I.

Die Parteien streiten darüber, wer Eigentümer eines Hofes in G1 und von landwirtschaftlichen Flächen in der Gemarkung G2 ist.

Mit der Klage hat der Kläger gegenüber dem Beklagten, der sein Vater ist, zunächst die Grundbuchberichtigung dahin geltend gemacht, dass er in den Grundbüchern von G. und von B. als Eigentümer eingetragen werde. Später hat er in der mündlichen Verhandlung vom 8. Januar 2002 vor dem Landgericht aufgrund eines richterlichen Hinweises die Auflassung und Bewilligung des in beiden Grundbüchern verzeichneten Grundbesitzes begehrt und hilfsweise die Feststellung verlangt, dass der Übergabevertrag zwischen seinem Großvater H. W. und dem Beklagten vom 23. Februar 1994 unwirksam sei, und dass ihm, dem Kläger, die rechtliche Erbenstellung über den im Grundbuch von G. eingetragenen Hof zustehe.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen erster Instanz wird auf das angefochtene Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Stade vom 26. März 2003 (Bl. 134 - 138 d. A.) Bezug genommen, durch das die Klage abgewiesen worden ist.

Dagegen wendet sich der Kläger mit der Berufung, mit der er wieder zu seinem ursprünglichen Begehren auf Berichtigung der beiden Grundbücher zurückgekommen ist, und die in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht gestellten Anträge hilfsweise verfolgt.

Unter Bezugnahme auf sein Vorbringen erster Instanz trägt er weiter vor, dass der bereicherungsrechtliche Anspruch aus § 2287 Abs. 1 BGB, den das Landgericht angenommen habe, nicht verjährt sei. Er habe erst im Jahre 2002 vom Testament erfahren, dessen Zugang an ihn verhindert worden sei. Die vom Beklagten erhobene Verjährungseinrede stelle sich als missbräuchlich dar. Außerdem habe der Beklagte mit dem Erblasser H. W. kollusiv zusammengewirkt, um die letztwillige Verfügung vom 11. März 1997 zu umgehen. Deshalb könne er, der Kläger, sich auf den deliktischen Schutz des § 826 BGB berufen. Dem Beklagten sei auch bekannt gewesen, dass die Angabe im Übergabevertrag, er beabsichtige nicht den Hof zu übernehmen und zu bewirtschaften, grob falsch gewesen sei. Die Parteien seien langjährig davon ausgegangen, dass er der Übernehmer des Hofes werden, weshalb er auch den Beruf des Landwirts erlernt habe.

Der Kläger beantragt,

1. die beiden Grundbücher von G. und von B.

Blatt 1345 dahin zu berichtigen, dass er jeweils in Abteilung I als Eigentümer eingetragen wird,

2. hilfsweise den Beklagten zu verurteilen, ihm den Grundbesitz von G1 von G2 aufzulassen und die Eintragung zu bewilligen, und

3. weiter hilfsweise festzustellen, dass der Übergabevertrag zwischen

dem verstorbenen Großvater H. W. und dem Beklagten unwirksam ist und damit er Erbe des im Grundbuch von G. eingetragenen Hofes geworden ist.

Der Beklagte beantragt,

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sein Vater sei uneingeschränkt berechtigt gewesen, ihm den Grundbesitz zu übertragen. Bei Abschluss des

Übergabevertrages vom 23. Februar 1994 habe sich H. W. im Rahmen des ihm eingeräumten Vorbehalts gehalten. Eine missbräuchliche Ausnutzung der Verfügungsgewalt sei durch ihn nicht erfolgt. Davon hätte lediglich gesprochen werden können, wenn der Kläger auf Grund des Testaments vom 11. März 1975 eine Erbenstellung erhalten hätte, was jedoch nicht der Fall gewesen sei. Einen Anspruch aus § 2287 BGB habe der Kläger nicht erlangt, zumal Verjährung eingetreten sei. Für die Frage der Verjährung komme es nicht auf den Zeitpunkt der Kenntniserlangung an. Ein Anspruch auf den im Grundbuch von B. verzeichneten Grundbesitz sei vom Kläger nicht dargetan worden.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Grundakten von G., die Grundakten von B., die Nachlassakten 4 IV 250/85 Amtsgericht O. und die Landwirtschaftsakten 36/80 Amtsgericht S. haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

II.

