I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten wegen einer zu dessen Gunsten ausgeführten Fehlüberweisung in Anspruch. Der Beklagte unterhielt bei der Klägerin ein Girokonto.

Die D. A. war von einem ihrer Geschäftskunden, Dr. L., angewiesen worden, auf ein weiteres Konto des Kunden bei der V. in H. einen Betrag von 10.000 DM zu überweisen. Bei dieser beleghaft ausgeführten Überweisung gab der Kunde sich selbst als Empfänger auf dem Überweisungsformular an und trug zwar die richtige Bank, aber eine falsche Bankleitzahl, nämlich die der Klägerin in das Formular ein. Die D. A. überwies den Betrag an die Klägerin. Diese schrieb die 10.000 DM am 27. Juni 2001 dem Konto des Beklagten gut, da die auf der Überweisung angegebene Nummer des Empfängerkontos mit derjenigen des Beklagten übereinstimmte. Die Klägerin zahlte in der Folgezeit an den Kunden der D. A. einen Betrag von 10.000 DM. In dieser Höhe verlangt sie Zahlung vom Beklagten.

Die Klägerin hat u.a. die Auffassung vertreten, ihr stünde ein Anspruch auf Zahlung aus bereicherungsrechtlichen Gründen zu.

Sie hat beantragt,

Der Beklagte hat beantragt,

Er hat behauptet, zum fraglichen Zeitpunkt der Überweisung im Juni 2001 einen höheren Betrag aus einer seit Sommer 2000 offenen Rechnung eines Kunden erwartet zu haben. Das Geld habe er im Wesentlichen ohne Arg zur Verbesserung seines Lebensstandards ausgegeben. Zum Zeitpunkt der Überweisung sei zudem seine EC-Karte entwendet worden.

Das Landgericht hat den Beklagten dazu verurteilt, an die Klägerin die Hälfte des eingeklagten Betrages, mithin 2.556,46 EUR zu zahlen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass ein Anspruch der Klägerin sich zwar nicht aus bereicherungsrechtlichen Gründen ergebe. Der Beklagte hafte jedoch wegen einer schuldhaften Verletzung der ihm aus dem Giroverhältnis erwachsenen Sorgfaltspflichten gegenüber der Bank, im Rahmen des möglichen Zumutbaren eine Schädigung der Bank zu vermeiden. Die hiergegen gerichteten Einwendungen des Beklagten hat es als unsubstantiiert und rechtlich unerheblich zurückgewiesen. Das Landgericht hat aber ein Mitverschulden der Klägerin von 50 % angenommen, da die Klägerin ihren Überprüfungspflichten beim Überweisungsvorgang nicht nachgekommen sei. Andernfalls wäre aufgefallen, dass weder der textlich genannte Empfänger noch die textlich genannte Empfängerbank mit den tatsächlichen Verhältnissen übereingestimmt hätten.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihren erstinstanzlichen Vortrag wiederholt und vertieft. Sie vertritt weiterhin die Auffassung, dass ein Anspruch des Beklagten sich bereits aus Bereicherungsrecht ergebe. Die Gutschrift auf dem Konto des Beklagten sei rechtsgrundlos erfolgt. Ferner sei sie auch verpflichtet gewesen, das dem Beklagten ihrer Auffassung nach zu Unrecht gutgeschriebene Geld an den Überweisenden zurückzuerstatten. Das Landgericht habe ferner zu Unrecht angenommen, dass die Klägerin ein Mitverschulden träfe. Der Irrtum des anweisenden Kunden der D. A. sei bei banküblicher Prüfung des Zahlungsvorganges im Massenverkehr nicht offensichtlich gewesen.

Hilfsweise macht die Klägerin ihren Anspruch aus abgetretenem Recht geltend. Hierzu legt sie eine Abtretungsvereinbarung zwischen ihr und der D. A., datierend vom 4. Februar/25. Februar 2005 vor.

Die Klägerin stellt den Antrag,

Der Beklagte beantragt,

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Im Hinblick auf die hilfsweise Geltendmachung aus abgetretenem Recht geht der Beklagte von einer Klagänderung aus, deren Zulassung er widerspricht.

Wegen des weitergehenden Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Parteien und die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist begründet.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung von 5.112,92 EUR zzgl. Zinsen gegen den Beklagten jedenfalls aus § 812 Abs.1 Satz 1 1. Fall BGB wegen Befreiung von einer Verbindlichkeit. Dabei kann dahinstehen, ob auch ein vertraglicher Schadensersatzanspruch - vorrangig - besteht und ob der Gedanke des § 254 BGB anzuwenden ist, denn jedenfalls trifft den Beklagten ein derart gravierendes Verschulden, dass ein etwaiges Mitverschulden der Klägerin dahinter gänzlich zurücktritt.

1.

