Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob der Bescheid über den einheitlichen Gewerbesteuer-Messbetrag für 1990 vom 29.11.1995 gemäß § 129 AO geändert werden durfte.

Die Klägerin erwarb durch Kaufvertrag vom 20.12.1989 das Unternehmen der T AG mit nahezu allen Vermögens- und Schuldposten und dem Recht zur Firmenfortführung. Anschließend firmierte die Klägerin unter dem Namen der Verkäuferin, deren Anteile sie bereits in den Jahren 1987 und 1989 erworben hatte. Für 1987 und 1988 schüttete die damalige T AG an die Klägerin 5.070.313,00 DM aus. Seit 1989 bis zum 20.12.1989 bestand eine Organschaft mit Ergebnisabführungsvertrag. Die Klägerin nahm aufgrund der Ausschüttungen Teilwertabschreibungen auf ihre Beteiligung an der T AG vor, und zwar 1988 4.531.250,00 DM, 1989 1.003.845,00 DM und 1990 3.803.871,00 DM.

In den Gewerbesteuererklärungen 1988 bis 1990 erklärte sie keine Hinzurechnung nach § 8 Nr. 10 GewStG. Der Beklagte setzte den einheitlichen Gewerbesteuer-Messbetrag zunächst mit Bescheid vom 25.09.1991 erklärungsgemäß auf 0,00 DM fest. Zugleich stellte er den vortragsfähigen Gewerbeverlust auf den 31.12.1990 in Höhe von 3.712.624,00 DM fest. Beide Bescheide ergingen unter dem Vorbehalt der Nachprüfung.

Das Finanzamt für Großbetriebsprüfung führte für den Zeitraum 1987 bis 1990 eine Außenprüfung bei der Klägerin durch, die sich auch auf die Gewerbesteuer bezog. Am 03.12.1991 erörterten die Prüferin H und das Vorstandsmitglied Dr. M u.a. die Frage, ob die gewinnabführungsbedingte Teilwertabschreibung auf die Beteiligung an der Organgesellschaft gewerbesteuerlich hinzuzurechnen ist. Im Hinblick auf das zu dieser Zeit noch ausstehende Urteil des BFH vom 02.02.1994 (BStBl. II 1994, 768) wurde der Streitpunkt einvernehmlich offen gelassen. Ferner forderte die Prüferin weitere Unterlagen an, die mit Schreiben vom 03.04.1992 übersandt wurden.

Vom 27.05. bis 05.09.1995 führte der Beklagte eine weitere Außenprüfung nunmehr für den 1991 bis 1993 durch. Prüfungsgegenstand war auch die Gewerbesteuer der Prüfungsjahre. Im Prüfungsbericht des Prüfers E stellte er fest, dass der bisher festgestellte Gewerbeverlust auf der gewinnabführungsbedingten Teilwertabschreibung beruhe und diese nach der Rspr. des BFH den Gewerbeertrag nicht mindern dürfe. Ein berücksichtigungsfähiger Gewerbeverlust bestehe daher im Prüfungszeitraum nicht.

Mit Bescheid über den einheitlichen Gewerbesteuer-Messbetrag für 1990 vom 29.11.1995 änderte der Beklagte den Bescheid vom 25.09.1991 und setzte den Gewerbesteuer-Messbetrag auf 9.295,00 DM fest. Der Vorbehalt der Nachprüfung wurde aufgehoben. In den Besteuerungsgrundlagen wurde der bisher vorgetragene Gewerbeverlust in Höhe von 3.712.624,00 DM nicht mehr berücksichtigt. Mit Bescheid vom selben Tag hob der Beklagte auch die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Verlustes auf den 31.12.1990 auf.

Am 07.03.1996 erging der Prüfungsbericht für den Vorprüfungszeitraum, in dem die Prüferin feststellte, dass die Teilwertabschreibung auf die Beteiligung bei der Ermittlung des Gewerbeertrages des Organkreise in voller Höhe hinzuzurechnen sei.

Mit Bescheid über den einheitlichen Gewerbesteuer-Messbetrag 1990 vom 21.05.1996 setzte der Beklagte den Messbetrag auf 199.485,00 DM fest. Dabei ging er aufgrund der Hinzurechnung der Teilwertabschreibung von einem Gewerbeertrag von 8.448.234,00 DM aus. Die Änderung stützte der Beklagte auf § 129 AO i.V.m. § 164 AO, da die Aufhebung des Vorbehalts der Nachprüfung aufgrund eines mechanischen Fehlers erfolgt sei.