Der Kläger hat mit seiner Berufung im Wesentlichen Erfolg.

Er kann vom Beklagten nach § 894 BGB die Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuchs von G. dahin verlangen, dass er als Grundstückseigentümer in Abteilung I. eingetragen wird. Denn der Inhalt dieses Grundbuchs, in dem der Beklagte als Eigentümer des Hofes eingetragen ist, stimmt nicht mit der wirklichen Rechtslage überein. Der Beklagte ist nämlich aufgrund des gemeinschaftlichen Testamentes der Großeltern H. und I. W. vom 11. März 1975 mit dem Tode des Großvaters am 25. Juni 1994 im Wege der Erbfolge Eigentümer des im Grundbuch von G. eingetragenen Hofes geworden. Daran hat die Eintragung des Beklagten als Grundstückseigentümer am 15. August 1994 nichts geändert. H. W. war aufgrund der Bindung des gemeinschaftlichen Testaments mit I. W. und der darin enthaltenen Bestimmung des Klägers zum Hoferben in seiner Befugnis zur Verfügung über das Anwesen durch einen Hofübergabevertrag beschränkt. Fehlt es an einer Verfügungsberechtigung zum Zeitpunkt der Einigung, dann bewirkt allein die Eintragung im Grundbuch keine Rechtsänderung (dazu Palandt/Bassenge, BGB, 60. Aufl., § 893 Rn. 1).

Einen solchen Anspruch auf Berichtigung des Grundbuchs von B. hat der Kläger gegenüber dem Beklagten zwar nicht, weil der Beklagte nicht in diesem Grundbuch eingetragen ist. Im hilfsweise verfolgten Antrag, ihm den Grundbesitz von G1 und von G2 aufzulassen und die Eintragung als Eigentümer zu bewilligen, ist aber als ein Weniger das Begehren enthalten, die Zugehörigkeit der Flächen in G2 zum Hof in G1 festzustellen. Der Senat hat diese Feststellung treffen können, ohne dabei die Grenze des § 308 ZPO zu überschreiten. Der Hof in G1 und die Flächen in G2 haben zum gemeinschaftlichen Vermögen von H. und I. W. gehört und eine wirtschaftliche Einheit gebildet.

1. a) Die Zulässigkeit des Berichtigungsbegehrens, zu dem der Kläger im Berufungsverfahren gegenüber der in erster Instanz zuletzt verfolgten Auflassung des Grundbesitzes und Bewilligung der Eintragung durch den Beklagten zurückgekehrt ist, beurteilt sich nach § 264 Nr. 2 ZPO und ist zu bejahen. Die in einer Grundbuchberichtigung liegende Beschränkung gegenüber einer Auflassung und einer Eintragungsbewilligung stellt keine Klageänderung im Sinne des § 263 ZPO dar, weshalb es nicht auf die Voraussetzungen des § 533 ZPO ankommt.

b) H. und I. W., die Großeltern des Klägers und Eltern des Beklagten, waren zu ihren Lebzeiten in Gütergemeinschaft Eigentümer des im Grundbuch von G. eingetragenen Hofes, der zu ihren Lebzeiten ein Ehegattenhof war. Am 11. März 1975 haben sie vor dem Notar J. V. in H. ein gemeinschaftliches Testament errichtet und darin bestimmt, dass H. W., falls er die Ehefrau I. W. überlebe, alleiniger Hoferbe werde, und dann aus dem Kreis der Kinder aus der Ehe des Beklagten mit G. W. geb. P. den Hoferben nach ihm bestimmen könne. Weiter haben sie geregelt, dass der Kläger als ältester Sohn des Beklagten Hoferbe werde, wenn H. W. kein anderes Enkelkind als Hoferben auswählen sollte. Entgegen der Auffassung des Beklagten ergibt eine verständige Auslegung der letztwilligen Verfügung kein Recht des H. W. zur Auswahl des Hoferben nach ihm außerhalb des Kreises seiner Enkelkinder.

