I. Der Verfügungskläger ist ein eingetragener Verein zur Förderung gewerblicher Interessen, insbesondere der Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Die Verfügungsbeklagte, eine Drogeriekette, vertreibt in ihren Filialen das für sie von einer Schweizer Firma hergestellte Kosmetik-Produkt „R. d. L. sensitive Nachtcreme“. Auf den Verpackungen der Nachtcreme heißt es:

„ ... Die Aktivstoffe aus dem Traubenkernextrakt gehören zu den besten pflanzlichen Wirkstoffen gegen „freie Radikale“ und schützen so die Zellkomponenten. Gleichzeitig aktivieren sie das hauteigene Schutzsystem und vermögen der Hautalterung vorzubeugen. Beta-Glucan aktiviert das körpereigene Immunsystem und schützt die Haut vor schädlichen Umwelteinflüssen.“

Das Landgericht Hannover hat den Antrag des Verfügungsklägers auf Unterlassung der im Urteilstenor genannten Werbeaussagen zurückgewiesen. Der Verfügungskläger verfolgt mit der Berufung seinen erstinstanzlichen Antrag weiter. Die Verfügungsbeklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung, hilfsweise die Gewährung einer angemessenen Aufbrauchsfrist.

II. Die Berufung ist begründet.

1. Hinsichtlich der Klagebefugnis gemäß § 8 Abs. 3 Ziff. 2 UWG bestehen keine Bedenken (vgl. BGH, GRUR 1997, 537 [BGH 12.12.1996 - I ZR 7/94] - Lifting-Creme -).

2. Das Landgericht hat das Vorliegen eines Verfügungsgrundes zu Unrecht verneint.

a) Das Landgericht hat angenommen, die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG sei widerlegt, weil das streitbefangene Produkt von der Verfügungsbeklagten seit Januar 2003 verkauft und seit Mai 2003 regelmäßig beworben worden sei. Der Verfügungskläger habe von der Werbung Kenntnis nehmen können.

Diese Ansicht trifft nicht zu. Nach ganz herrschender Meinung, der der Senat folgt, widerlegt ein Zuwarten mit der Geltendmachung von Ansprüchen die Dringlichkeitsvermutung nur dann, wenn der Gläubiger (positive) Kenntnis vom Wettbewerbsverstoß und von der Person des Verletzten hatte. Der positiven Kenntnis steht es gleich, wenn sich der Gläubiger bewusst der Kenntnis vom Vorliegen eines Wettbewerbsverstoßes verschließt. Fahrlässige Unkenntnis reicht nicht aus (Harte/Henning/Retzer, § 12 Rdnrn. 308 - 312; Köhler/Piper, 3. Aufl., § 25 Rdnr. 15; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 8. Aufl., Kap. 54, Rdnr. 28 f.). Ob die Neuregelung des Verjährungsrechts in § 11 Abs. 2 Ziff. 2 UWG dafür spricht, der Kenntnis auch eine grob fahrlässige Unkenntnis gleichzusetzen (vgl. Ahrens/Schmukle, 5. Aufl., Kap. 45, Rdnrn. 19, 20), braucht nicht entschieden zu werden. Denn der Verfügungskläger hatte unstreitig keine Kenntnis von dem Wettbewerbsverstoß, und es liegen auch keine Anhaltspunkte für ein bewusstes Desinteresse oder eine grob fahrlässige Unkenntnis des Verfügungsklägers vor. Soweit die Verfügungsbeklagte Prospekte vorlegt, in denen unter mehreren hundert Produkten auch die „R. d. L. Nachtcreme“ beworben wird, sind die streitbefangenen Werbeaussagen dort nicht wiedergegeben. Im Übrigen kann nicht angenommen werden, dass der Verfügungskläger von den Werbeprospekten und der darin enthaltenen Werbung für die Nachtcreme hätte Kenntnis erlangen müssen.

b) Das Landgericht hat weiter angenommen, ein Verfügungsgrund fehle auch deshalb, weil die im Verfügungsverfahren im Hinblick auf die Einschränkungen bei der Beweisführung zur Verfügung stehenden Mittel im Streitfall „ungeeignet“ seien, ein sicheres Urteil herbeizuführen.