Es ist fraglich, ob der Klägerin ein nebenvertraglicher Schadensersatzanspruch wegen einer positiven Vertragsverletzung des mit dem Beklagten geschlossenen Girovertrags zusteht.

a)

Der vertragliche Anspruch genießt den Vorrang gegenüber dem bereicherungsrechtlichen Anspruch (BGH NJW 2003, 2451, 2453) [BGH 17.06.2003 - XI ZR 195/02]. Dies gilt auch für nebenvertragliche Ansprüche (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 64. Aufl., vor § 812 Rn. 12). Es ist allerdings zweifelhaft, ob überhaupt ein (neben)vertraglicher Anspruch vorliegt.

b)

Zwischen den Parteien bestand zum Zeitpunkt der Überweisung ein wirksames Vertragsverhältnis in Form eines Girovertrags. Die Klägerin führte für den Beklagten ein Girokonto.

c)

Fraglich ist, ob der Beklagte eine Pflicht aus diesem Vertragsverhältnis verletzt hat.

aa)

Als zu verletzende Pflicht kommt die dem Beklagten aus Ziffer 11 Abs. 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen erwachsene Obliegenheit u. a. zur Überprüfung der Richtigkeit der Kontoauszüge in Betracht. Ferner besteht eine Sorgfaltspflicht des Kunden, im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren eine Schädigung der Bank zu vermeiden (BGH NJW 1978, 2149, 2150) [BGH 29.05.1978 - II ZR 166/77].

bb)

Der Beklagte hat diese Pflicht auch verletzt.

Er hat offensichtlich eine ausreichende Prüfung der Herkunft der 10.000 DM und des entsprechenden Kontoauszugs, mit dem die Überweisung mitgeteilt wurde, unterlassen. Eine Verletzung der Sorgfaltspflicht ist zwar nur dann in Betracht zu ziehen, wenn ein Kontostand eine völlig ungewöhnliche Höhe aufweist (vgl. OLG Zweibrücken, NJWRR 1997, 1546 ff. unter 2 b cc - zitiert nach juris).

Dies ist hier für den Beklagten angesichts des sich offensichtlich damals im Soll befindlichen Kontos auch der Fall, bedarf letztlich aus den Gründen zu II. 2. aber keiner Entscheidung.

d)

Der Klägerin ist auch ein Schaden von 10.000 DM entstanden. Der Betrag stand dem Beklagten nicht zu. Die Klägerin hat diesen Betrag an Dr. L. bezahlt, wozu sie auch verpflichtet war.

e)

Im Rahmen der gemäß § 254 BGB gebotenen Abwägung des beiderseitigen Verschuldens ist der Senat der Auffassung, dass den Beklagten ein überwiegendes Mitverschulden mit der Folge einer Haftung in voller Höhe trifft. Das Verhalten des Beklagten grenzt zumindest an Bösgläubigkeit. Ein etwaiges Mitverschulden der Klägerin demgegenüber ist als leichte Fahrlässigkeit derart gering, dass es zurücktritt.

Bei der Festlegung der Mitverschuldensquote ist in erster Linie auf das Maß der beiderseitigen Schadensverursachung und in zweiter Linie auf das Maß des beiderseitigen Verschuldens abzustellen (BGH WM 1999, 2255 f. [BGH 12.10.1999 - XI ZR 294/98] unter II 2 a - zitiert nach juris). Dabei hat der Senat die folgenden Aspekte berücksichtigt:

aa)

(1)

Der Klägerin obliegt im beleghaften Überweisungsverkehr die Pflicht, das angewiesene Geld dem namentlich genannten Empfänger zuzuleiten. Nicht entscheidend ist die auf dem Überweisungsträger angegebene Kontonummer (Schimansky/Bunte/Lwowski-Schimansky, Bankrechtshandbuch, Band I, § 49 Rn. 18). Diese Pflicht hat sie verletzt.

(2)

Nicht beachtet hat die Klägerin zwar auch, dass die auf dem Überweisungsformular angegebene Bankleitzahl mit der in Bezug genommenen Bank nicht übereinstimmte. Dies ist aber keine Verletzung einer dem Beklagten gegenüber zu beachtenden bzw. diesen schützenden Pflicht.

(3)

Zugunsten der Klägerin ist zu berücksichtigen, dass es sich um eine Überweisung im Massenverfahren gehandelt hat.

bb)

Der Beklagte ist gehalten, die ihm mitgeteilten Kontobewegungen und Kontostände zu kontrollieren. Er hat dafür zu sorgen, dass die Bank tunlichst keinen Schaden erleidet (s. c aa). Diese Pflichten hat er verletzt.

Der hierzu gehaltene Vortrag des Beklagten entlastet ihn nicht.

(1)

Hinsichtlich der angeblich am 25. Mai 2001 gestohlenen EC-Karte ist schon nicht dargelegt, dass ihn dies an einer Überprüfung der Kontobewegungen gehindert hätte. Ferner ist nicht ersichtlich, dass Abhebungen mit dieser EC-Karte nach der streitgegenständlichen Überweisung vom 27. Juni 2001 vorgenommen worden wären. Solches ergibt sich auch nicht aus der Beiakte der Staatsanwaltschaft Berlin (Az: 59 Js 2932/01).

