Unabhängig von den - insoweit ausdrücklich nicht gestellten - Anträgen der Parteien war das Urteil gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 7, Satz 3 ZPO aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen, weil das angefochtene Teilurteil entgegen den Voraussetzungen des § 301 ZPO erlassen worden ist.

I.

Die Parteien streiten um die Errichtung eines Wohn- und Geschäftshauses in J. Der Kläger führte die dafür erforderlichen Bauarbeiten durch. Nach der - jedenfalls als solche bezeichneten - Bauabnahme, bei der die Beklagte verschiedene Mängel rügte, erstellte der Kläger im April 2005 eine Schlussrechnung sowie im November 2005 eine weitere Rechnung für Entwässerungsarbeiten. Er behauptet, etwaige im Abnahmeprotokoll aufgeführten Mängel seien beseitigt worden. Dementsprechend verlangt er von der Beklagten insgesamt 132 473,55 €.

Die Beklagte rügt die Berechnung des Klägers bereits im Ansatz. Für die Gesamtkosten sei ein (niedrigerer) Festpreis vereinbart worden, davon hätte dann noch ein Abzug für Skonto in Höhe von 3 % erfolgen müssen. Vor allem beruft sie sich auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen zahlreicher von ihr behaupteter Mängel, deretwegen sie zudem Widerklage erhebt in Höhe von 263 969,79 €. Außerdem begehrt sie die Feststellung, dass der Kläger verpflichtet ist, der Beklagten die tatsächlichen Mängelbeseitigungskosten zu ersetzen, soweit diese die geschätzten Beträge übersteigen.

Das Landgericht hat der Klage durch Teilurteil über 60 000 € stattgegeben und auf die Widerklage hin den Kläger verurteilt, an die Beklagte 1 500 € zu zahlen, im Übrigen die Widerklage jedoch abgewiesen. Nach Ansicht des erkennenden Einzelrichters sei die Klage jedenfalls in Höhe von 60 000 € begründet, weil insoweit kein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB wegen der geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten bestehe. Das folge aus dem Abnahmeprotokoll und § 640 Abs. 2 BGB. Darüber hinaus sei ein Festpreis nicht vereinbart worden und ein Skonto nicht ausreichend vorgetragen. Weiter seien einige der gerügten Mängel nicht erkennbar oder nicht hinreichend belegt. Teilweise fehle es an der erforderlichen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung gemäß §§ 634, 635 BGB. Außerdem habe die Beklagte die durch den Kläger angebotene Mängelbeseitigung selbst verweigert. Der Vortrag zu den Mängeln sei wiederholt unschlüssig (vgl. im Einzelnen LGU 5 - 9). Die übrigen Mängelrügen müssten durch Beweisaufnahme geklärt werden und seien deshalb noch nicht zur Entscheidung reif (vgl. LGU 9 - 10). Zur Widerklage hat das Landgericht lediglich Ausgleich für angefallene Endreinigungskosten zugebilligt, die weiteren Ansprüche jedoch ausdrücklich für unbegründet erklärt (LGU 11 - 12).

Wegen der tatsächlichen Feststellungen und der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (Bl. 290 ff.d.A.).

Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit der Berufung. Übereinstimmend sind sie der Auffassung, dass die Voraussetzungen für den Erlass eines Teilurteils nicht vorgelegen haben (vgl. Seite 6 der Berufungsbegründung des Klägers vom 10. April 2006, Bl. 343 d.A., sowie Seite 3 der Berufungsbegründung der Beklagten vom 7. Mai 2006, Bl. 364 d.A.), weil es sich um ein einheitliches Abrechnungsverhältnis handele (Bl. 343 d.A.) bzw. die zwischen den Parteien streitigen Leistungspositionen durch (eine einheitliche) Beweisaufnahme hätten geklärt werden müssen (Bl. 364 d.A.). Gleichwohl haben beide Parteien von einem Antrag auf Zurückverweisung abgesehen, weil sie eine Entscheidung durch den Senat bevorzugen (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 5. September 2006, Bl. 414 d.A.).