Auch diese Auffassung vermag der Senat nicht zu teilen. Allerdings hat nach der Rechtsprechung des Senats das Gericht gegebenenfalls auch im Anwendungsbereich des § 25 UWG (jetzt: § 12 Abs. 2 UWG) aufgrund des vorgegebenen Sachverhalts unter Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen zu entscheiden, ob der Erlass einer einstweiligen Verfügung dringlich ist (Senat, GRUR 1998, 50 = OLG-Report 1998, 9; Bernecke, 2. Aufl., Rdnr. 53; Ahrens/Schmukle, Kap. 45, Rdnr. 50 mit Nachw. der weiteren OLG-Rechtsprechung; a. A. Harte/Henning/Retzer, § 12 Rdnr. 343). Die Interessenabwägung kann möglicherweise auch dann zur Verneinung eines Verfügungsgrundes führen, wenn sich der Umstand, dass im Verfügungsverfahren nur präsente Beweismittel zugelassen sind, in besonderer Weise nachteilig auf die Rechtsverteidigung des Antragsgegners auswirkt, wenn die einstweilige Verfügung den Antragsgegner in wirtschaftlich gravierender Weise betrifft, und wenn der Antragsteller auf die einstweilige Verfügung nicht in erheblichem Maße angewiesen ist. So ist es hier aber schon deshalb nicht, weil die beantragte einstweilige Verfügung die Verfügungsbeklagte nicht in gravierender Weise wirtschaftlich belastet. Bei der Verfügungsbeklagten handelt es sich um eine der großen deutschen Drogerieketten. Selbst wenn die Verfügungsbeklagte auf den Vertrieb des zum Preis von 2,99 € angebotenen Produktes vollständig verzichten müsste, würde dies für sie, soweit ersichtlich, keine wirtschaftlich schwerwiegenden Folgen verursachen. Die Verfügungsbeklagte hat im Übrigen die Möglichkeit, die Verpackungen der Nachtcreme auszutauschen oder den beanstandeten Aufdruck zu überkleben, sodass ein weiterer Verkauf der Nachtcreme nicht gegen eine Unterlassungsverfügung verstößt.

c) Die Verfügungsbeklagte macht geltend, ein Verband könne sich nicht auf die Dringlichkeitsvermutung berufen, wenn die Dringlichkeit bei dem verletzten Mitbewerber entfallen sei, und der Mitbewerber anschließend den Verband vorgeschoben habe. Damit hat die Verfügungsbeklagte keinen Erfolg. Die Verfügungsbeklagte verkennt, dass sie die Darlegungslast für die Behauptung, es liege kein eigenes Verbandsinteresse vor, trägt (Köhler/Piper, § 25, Rdnr. 17). Anhaltspunkte für ihre Behauptung hat die Verfügungsbeklagte nicht vorgetragen.

d) Die Dringlichkeitsvermutung lässt sich entgegen der Ansicht der Verfügungsbeklagten auch nicht mit der Begründung entkräften, der Verfügungskläger habe die Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs zögerlich wahrgenommen. Mangels substantiierten Bestreitens ist von der Behauptung des Verfügungsklägers auszugehen, dass ihm das Beschwerdeschreiben seines Mitglieds am 8. Dezember 2004 zuging. Die Abmahnung erfolgte mit Schreiben des Verfügungsklägers vom 16. Dezember 2004 und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung am 7. Januar 2005. Dieser Zeitablauf lässt ein zögerliches Handeln des Verfügungsklägers nicht erkennen. Auch der Umstand, dass der Rechtsanwalt des Verfügungsklägers sich in der mündlichen Verhandlung vom 15. Februar 2002 im Hinblick auf den ihm angeblich noch nicht zugegangenen Schriftsatz der Gegenseite vom 9. Februar 2002 eine Erklärungsfrist bewilligen ließ, rechtfertigt nicht die Annahme, dass es dem Verfügungskläger mit der Rechtsverfolgung nicht so eilig war. Zwar kann ein solcher - dem Verfügungsverfahren grundsätzlich fremde, vgl. Ahrens/Behr, 5. Aufl., Kap. 52, Rdnr. 19 - Antrag auf Bewilligung einer Erklärungs-frist (§ 283 ZPO) ein Indiz für die fehlende Eilbedürftigkeit sein. Ohne das Hinzutreten weiterer Umstände reicht die Beantragung einer Erklärungsfrist für die Annahme fehlender Eilbedürftigkeit aber nicht aus (vgl. OLG Hamm, NJW-RR 1993, 366, 367 [OLG Hamm 02.06.1992 - 4 U 74/92]).

3. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch steht dem Verfügungskläger nach den im Verfügungsverfahren zugrunde zu legenden Tatsachen zu (§§ 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 27 LMBG, § 8 Abs. 1 UWG).

Nach § 27 Abs. 1 Nr. 1 LMBG ist es verboten, kosmetische Mittel unter irreführender Bezeichnung, Angabe oder Aufmachung gewerbsmäßig in den Verkehr zu bringen oder für kosmetische Mittel mit irreführenden Darstellungen oder sonstigen Aussagen zu werben. Eine Irreführung liegt insbesondere dann vor, wenn kosmetischen Mitteln Wirkungen beigelegt werden, die ihnen nach den Erkenntnissen der Wissenschaft nicht zukommen, oder die wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert sind. § 27 LMBG stellt eine gesetzliche Vorschrift dar, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Markteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (§ 4 Nr. 11 UWG).