(2)

Die Einwendung des Beklagten, er habe sich im Zeitpunkt der Überweisung im Urlaub befunden, vermag keinen Grund dafür darzustellen, dass er den fraglichen Geldbetrag ohne weiteres Nachforschen verbrauchen konnte. Zudem wird nicht dezidiert vorgetragen, dass er diesen Geldbetrag im Urlaub ausgegeben hätte.

(3)

Soweit der Beklagte im weiteren Verlauf des Rechtsstreits darauf abhebt, er habe wegen der bereits im Sommer 2000 geschriebenen Rechnung eine Zusage über die Zahlung für Mitte 2001 erhalten, ist dies unzureichend. Der dem Beklagten gutgeschriebene Betrag war niedriger als der aus der Rechnung Geschuldete. Dies hat den Beklagten aber offenbar nicht dazu veranlasst, sich um den seiner Auffassung nach weiter rückständigen Teilbetrag zu kümmern und bei seiner - angeblichen - Schuldnerin nachzufragen. Eine Zusage über eine Teilzahlung von 10.000 DM wird nicht behauptet.

2.

Selbst wenn ein schadensersatzrechtlicher Anspruch der Klägerin nicht bestünde, ergibt sich jedenfalls ein Anspruch auf Rückzahlung aus Bereicherungsrecht gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Fall BGB.

a)

Der Beklagte hat etwas erlangt. Die Klägerin hat ihn von der Verbindlichkeit befreit, dem Anweisenden Dr. L. das erlangte Geld zurückzuzahlen. Dem Beklagten stand der Betrag nicht zu.

Dabei ist die Vorgehensweise der Klägerin vor Rückerstattung der 10.000 DM an den Anweisenden Dr. L. nicht zu beanstanden.

Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, sie habe nach Widerspruch des Beklagten die Reaktivierung seines Kontos rückgängig gemacht und den fehlgeleiteten Überweisungsbetrag von 10.000 DM auf einem anderen Konto separiert. Die Zulässigkeit einer solchen Vorgehensweise ergibt sich aus Ziff. 8 Abs. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin. Bedenken gegen deren Wirksamkeit bestehen nicht.

b)

Die Klägerin hat auch mit dem erforderlichen Willen gehandelt, eine fremde Schuld zu tilgen. Die Klägerin wusste bei Zahlung der 10.000 DM, dass der Anweisende Dr. L. den Beklagten in Anspruch genommen hatte (s. Schreiben der Bevollmächtigten des Dr. L. an die Klägerin vom 21. September 2001.

c)

Der Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf eine Entreicherung gemäß § 818 Abs. 3 BGB berufen. Der Vortrag des Beklagten hierzu ist ohne Substanz.

aa)

Der Verweis auf die gestohlene EC-Karte ist unerheblich. Der Beklagte trägt nicht vor, das und in welchem Zeitraum sowie in welcher Höhe mit der EC-Karte nach der streitgegenständlichen Überweisung vom 27. Juni 2001 von seinem Konto Geldabhebungen vorgenommen worden wären.

bb)

Die Behauptung, das Geld sei für übermäßige Luxusartikel ausgegeben worden, ist ohne Angabe der Gegenstände und der hierauf aufgewandten Beträge sowie des genauen Zeitpunktes der hierfür erfolgten Abhebung unzureichend.

d)

Es kann dahinstehen, ob vorliegend ein Mitverschulden gemäß § 254 BGB im Rahmen von § 812 BGB zu prüfen ist.

Grundsätzlich ist § 254 BGB im Rahmen eines Bereicherungsanspruchs nicht zu berücksichtigen. Eine Anwendung lässt sich allenfalls über § 242 BGB rechtfertigen (Palandt-Heinrichs, a. a. O. § 254 Rn. 8).

Dessen Voraussetzungen liegen hingegen nicht vor.

Das aufgezeigte Verhalten des Beklagten erscheint unter Bezugnahme auf die obigen Ausführungen in keiner Weise schutzwürdig. Der Verursachungsanteil der Klägerin ist gering und nur leicht fahrlässig.

Selbst wenn im übrigen eine Abwägung nach § 254 BGB vorzunehmen wäre, träfe den Beklagten ein überwiegendes Mitverschulden. Auf die obigen Ausführungen (II. 1. e) wird Bezug genommen.

e)

Dem Anspruch der Klägerin steht § 814 BGB nicht entgegen. Der Beklagte trägt zu einer Kenntnis der Klägerin nicht - jedenfalls nicht ausreichend - vor.

3.

Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus den §§ 284 Abs.1, 286 Abs.1, 288 Abs.1 BGB a.F. seit dem 17. November 2001.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Regelung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO liegen nicht vor und sind auch nicht aufgezeigt worden.