Der Kläger beantragt,

1. das angefochtene Urteil abzuändern, soweit er verurteilt worden ist, an die Beklagte 1 500 € zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

1. das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage vollständig abzuweisen, sowie auf ihre Widerklage hin den Kläger zu verurteilen, an sie weitere 260 576,91 € zu zahlen;

2. außerdem beantragt sie, festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, ihr die den festgestellten Schadensersatzanspruch übersteigenden Mängelbeseitigungskosten zu zahlen, sofern die tatsächlichen Mängelbeseitigungskosten die vom Gericht geschätzten Mängelbeseitigungskosten übersteigen.

Beide Parteien beantragen darüber hinaus jeweils

1. die Zurückweisung der gegen sie gerichteten Berufung.

Hinsichtlich des Sach- und Streitstands im Übrigen wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

Das Landgericht hat mit Beschluss vom 22. Februar 2006 zu den seiner Ansicht nach nicht von dem Teilurteil betroffenen Mängeln die Beweiserhebung durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens angeordnet (Bl. 314 f.d.A.), im Hinblick auf die beiderseitig eingelegten Berufungen von der Beauftragung des Sachverständigen jedoch abgesehen, obwohl der erforderte Kostenvorschuss eingezahlt worden ist (vgl. Bl. 317 sowie Vorbl. II d.A. sowie dazu auch den Schriftsatz der Beklagten vom 19. Mai 2006, Bl. 379 d.A.).

II.

Das angefochtene Teilurteil ist nicht den gesetzlichen Voraussetzungen nach § 301 ZPO entsprechend und damit unzulässig ergangen.

1. Entgegen der Ansicht des Landgerichts, die offenbar dem Erlass des Teilurteils zugrunde lag, konnte nicht über einen Teil der Mängel bzw. das geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht der Beklagten eine selbständige und vom Rest des geltend gemachten prozessualen Anspruchs unabhängige Entscheidung ergehen. Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Gefahr einander auch nur teilweise widersprechender Entscheidungen nicht bestünde (vgl. nur Thomas/Putzo/

Reichold, ZPO, 27. Auf., § 301, Rdnr. 2 m.w.N.). Ein Teilurteil ist demnach unzulässig, wenn es davon abhängt, wie der Streit über den Rest ausgeht (a.a.O., Rdnr. 3). Genau das ist vorliegend gegeben:

a) Das folgt ohne weiteres schon daraus, dass die Beklagte im Berufungsverfahren die vollständige Abweisung der Klage verfolgt und dies - jedenfalls theoretisch betrachtet - aufgrund der die Klageforderung übersteigenden Widerklageforderung auch erreichen könnte. Sollte der Senat dem Antrag der Beklagten im Berufungsverfahren nur teilweise stattgeben, wäre die Klageforderung insgesamt - also einschließlich des noch beim Landgericht anhängigen Teils - unbegründet, und der Beklagten könnte darüber hinaus sogar ein Zahlungsanspruch gegen den Kläger zustehen. Damit hängt das weitere Verfahren vor dem Landgericht entscheidend vom Ausgang des Berufungsverfahrens ab, was allem Anschein nach das Landgericht im Nachhinein selbst erkannt hat, indem es den bereits erlassenen Beweisbeschluss nunmehr bis zum Ausgang des Berufungsverfahrens nicht ausführt. Diese Abhängigkeit war jedoch bereits zum Zeitpunkt des Urteilserlasses erkennbar. Das Landgericht hat ausdrücklich auf die Widerklage nur 1 500 € zugesprochen und sie im Übrigen - insgesamt - abgewiesen. Damit war die Beklagte durch das Teilurteil schon allein in Bezug auf ihren Hauptantrag der Widerklage in Höhe von 262 469,79 € beschwert (vgl. LGU 4 unten und LGU 11 oben). Die demgegenüber nach dem Teilurteil bei dem Landgericht verbleibende Restklageforderung beträgt nur 72 473,55 € (vgl. LGU 2 und 3).

b) Desweiteren war das Teilurteil auch unzulässig, weil Klage und Widerklage denselben Gegenstand betreffen und damit in einem unlösbaren Zusammenhang stehen (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., § 301, Rdnr. 9a m.w.N.).

