I.

Der Kläger begehrt in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter Räumung und ausstehenden Mietzins von den Beklagten.

Die Insolvenzschuldnerin schloss am 10. Oktober 1997 mit dem Unternehmen F., W. S., Inhaber H. W., einen Mietvertrag über die streitgegenständlichen Räume zum Betrieb eines Fahrradfachgeschäftes. Das Mietverhältnis begann am 1. März 1998. Das Unternehmen F. wandelte sich durch Eintritt des Beklagten zu 3 in eine - ebenfalls - am 1. März 1998 begonnene, am 4. Oktober 1999 ins Handelsregister eingetragene offene Handelsgesellschaft um. Mit Schreiben vom 20. August 2003 mahnte die Insolvenzschuldnerin vom Beklagten zu 2 ausstehenden Mietzins von 10.295,25 EUR verbunden mit dem Hinweis auf die Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung an. Der monatliche Mietzins beträgt 1.910,95 EUR.

Der Kläger hat für die Zeit bis Januar 2004 einen Mietzinsrückstand von 10.286,87 EUR errechnet. Nach Abzug von durch Inanspruchnahme einer Bürgschaft erzielten 4.601,62 EUR hat er die offene Mietforderung mit 5.685,25 EUR beziffert. Mietzinszahlungen sind seit Januar 2004 nicht erfolgt. Mit Schreiben vom 18. Februar 2004 (Bl. 8), gerichtet an die F. OHG, Herren W., kündigte die Gemeinschuldnerin das bestehende Mietvertragsverhältnis aufgrund rückständiger Mietzinsen fristlos, hilfsweise fristgemäß. In dem Schreiben wurde ein Mietzinsrückstand von 7.596,20 EUR angegeben.

Der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 14. September 2004 erklärt, er habe Ende 2003 von der Gründung der Beklagten zu 1 erfahren.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagten haben beantragt,

Sie haben die Darstellung des für den Monat Januar 2004 vorgetragenen Mietzinsrückstandes für nicht nachvollziehbar gehalten. Sie haben behauptet, dass der Kündigung weder eine Abmahnung noch ein vorheriger Hinweis auf eine beabsichtigte Kündigung vorangegangen sei. Im Übrigen haben sie die Auffassung vertreten, dass die Kündigung nicht binnen einer angemessenen Frist erfolgt sei.

Das Landgericht hat die Beklagten in vollem Umfang verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 ein Anspruch auf Räumung aus § 985 BGB zustünde. Ein Recht zum Besitz gemäß § 986 BGB ergebe sich für die Beklagte zu 1 nicht. Sie sei nicht in den ursprünglich geschlossenen Vertrag vom 10. Oktober 1997 eingetreten. Es fehle an einer Mitwirkung der Klägerin. Die Beklagten zu 2 und 3 hafteten gemäß § 128 HGB für den Räumungsanspruch. Im Übrigen seien die Beklagten aufgrund der fristlosen Kündigung vom 18. Februar 2004 zur Räumung verpflichtet. Wegen des Zahlungsanspruchs hat das Landgericht die Beklagte zu 1 aus den §§ 990, 987 BGB verurteilt. Die Entschädigung sei dem Mietzins gleichzusetzen. Es sei nicht vorgetragen, dass der vereinbarte Mietzins nicht angemessen sei. Die Beklagten zu 2 und 3 hafteten wiederum aus § 128 HGB.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie rügen zunächst eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, da das Landgericht keinen Hinweis darauf erteilt habe, dass es einem Anspruch der seinerzeitigen Klägerin aus dem EigentümerBesitzerVerhältnis stattgeben wolle. Hätte das Landgericht diesen Hinweis erteilt, hätten die Beklagten vorgetragen, dass die Gemeinschuldnerin nicht Eigentümerin der streitgegenständlichen Räumlichkeiten sei, sondern vielmehr deren Geschäftsführer. Sie rügen die Aktivlegitimation des Klägers. Die Beklagte zu 1 sei nicht in den Mietvertrag eingetreten, da es an einer Mitwirkung der Vermieterin fehle. Eine Kündigung des Mietvertrages gegenüber dem Beklagten zu 2 sei nicht erfolgt, da das Schreiben nur an die OHG gerichtet sei. Eine Kündigung durch Klagerhebung sei nicht gegeben. Ein dementsprechender Wille sei der Klage nicht zu entnehmen. Es fehle zudem an einer vorherigen Abmahnung sowie an einer Androhung der Kündigung. Die Ansprüche des Klägers seien verwirkt. Ferner bestehe kein Zahlungsanspruch aus den §§ 990, 987 BGB mangels einer Eigentümerstellung der Gemeinschuldnerin. Im Übrigen habe das Landgericht nicht erläutert, warum den Beklagten grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen sei. Das Verhältnis zwischen der Beklagten zu 1 und der Gemeinschuldnerin stelle sich vielmehr als ein solches zwischen Vermieter und Untervermieter dar. Zudem sei es fehlerhaft, die Gebrauchsvorteile mit dem Mietzins gleichzusetzen. Der Mietwert betrage derzeit 2 EUR bis 2,50 EUR pro qm.