Die Verfügungsklägerin hat substantiiert vorgetragen, dass die angegriffenen Werbeaussagen insoweit irreführend sind, als die angegebenen Wirkungen der Nachtcreme - Schutz gegen freie Radikale, Schutz der Zellkomponenten, Aktivierung des Immunsystems, Schutz der Haut vor Umwelteinflüssen - nach den Erkenntnissen der Wissenschaft nicht existieren. Die Verfügungsbeklagte ist dem entgegengetreten. Die von den Parteien zur Glaubhaftmachung vorgelegten Unterlagen lassen es nicht zu, der einen oder anderen Darstellung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu folgen. Der Verfügungskläger hat im Wesentlichen Auszüge aus medizinischen Lexika vorgelegt, aus denen sich ergeben soll, dass eine schützende Wirkung einer Nachtcreme auf Zellkomponenten und auf das Immunsystem nicht möglich sei. Wissenschaftliche Äußerungen hat der Verfügungskläger nicht vorgelegt. Die Verfügungsbeklagte hat zwar eine Stellungnahme des Leiters der Forschungsabteilung des Herstellerunternehmens sowie mehrere darin in Bezug genommene englischsprachige wissenschaftliche Texte eingereicht. Auch dies reicht zur Glaubhaftmachung aber nicht aus. Die Erklärung des Leiters der Forschungsabteilung geht im Wesentlichen dahin, dass die Aktivstoffe aus dem Traubenkernextrakt zu den besten pflanzlichen Wirkstoffen gegen „Freie Radikale“ gehören, dass sie so die Zellkomponenten schützen und gleichzeitig das hauteigene Schutzsystem aktivieren und der Hautalterung vorbeugen können; ferner wird ausgeführt, Beta-Glucan aktiviere das körpereigene Immunsystem und schütze die Haut vor schädlichen Umwelteinflüssen. Diese Erklärung ist schon deshalb unzureichend, weil sie eine Aussage nur über die Wirkung der „Aktivstoffe aus dem Traubenkernextrakt“ und des Beta-Glucan trifft, nicht jedoch darüber, ob das Produkt „R. d. L. sensitive Nachtcreme“ die angegebene Wirkung entfaltet. Der Äußerung des Leiters der Forschungsabteilung des Herstellerunternehmens kommt darüber hinaus im Hinblick auf sein naheliegendes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits kein hinreichendes Gewicht zu.

Dieses „non liquet“ geht zu Lasten der Verfügungsbeklagten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es gegenüber der substantiierten Behauptung des Klägers, einer von ihm als irreführend angegriffenen gesundheitsbezogenen Werbung fehle die wissenschaftliche Grundlage, Sache des Beklagten, die wissenschaftliche Absicherung der umstrittenen Werbeaussage zu beweisen (BGH, GRUR 1991, 848 [BGH 07.03.1991 - I ZR 127/89] - Rheumalind II).

4. Eine Aufbrauchsfrist ist der Verfügungsbeklagten nicht zu gewähren.

Die Entscheidung darüber, ob eine Aufbrauchsfrist zu bewilligen ist, erfordert eine Interessen- und Güteabwägung. Die Bewilligung setzt u. a. voraus, dass die sofortige Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs für den Schuldner schwerwiegende Nachteile mit sich bringen würde (Köhler/Piper, vor § 13 Rdnr. 28). Dafür liegen hier keine Anhaltspunkte vor. Die darlegungspflichtige Verfügungsbeklagte hat diesbezüglich nur vorgetragen, der vollständige Rückruf der Ware würde einen Zeitraum von mindestens zwei bis drei Monaten erfordern. Deshalb könne dem Unterlassungsgebot nur mit einer Aufbrauchsfrist entsprochen werden. Mit diesem Vortrag hat die Verfügungsbeklagte schwerwiegende Nachteile nicht dargelegt. Es ist bereits nicht glaubhaft, dass die Betriebsorganisation der Verfügungsbeklagten es nicht ermöglicht, ein Produkt kurzfristig aus dem Angebot zu nehmen. Darüber hinaus setzt die Festsetzung von Ordnungsmitteln voraus, dass die Zuwiderhandlung gegen das Unterlassungsgebot schuldhaft verwirklicht worden ist. Wäre es also richtig, dass die Verfügungsbeklagte das Produkt nicht innerhalb kurzer Zeit vollständig in ihre Zentrale zurückrufen kann, so würde die Vollstreckung des Unterlassungsurteils mangels eines vorsätzlichen oder fahrlässigen Verstoßes scheitern.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Bei der Streitwertfestsetzung war Folgendes zu berücksichtigen: Das Interesse des Verbandes ist so zu bewerten wie das eines gewichtigen Mitbewerbers (BGH, GRUR 1998, 958 [BGH 05.03.1998 - I ZR 185/95] - Verbandinteresse -), und zwar hier das Interesse daran, dass die Verfügungsbeklagte mit den angegriffenen Aussagen für die „R. d. L. sensitive Nachtcreme“ zukünftig nicht wirbt. Nach diesen Maßstäben ist der vom Landgericht festgesetzte Streitwert von 50.000 € überhöht. Angesichts dessen, dass die Verfügungsbeklagte jährlich ca. 40.000 bis 45.000 Stück der Nachtcreme zu einem Preis von ca. 2,99 € verkauft, also mit dem Produkt einen Jahresumsatz von 120.000 bis 135.000 € erzielt, schätzt der Senat das Interesse eines gewichtigen Wettbewerbers mit 30.000 €.