Mit dem Tode der Ehefrau I. W. im Jahre 1985 ist die erbrechtliche Bindung des Ehemannes H. W. an das gemeinschaftliche Testament vom 11. März 1975 eingetreten (§ 2271 Abs. 2 Satz 1 BGB). Ein Widerruf dieser wechselseitigen letztwilligen Verfügung durch H. W. ist nicht erfolgt. Die Bindung hat zur Beschränkung seiner Testierfreiheit geführt. H. W. hat nur ein Enkelkind aus der Ehe des Beklagten mit der Schwiegertochter G. W. geb. P. zum Hoferben bestimmen können. Da er von diesem Bestimmungsrecht aber keinen Gebrauch gemacht hat, ist es bei der Einsetzung des Klägers in der letztwilligen Verfügung vom 11. März 1975 zum Hoferben geblieben.

c) Ein gemeinschaftliches Testament beschränkt den Überlebenden zwar nicht bei Verfügungen über sein Vermögen unter Lebenden, was einer entsprechenden Anwendung von § 2286 BGB zu entnehmen ist (Palandt/Edenhofer, a. a. O., § 2271 Rn. 10). Eine Ausnahme davon besteht jedoch im Höferecht, wenn ein Hofübergabevertrag abgeschlossen wird, der im Widerspruch zu einer bereits erfolgten Hoferbenbestimmung durch bindendes gemeinschaftliches Testament steht, und der in entsprechender Anwendung von § 2289 I 2 BGB dann unwirksam ist (Palandt/Edenhofer, a. a. O., § 2271 Rn. 10; Wöhrmann, Landwirtschaftserbrecht, 7. Aufl., 1999, § 17 Rdn. 30; OLG Celle RdL 1968, 72 f). Ein Hofübergabevertrag ist von einer sog. Doppelnatur, d. h., er ist einerseits ein Rechtsgeschäft unter Lebenden und steht andererseits einer Verfügung von Todes wegen nahe, weil er mit der vertraglich vereinbarten Hofübergabe eine Vorwegnahme der Erbfolge anstrebt (dazu Wöhrmann/Stöcker, Das Landwirtschaftserbrecht, 7. Aufl., § 17 Rn. 10). Letzteres ist hier im notariellen Vertrag vom 3. Februar 1994, den H. W. und der Beklagte über den Hof abgeschlossen haben, unter I. Vorbemerkung auch hinreichend zum Ausdruck gekommen.

aa) Zwar hat ein Hofeigentümer nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH in Agrarrecht 1992, 78) trotz Bestehens einer erblichen Bindung die Möglichkeit, das Erbstatut - dem das landwirtschaftliche Anwesen unterliegt - anders zu bestimmen, indem er den Hof "aus der Höferolle" nimmt, was er nach § 1 Abs. 4 Satz 1 HöfeO durch Löschung des Hofvermerks im Grundbuch auf Grund einer negativen Hoferklärung bewerkstelligen kann (Wöhrmann/Stöcker, a. a. O., § 1 Rn. 98, 99). Wird auf diese Weise der Hofvermerk gelöscht, ist die Besitzung dem Höferecht entzogen. Eine negative Hoferklärung ist keine Verfügung von Todes wegen, sie hat auch keine Merkmale einer solchen. Unterliegt ein Anwesen nicht mehr der Höfeordnung, so stellt ein Hofübergabevertrag nur noch ein Rechtsgeschäft unter Lebenden dar. Eine erbrechtliche Bindung nach § 2271 Abs. 2 BGB steht seiner rechtlichen Wirksamkeit dann nicht entgegen.

bb) Die Löschung eines Hofvermerks auf Grund einer Erklärung des Eigentümers erfolgt auf ein Ersuchen des Landwirtschaftsgerichts durch das Grundbuchamt. Mit der Löschung des Hofvermerks erlischt die Hofeigenschaft rückwirkend und zwar auf den Zeitpunkt des Eingangs der negativen Hofeserklärung beim Landwirtschaftsgericht (dazu Lange/Wulff/Lüdtke-Handjery, Höfeordnung,

10. Aufl., § 1 Rn. 130). Nach § 4 HöfeVfO muss die Hofeserklärung öffentlich beglaubigt sein, wozu nach § 129 Abs. 2 BGB eine notarielle Beurkundung ausreicht.