Der Kläger hat die Klage in zweiter Instanz in Höhe von 182,82 EUR zurückgenommen.

Die Beklagten beantragen,

Der Kläger stellt den Antrag,

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils sowie die Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist im Wesentlichen unbegründet.

Dem Kläger stehen Ansprüche auf Zahlung von Mietzins sowie auf Räumung gegen die Beklagten als Gesamtschuldner zu.

A.

Die Klage ist zulässig.

Der Streitgegenstand ist hinreichend individualisiert i. S. v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Klägervertreter hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt, dass und wie die aus der offenen Postenliste vom 30. Januar 2004 ersichtlichen Zahlungen auf die Mietzinsforderungen verrechnet werden sollen. Der Beklagtenvertreter hat gegen die im Übrigen gem. § 366 Abs. 2 BGB vorgenommene Tilgung keine Einwände geltend gemacht. Hieraus ergeben sich für die Mietzinsforderung folgende Rückstände: für November 2003 596,93 EUR sowie für Dezember 2003 bis August 2004 jeweils 1.910,95 EUR.

B.

Die Klage ist überwiegend begründet.

1.

Dem Kläger steht ein Anspruch auf Räumung aus § 2 Ziffer 4 des Mietvertrages vom 10. Oktober 1997 i. V. m. § 546 Abs. 1 BGB n. F., Art. 229 § 3 EGBGB gegen die Beklagte zu 1 zu.

a)

Die Beklagte zu 1 ist Partei des Mietvertrags.

aa)

Zwar besteht ein ausdrücklich geschlossener Vertrag nicht. Auch hat ein Wechsel der Vertragsparteien kraft Gesetzes nicht stattgefunden. Denn die Regelung der §§ 25, 28 HGB führt bei Verträgen nicht dazu, dass ein Vertragsübergang auf einen neuen Mieter ohne Mitwirkung des Vermieters möglich ist (BGH NJW 2001, 2251, 2252 [BGH 25.04.2001 - XII ZR 43/99]; Bub/TreierHeile, Handbuch der Geschäfts und Wohnraummiete, 3. Aufl., Rn. II 839 f.).

bb)

Eine solche Mitwirkung ist seitens der Insolvenzschuldnerin jedoch erfolgt.

Zwar hat sie eine ausdrückliche Erklärung hierzu nicht abgegeben. Die Mitwirkung liegt jedoch in einer dem Inhalt des Kündigungsschreibens vom 18. Februar 2004 zu entnehmenden Genehmigung des Vertragsübergangs.

Diese Kündigung ist an die Beklagte zu 1 sowie die Herren W. gerichtet. In dem Schreiben ist ausgeführt, dass "hiermit das bestehende Mietvertragsverhältnis H.Straße, L., aufgrund rückständiger Mietzinsen fristlos, hilfsweise fristgemäß gekündigt [wird]". Hieraus folgert der Senat, dass die Insolvenzschuldnerin bei Abfassung des Kündigungsschreibens davon ausging, zwischen ihr und der Beklagten zu 1 bestehe ein Mietvertragsverhältnis. Dabei ist in tatsächlicher Hinsicht zu berücksichtigen, dass der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin unstreitig erst Ende 2003 von der mehrere Jahre zuvor stattgefundenen Gründung der OHG erfahren hat und die Insolvenzschuldnerin sich bis zu diesem Schreiben nicht - weder positiv noch negativ - zu einem Vertragsverhältnis mit der Beklagten zu 1 geäußert hatte.

Die Annahme einer Mitwirkung beeinträchtigt nicht die Interessen der Vermieterin, wobei an die Voraussetzungen der Mitwirkung an einem Vertragsübergang von einem Einzelunternehmen auf eine OHG keine hohen Anforderungen zu stellen sind. Denn die Vermieterin erhält neben der OHG zwei weitere, gem. § 128 HGB persönlich in voller Höhe haftende Schuldner. Hinzu tritt vorliegend, dass die Gesellschafter seit der Gründung der OHG dieselben geblieben sind.

Ferner spricht für eine ausreichende Mitwirkung, dass auch bei einer Schuldübernahme gemäß § 415 BGB eine Genehmigung durch schlüssiges Handeln ausreichend ist.

