZPO, 61. Aufl., Rn. 8 Einf. vor §§ 103 - 107).

Vor allem aber ist Grundlage für die Kostenfestsetzung nach § 103 ZPO allein ein zur Zwangsvollstreckung geeigneter Titel. Deshalb sind Einwendungen gegen den Bestand des Erstattungsanspruchs im Kostenfestsetzungsverfahren, soweit sie nicht unmittelbar den Bestand des dem Festsetzungsverfahren zugrundeliegenden Titels betreffen, auch grundsätzlich unbeachtlich. Ausnahmen werden - insbesondere bei sachlich-rechtlichen Einwendungen - nur dann anerkannt, wenn ihre tatsächlichen Voraussetzungen feststehen (so auch die bereits oben zitierte Entscheidung des BGH vom 17. März 2005). Davon kann aber, wenn es sich bei dem Kostenerstattungsanspruch um eine Neumasseschuld handelt, anders als wenn eine Altmasseverbindlichkeit gegeben ist, nicht die Rede sein. Denn an einer Anzeige der Unzulänglichkeit der Neumasse, deren Zulässigkeit ohnehin umstritten ist (vgl. dazu OLG Frankfurt NZI 2005, 40 f.), fehlt es hier - wie auch vorliegend - typischer Weise. Erforderlich ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ( BGHZ 154, 358 ff. ) vielmehr die gerichtliche Nachprüfung der Voraussetzungen der Masseunzulänglichkeit entsprechend § 287 Abs. 2 ZPO auf der Grundlage ins Einzelne gehender Darlegungen des Insolvenzverwalters, in der Regel also auf der Grundlage einer Gegenüberstellung und Bewertung der Aktiva und Passiva. Ob die Neumasse unzulänglich ist, lässt sich deshalb regelmäßig erst nach einer u.U. tatsächlich und rechtlich schwierigen Prüfung feststellen. Dafür aber ist im Kostenfestsetzungsverfahren, das als Betragsverfahren ausgestaltet ist und lediglich die Frage der Notwendigkeit der geltend gemachten Kosten klären soll, kein Raum.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Den Beschwerdewert hat der Senat durch Bewertung des Interesses des Beschwerdeführers am Erlass eines bloßen Feststellungsausspruchs im Vergleich zum Erlass eines Leistungsausspruchs ermittelt. Dieses Interesse schien mit 20 % des Wertes des Festsetzungsbetrages angemessen bewertet.