cc) Im vorliegenden Fall hat das Grundbuchamt den Hofvermerk im Grundbuch von G. am 14. Juli 1994 gelöscht. Zu dieser Zeit war der Erblasser H. W., der am 25. Juni 1994 verstarb, bereits verstorben. Das Erlöschen der Hofeigenschaft wirkte jedoch - wie oben ausgeführt - zurück bis zur Zeit des Eingangs der negativen Hofeserklärung beim Landwirtschaftsgericht, der jedoch erst am 28. Februar 1994 und damit nach dem Abschluss des notariellen Vertrages vom 23. Februar 1994 erfolgte. In den beigezogenen Grundakten von G. befinden sich in Hülle Bl. 111 die Landwirtschaftsakten 6 Lw 9/94 Amtsgericht O., denen zu entnehmen ist, dass die unter dem 23. Februar 1994 notariell beglaubigte negative Hoferklärung des H. W. mit dem Schreiben des Notars vom 25. Februar 1994 und dem gerichtlichen Eingangsstempel vom 28. Februar 1994 beim Landwirtschaftsgericht O. eingereicht worden ist. Darauf hat der Vorsitzende des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 12. Januar 2004 hingewiesen, und die Parteivertreter haben auch Einsicht in Bl. 1 und 2 der Landwirtschaftsakten 6 Lw 9/94 Amtsgericht O. genommen, nämlich in das Schreiben des Notars vom 25. Februar 1994 und die beigeheftete negative Hoferklärung vom 23. Februar 1994.

Danach hat die Löschung des Hofvermerks nur bis zum 28. Februar 1994 zurückgewirkt. Beim vorangegangenen Abschluss des notariellen Hofübergabevertrages am 23. Februar 1994 hat der Hof aber noch dem Erbstatut der Höfeordnung unterlegen. An diesem Tage war H. W. wegen der erbrechtlichen Bindung an das gemeinschaftliche Testament mit I. W. gehindert gewesen, sich durch den Abschluss eines Hofübergabevertrages in Widerspruch zur letztwilligen Verfügung vom 11. März 1975 zu setzen, da der Beklagte nicht zum Kreise der bestimmbarer Hoferben gehörte. Der Übergabevertrag verstößt gegen die am 23. Februar 1994 noch bestehende Bindung des gemeinschaftlichen Testamentes und ist als unwirksam zu behandeln (dazu auch OLG Celle in RdL 1968, 72).

dd) Der Kläger hat mit Erfolg eine landwirtschaftliche Ausbildung absolviert und ist als wirtschaftsfähig i. S. d. § 6 Abs. 7 HöfeO anzusehen. Er hat daher von seiner Großeltern nach § 7 HöfeO durch Verfügung von Todes wegen zum Hoferben bestimmt werden können.

2. Der Kläger ist im Wege der Hoferbfolge auch Eigentümer der im Grundbuch von B. eingetragenen Flächen geworden. Als Grundstückseigentümer ist noch der Erblasser H. W. in Abt. I eingetragen. Deshalb besteht kein Anspruch gegen den Beklagten auf Zustimmung zu einer Berichtigung des Grundbuchs. Der Beklagte ist weder Eigentümer noch Bucheigentümer der Flächen. Deshalb hat der Kläger auch nicht den hilfweise verfolgten Anspruch auf Auflassung und Bewilligung der Eintragung gegen ihn. Allerdings lässt dieser Hilfsantrag als ein in ihm enthaltenes Weniger die Feststellung zu, dass die im Grundbuch von B. verzeichneten Flächen zu dem im Grundbuch von G. eingetragenen Hof gehören.

a) Im Grundbuch von B. sind 4 Flurstücke zur Größe von 24,0794 ha eingetragen. Es handelt sich um landwirtschaftliche Flächen, die nach einer Flurbereinigung auf das Ersuchen der Flurbereinigungsbehörde vom