Der Senat wertet die Kündigung unter Bezugnahme auf das bestehende Mietvertragsverhältnis nicht als Bestätigung eines in Wahrheit noch nicht erfolgten Vertragsübergangs. Soweit die Insolvenzschuldnerin Mitte 2004 den Beklagten zu 2 aus der Bürgschaft in Anspruch genommen hat, vermag dies ebenfalls eine Mitwirkung der Insolvenzschuldnerin an dem Vertragsübergang nicht in Frage zu stellen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sie sich lediglich zur Erfüllung der aufgelaufenen Verbindlichkeiten befriedigen wollte, ohne dass dies Auswirkungen auf das Vertragsverhältnis gehabt hätte.

b)

Die Kündigung ist gemäß § 2 Ziffer 4 des Mietvertrags begründet. Diese Regelung sieht vor, dass eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund u. a. erfolgen kann, wenn ein Zahlungsrückstand von mindestens zwei Monatsmieten besteht. Dies war zum Zeitpunkt der Kündigung der Fall. Die offene Restforderung betrug 4.418,83 EUR [11 Monate von März 2003 bis Januar 2004 x 1.910,95 EUR = 21.020,45 EUR - 12.000 EUR (gezahlt) = 9.020,45 EUR - 4.601,62 EUR (Bürgschaft) = 4.418,83 EUR]. Die Addition zweier Monatsmieten ergibt 3.821,90 EUR.

c)

Die Kündigung ist nicht verwirkt.

Gemäß § 543 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 war grundsätzlich weder eine Abmahnung noch eine Fristsetzung zum Ausgleich des Mietzinsrückstandes erforderlich, da die Beklagte zu 1 mit der Entrichtung der Miete i. S. v. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB in Verzug war. Eine Abmahnung kann zwar erforderlich sein, wenn der Vermieter dauernde Zahlungsunpünktlichkeit über einen längeren Zeitraum widerspruchslos hingenommen hat (Bub/TreierGrapentin, a. a. O., Rn. IV 177 m. w. N.). Dies ist jedoch vorliegend nicht anzunehmen.

Dass die Klägerin die ausstehenden Zahlungen nicht weiter hingenommen hat, ergibt sich aus der Tatsache, dass sie im Januar 2004 die aus dem Mietvertrag ersichtliche Bürgschaft in Anspruch genommen hat. Dies ist dem Beklagten zu 2 nicht verborgen geblieben. Im Übrigen ergibt sich aus der offenen Postenliste, dass im August 2003 die seit März 2003 aufgelaufenen Rückstände der Beklagten zu 1 vollständig ausgeglichen wurden, so dass es schon an einem längeren Zeitraum fehlt, über den hinweg die Insolvenzschuldnerin die Nichtzahlung der Mietzinsen hingenommen hätte. Im August 2003 waren sechs Monatsmieten fällig; 11.500 EUR wurden gezahlt.

2.

Die Beklagten zu 2 und 3 die seit der Gründung Gesellschafter der Beklagten zu 1 sind, haften hinsichtlich des Räumungsanspruchs aus § 128 HGB.

3.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 1 ebenfalls ein Anspruch auf Zahlung ausstehenden Mietzinses aus § 3 des Mietvertrags in Höhe von 17.795,48 EUR zu. Dies ergibt sich hinsichtlich der Beklagten zu 1 daraus, dass zwischen ihnen ein wirksamer Mietvertrag besteht (s. II. B. 1). Zur Höhe und Zusammensetzung der Summe wird auf die Ausführungen zur Zulässigkeit der Klage unter A. verwiesen. Die Zuvielforderung der Klägerin besteht darin, dass diese in die Klagforderung Positionen eingestellt hat, die - wie aus der offenen Postenliste ersichtlich - keine Mietzinsforderungen sind. Ausdrücklich werden jedoch nur Mietzinsen mit der Klage verfolgt.

Hinsichtlich der Beklagten zu 2 und 3 folgt die Haftung aus § 128 HGB.

4.

Es kommt deshalb nicht darauf an, dass die Insolvenzschuldnerin unstreitig nicht Eigentümerin der streitgegenständlichen Räumlichkeiten ist und Ansprüche aus einem EigentümerBesitzerVerhältnis nicht bestehen.

5.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 280 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB, jedoch auf eine Hauptforderung von - reduzierten - 13.973,58 EUR erst seit dem 3. Juni 2004 und nicht wie - versehentlich - beantragt seit dem 3. Januar 2004.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 4, 269 Abs. 3 ZPO. Die Regelung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO liegen für diesen Einzelfall nicht vor und sind auch nicht aufgezeigt worden.