Gegen den Änderungsbescheid legte die Klägerin Einspruch ein. Im Rahmen des Einspruchsverfahrens führte der Prüfer E in einer dienstlichen Äußerung vom 03.12.1996 aus, er habe den Vorbehalt der Nachprüfung im Bescheid vom 29.11.1995 versehentlich aufgehoben. Bei Durchführung der Änderung im EDV-Verfahren habe er versehentlich die Kennzahl 10 mit dem Wert 25 (Änderung nach § 164 Abs. 2 AO und Aufhebung des Vorbehalts) statt mit dem Wert 24 (Änderung nach § 164 Abs. 2 AO) eingegeben. Eine abschließende Bearbeitung des Vorgangs habe er auf keinen Fall beabsichtigt. Wie die fehlerhafte Eingabe zustande gekommen sei, sei ihm nicht erklärlich. Er habe für seinen Prüfungszeitraum die Verlustvorträge aus den Vorjahren streichen wollen. Dazu sei im EDV-Verfahren die Änderung des Gewerbesteuer-Messbescheides 1990 und der gesonderten Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.1990 notwendig gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die dienstliche Äußerung (Bl. 63 ff. GewSt-Akte) Bezug genommen.

Der Beklagte wies den Einspruch durch Bescheid vom 10.01.1997 als unbegründet zurück. Mit ihrer hiergegen erhobenen Klage begehrt die Klägerin die Aufhebung des Änderungsbescheides. Zur Begründung trägt sie im wesentlichen vor, dass die Voraussetzungen des § 129 AO nicht erfüllt seien. Die Aufhebung des Vorbehalts der Nachprüfung beruhe nicht auf einem Versehen. Dagegen spreche, dass der Prüfer aufgrund der ausgegebenen Kennzahlenauflistung und der später erfolgten Freigabeerklärung zweimal die Möglichkeit gehabt habe, die Richtigkeit seiner Eingaben zu überprüfen. Der Fehler sei zudem nicht offenbar, da der Bescheid vom 29.11.1995 nicht von der in der Akte vorhandenen Kennzahlenauflistung abweiche. Die dienstliche Äußerung des Prüfers sei unbeachtlich. Berücksichtigungsfähig sei nur der Inhalt der Akten bis zum Erlass des Bescheides. Der Akteninhalt lege daher die Annahme nahe, dass der Prüfer entweder eine eigene Bewertung des Rechtsfolgen gewinnabführungsbedingter Teilwertabschreibungen im Organkreis vorgenommen oder gegen das Gebot der Sachaufklärung verstoßen habe.

Im Übrigen könne die Aufhebung des Vorbehalts der Nachprüfung keine offenbare Unrichtigkeit sein, da es sich dabei um eine Ermessensentscheidung handele, die nicht objektiv richtig oder unrichtig sein könne. Auch das Unterlassen der Hinzurechnung der abführungsbedingten Teilwertabschreibung könne nicht als offenbare Unrichtigkeit qualifiziert werden, da insoweit allenfalls ein materieller Fehler vorliege.

Die Klägerin beantragt,

Der Beklagte beantragt,

Er ist der Ansicht, die Aufhebung des Vorbehalts der Nachprüfung sei versehentlich durch Eingabe des falschen Wertes erfolgt. Dies sei eine offenbare Unrichtigkeit im Sinne des § 129 AO. Für ein solches Versehen des Prüfers spreche, dass er für die endgültige Festsetzung des Gewerbesteuer-Messbetrages 1990 gar nicht zuständig gewesen sei. Mit dem Bescheid vom 29.11.1995 sollte nur der im Prüfungsbericht vom 20.10.1995 getroffenen Feststellung, dass für 1991 bis 1993 kein berücksichtigungsfähiger Gewerbeverlust mehr bestehe, Rechnung getragen werden. Dies ergebe sich auch aus dem erläuternden Hinweis des Bescheides. Schließlich sei davon auszugehen, dass der Prüfer, wenn er den Vorbehalt der Nachprüfung bewusst und gewollt aufgehoben hätte, einen entsprechenden Aktenvermerk angefertigt hätte. Entgegen der Ansicht der Klägerin könne aus der Möglichkeit der Überprüfung der Eingaben nicht auf die tatsächliche Überprüfung geschlossen werden.

Der Prüfer E wurde als Zeuge vernommen. Wegen des Inhalts seiner Zeugenaussage wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung (Bl. 49 ff. FG-Akte) Bezug genommen.