23. April 1999 an die Stelle von 24,7557 ha Landwirtschaftsflächen getreten sind, als deren Eigentümer H. W. bereits im Jahre 1970 eingetragen wurde. Entgegen dem im Grundbuch verzeichneten Hofvermerk haben sie aber keinen eigenständigen Hof im Sinne der Höfeordnung gebildet. Dafür hat die nach § 1 Abs. 1 HöfeO erforderliche Hofstelle gefehlt. Zur Eintragung des Hofvermerks am 17. Oktober 1980 ist es anscheinend gekommen, weil das Finanzamt dem Landwirtschaftsgericht einen Wirtschaftswert von 31. 331 DM mitgeteilt hat, und H. W. auf das Schreiben des Landwirtschaftsgerichts vom 28. März 1980 mit der Ankündigung, dass wegen der Höhe des Wirtschaftswerts die Eintragung des Hofvermerks ins Grundbuch beabsichtigt sei, keine Stellung genommen hat. Das geht aus den Landwirtschaftsakten 24 LwH 36/80 Amtsgericht S. hervor, die sich bei den Grundakten von B. befinden. Die Eintragung eines Hofvermerks wirkt aber nicht konstitutiv (dazu Lange/Wulff/Lüdtke-Handjery, a. a. O., § 1 Rn. 21). Das Fehlen der Hofstelle ist entgegen der Ansicht des Beklagten auch nicht wegen des eingetragenen Hofvermerks unbeachtlich. Nur wenn ein Anwesen einmal ein Hof i. S. d. Höfeordnung war, wozu auch eine Hofstelle gehörte, kommt es erst beim Wegfall der Hofstelle für den Verlust der Hofeigenschaft auf die Löschung des Hofvermerks im Grundbuch an (§ 1 Abs. 3 Satz 2 HöfeO).

Die landwirtschaftlichen Flächen in der Gemarkung G2 haben nach § 2 Buchst. a HöfeO zum Hof in G1 gehört. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Kläger bei seiner Anhörung unwidersprochen vorgetragen, dass die Ländereien in der Gemarkung G2 bis zur Verpachtung an den Landwirt W. vom Hof in G1 aus bewirtschaftet wurden. Der Hof in G1, der nach den weiter unstreitigen Angaben des Klägers bis zum Jahre 1996 in Eigenbewirtschaftung der Familie stand, liegt nicht allzu weit von den Flächen in der Gemarkung G2 entfernt (nur wenige Kilometer). Alle Grundstücke eines Hofeigentümers, die regelmäßig von der Hofstelle aus bewirtschaftet werden, gehören nach § 2 Buchst. a HöfeO zum Hof und werden als dessen Bestandteil bezeichnet. Dabei kommt es nicht darauf an, ob ein Hofzugehörigkeitsvermerk im Grundbuch eingetragen ist.

Der Hofzugehörigkeit steht nicht entgegen, dass bis zum Tode der Großmutter bzw. Mutter der Parteien im Jahre 1995 die Eheleute H. und I. W. in Gütergemeinschaft in Abteilung I des Grundbuchs von G. eingetragen waren, während im Grundbuch von B. nur H. W. als Eigentümer vermerkt stand. Den beigezogenen Grundakten von G. ist nämlich zu entnehmen, dass H. und I. W. durch den Ehevertrag vom 11. Februar 1964 (UR-Nr. 99/1964 des Notars K. in B.) den Güterstand der Gütergemeinschaft begründet haben; dieser Vertrag

führte ausweislich des Handblattes der Grundakten auch zur Eintragung der Eheleute als Eigentümer in Abt. I. Als Folge aus § 1416 BGB sind auch die von H. W. seinerzeit im Wege eines Vermächtnisses erlangten Flächen in G2 ins gemeinschaftliche Vermögen beider Ehegatten gefallen, ohne dass es dafür einer rechtsgeschäftlichen Übertragung bedurft hätte (§ 1416 II, III). Der Hof in G1 und die Flächen in G2 haben mithin den gleichen Eigentümern gehört, die alle Grundstück von einer Hofstelle aus bewirtschaftet und als eine wirtschaftliche Einheit behandelt haben. Im Übrigen würde auch eine verständige Auslegung des gemeinschaftlichen Testamentes vom 11. März 1975 ergeben, dass die Großeltern den Kläger zum Hoferben aller ihrer von der Hofstelle aus bewirtschafteten Ländereien haben machen wollen und nicht beabsichtigten, den landwirtschaftlichen Betrieb um die Flächen in G2 nahezu auf die Hälfte zu verkleinern.

Angesichts des Umstandes, dass der Beklagte das Eigentum des Klägers auch an den Flächen in G2 in Abrede stellt, ist ein besonderes Interesse des Klägers an der Feststellung der Hofzugehörigkeit der Flächen in G2 zum Hof in G1 zu bejahen. Die Feststellung wirkt allerdings nur im Verhältnis der Parteien.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 92 Abs. 2 ZPO. Weitere Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 543 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 26 Nr. 8 EGZPO.