c) Schließlich resultiert die Gefahr widersprechender Entscheidungen zwischen dem durch das angefochtene Urteil im Berufungsverfahren anhängigen und dem bei dem Landgericht verbliebenen Teil des Klageanspruchs auch daraus, dass die Beklagte - jedenfalls im Berufungsverfahren - behauptet, der Abnahme sei "gerade kein abschließender Charakter" zugekommen (Bl. 365 d.A.), und sich hierbei auf erstinstanzlichen Vortrag beruft (vgl. Bl. 363 d.A.). Ihrer Ansicht nach sei deshalb der Restwerklohnanspruch nicht fällig. Für die Frage, ob das Teilurteil zulässig ergangen ist, ist unerheblich, dass die Beklagte in erster Instanz zum Teil vorgetragen hat, das streitbefangene Werk sei abgenommen worden (vgl. Bl. 82 d.A.) bzw. es bestehe ein fälliger Restwerklohnanspruch (vgl. Bl. 273 d.A.). Denn in die Beurteilung der Widerspruchsfreiheit ist die Möglichkeit einer abweichenden Entscheidung über eine den gesamten Rechtsstreit betreffende Frage im Instanzenzug einzubeziehen (vgl. Zöller/Vollkommer a.a.O., § 301, Rdnr. 7 m.w.N.). Sollte der Senat aber im Rahmen des Berufungsverfahrens mit der Beklagten zu der Auffassung gelangen, es hätte hier noch keine rechtsverbindliche und vollständige Abnahme vorgelegen, hätte dies Auswirkungen auf den bei dem Landgericht verbliebenen Teil. Denn bei dem unstreitig vorliegenden "BGB-Werkvertrag" hängt die Fälligkeit der Vergütung von der Abnahme ab, § 641 BGB. Ohne Abnahme wäre also der Klageanspruch von vornherein nicht begründet. Dem Beweisbeschluss des Landgerichts wäre damit die Grundlage entzogen. Soweit es aber auf die Mängel im Rahmen der Widerklage ankommt, hat das Landgericht keine Entscheidungskompetenz mehr, weil die Widerklage insgesamt im Berufungsverfahren vor dem Senat anhängig ist.

2. Der Erlass eines unzulässigen Teilurteils stellt einen wesentlichen Verfahrensmangel dar. Gemäß § 538 Abs. 1 ZPO wäre der Senat - wie es offenbar die Parteien wünschen - befugt, zur Beseitigung des Verfahrensfehlers den im ersten Rechtszug noch anhängig gebliebenen Teil des Rechtsstreit an sich zu ziehen und insgesamt in der Sache selbst zu entscheiden (vgl. BGH NJW 1960, 339 f.; WM 1992, 203 [BGH 10.10.1991 - III ZR 93/90]; Zöller/Gummer/Heßler a.a.O., § 538, Rdnr. 55 m.w.N.). Eine derartigen Vorgehensweise kommt aber nur ausnahmsweise in Betracht. Sie hat nämlich zur Folge, dass ohne sachlich gerechtfertigten Grund praktisch der gesamte nach Erlass des Teilurteils noch in erster Instanz anhängig gebliebene Prozess erst in zweiter Instanz beginnen würde und damit den Parteien eine Instanz verloren ginge. Das kann ihnen nicht zugemutet werden, auch wenn sie aufgrund einer punktuellen Betrachtung des erstinstanzlich fehlerhaften Verfahrens möglicherweise der Auffassung sind, sogar bei Verlust einer Instanz eine insgesamt sachgerechtere Entscheidung erreichen zu können. Sollte nämlich im Nachhinein eine Partei mit der Entscheidung des Senats nicht einverstanden sein, hätte sie insbesondere aufgrund der eingeschränkten Revisionsmöglichkeiten (vgl. § 543 ZPO ) und ohnedies im Bereich der tatsächlichen Feststellungen praktisch kaum eine Möglichkeit, das sie beschwerende Urteil anzufechten. Deshalb ist es grundsätzlich sachgerecht, die Sache insgesamt an das Ausgangsgericht zurückzuverweisen (vgl. BGH NJW-RR 1994, 379 [BGH 12.01.1994 - XII ZR 167/92] [juris-Rdnr. 25]; Thomas/Putzo/Reichold a.a.O., § 538, Rdnr. 4; Zöller/Gummer/Heßler a.a.O., § 538, Rdnr. 55).

3. Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin:

a) Von einer Abnahme dürfte auszugehen sein. Bereits die - ausdrücklich so bezeichnete - "Bauabnahme" vom 24. Januar 2005 (Bl. 26 f.d.A.) spricht ihrem äußeren Anschein nach dafür, dass eine "echte" und nicht nur irgendwie eingeschränkte Abnahme gewollt war. Neben der unmissverständlichen Überschrift folgt dies auch daraus, dass in dem Abnahmeprotokoll konkrete Mängel aufgelistet wurden, also demnach eine abschließende Bestandsaufnahme stattgefunden hat. Demgegenüber fehlt es an einer Erklärung dahin, dass das Werk nicht oder nur eingeschränkt hätte abgenommen werden sollen. Das gilt entsprechend für die "Bauabnahme" vom 2. Februar 2005 (Bl. 24 f.d.A.). Hier heißt es ausdrücklich zu den Außenanlagen, es handele sich um eine "vollständige Leistungsabnahme". Das korrespondiert mit der Bauabnahme vom 24. Januar 2005, bei der am Schluss festgehalten wurde, dass (nur) für die Außenanlagen eine "Abnahme noch gesondert" vorzunehmen sei (Bl. 30 d.A.). Ein weiteres Indiz für eine umfassende Abnahme liegt in der jeweils genau bestimmten Gewährleistungsfrist bis zum 24. Januar bzw. 2. Februar 2010 (vgl. Bl. 31 und 24 d.A.). Schließlich wird das Wohn- und Geschäftshaus unstreitig genutzt, was wiederum als Indiz für die Billigung des Werkes als im Wesentlichen vertragsgemäße Leistung zu werten ist. Erstinstanzlich scheint die Beklagte das wiederholt entsprechend gesehen zu haben (vgl. in der Klageerwiderung, Bl. 82 d.A., sowie im Schriftsatz vom 11. Januar 2006, Bl. 273 d.A.).

b) Von einer endgültigen Annahmeverweigerung durch die Beklagte kann jedenfalls nach deren Erklärung vor dem Senat im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 5. September 2006 (vgl. Protokoll Bl. 414 d.A.) nicht ausgegangen werden, weil die Beklagte persönlich erklärt hat, eine von dem Kläger etwaig angebotene Mängelbeseitigung zuzulassen.

c) Die Ansicht der Beklagten, die Klageforderung übersteigende Gegenansprüche aus dem streitbefangenen Bauvorhaben erfolgreich geltend machen zu können, erscheint deutlich abwegig. Sie hat das Werk - wie erwähnt - abgenommen und nutzt das Haus. Auch wenn sich nach Durchführung einer Beweisaufnahme herausstellen sollte, dass die Leistung des Klägers erheblich mangelbehaftet war, kann es nicht sein, dass die Beklagte für das vom Kläger errichtete und von ihr genutzte Haus noch eine Bezahlung des Klägers einfordern kann.

4. Eine Kostenentscheidung war nicht zu treffen (vgl. Zöller/Gummer/Heßler a.a.O., § 538, Rdnr. 58). Die angesichts des Streitwerts nicht geringen Gerichtskosten, die durch das Berufungsverfahren veranlasst worden sind, waren gemäß § 21 GKG niederzuschlagen. Im Übrigen hat das Landgericht über die Kosten der Berufung zu entscheiden.

Das Urteil war für vorläufig vollstreckbar zu erklären, obwohl es an sich keinen vollstreckungsfähigen Inhalt hat, weil das angefochtene Teilurteil bereits mit Verkündung des vorliegenden Urteils außer Kraft tritt, § 717 Abs. 1 ZPO. Denn gemäß §§ 775 Nr. 1, 776 ZPO darf das Vollstreckungsorgan die Vollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil erst einstellen und ggf. schon getroffene Vollstreckungsmaßregeln aufheben, wenn eine vollstreckbare Ausfertigung vorgelegt wird (vgl. OLG München, NZM 2002, 1032; MünchKomm-ZPO/Krüger, 2. Aufl., § 704 Rdnr. 6).

Gründe für die Zulassung der Revision i.S. von § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.