Die Klage ist begründet.

Der Kläger kann die begehrten Vorsteuern abziehen. Er hat jedoch Repräsentationseigenverbrauch gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 c UStG zu versteuern. Der Senat folgt insoweit sinngemäß dem Klagantrag, obwohl dieser aufgrund eines Rechenfehlers in der mündlichen Verhandlung das Klagebegehren nicht korrekt wiedergibt. Wegen der einzelnen Beträge verweist er auf die Steuerberechnung am Ende des Urteils.

1.

Der Kläger war im Streitjahr Unternehmer. Unternehmer ist, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Das Unternehmen umfaßt die gesamte gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Unternehmers. Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt, § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 UStG. Der Kläger war bereits als Betreiber der "Cafeteria Kunsthalle" Unternehmer. Zu seinem Unternehmen gehörte im Streitjahr auch die Bootsvermietung "Dollart-Yachtcharter". Der Kläger hatte diese Tätigkeit auf Wiederholung angelegt und sie auch über mehrere Jahre hin tatsächlich ausgeübt.

Der Kläger kann als Unternehmer gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 2 UStG die entrichtete Einfuhrumsatzsteuer als Vorsteuer abziehen. Er hat die Motoryacht für sein Unternehmen in das Erhebungsgebiet eingeführt. Die Motoryacht ist ein Gegenstand, der sowohl unternehmerisch als auch nichtunternehmerisch verwendet werden kann. Sie ist als insgesamt für das Unternehmen angeschafft anzusehen, wenn der Unternehmer eine entsprechende Zuordnungsentscheidung getroffen hat. Eine solche Entscheidung ist im Streitfall statthaft. Die Motoryacht war zur Vercharterung für unternehmerische Zwecke vorgesehen und sollte in einem objektiven und erkennbaren wirtschaftlichen Zusammenhang mit der gewerblichen Tätigkeit stehen und diese fördern. Der Kläger hat die Motoryacht seinem Unternehmen zugeordnet, indem er ein Gewerbe Bootsvermietung angemeldet, einen entsprechenden Geschäftsbetrieb eingerichtet, Einfuhrumsatzsteuer als Vorsteuer in der Voranmeldung für Mai 1989 geltend gemacht und die Bootsversicherung um den Bereich "Yachtcharter" erweitert hat. Unerheblich ist, daß der Kläger diese Maßnahmen nicht unmittelbar nach dem Kauf des Schiffes oder bei der Lieferung getroffen hat. Ausreichend ist eine zeitnahe Entscheidung. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Darüber hinaus ist für die Zuordnungsentscheidung die erstmalige konkrete Verwendung nach dem Bezug des Gegenstandes maßgebend (vgl. Birkenfeld, Umsatzsteuer-Handbuch I RZ 1303). Die erstmalige konkrete Verwendung erfolgte im Streitfall durch die Vercharterung im April.

2.

Der Kläger hat - für den Bereich Bootsvermietung - neben den aus der Vercharterung erzielten Umsätzen gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG in Höhe von 15.484,00 DM gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 c UStG Umsatzsteuer auf den Eigenverbrauch zu entrichten. Danach liegt Eigenverbrauch vor, soweit ein Unternehmer im Inland Aufwendungen tätigt, die unter das Abzugsverbot des § 4 Abs. 5 Ziff. 1-7 Einkommensteuergesetz (EStG) fallen. Nach § 4 Abs. 5 Ziff. 4 EStG dürfen Aufwendungen für Segelyachten oder Motoryachten den Gewinn nicht mindern. Gemäß § 4 Abs. 5 Satz 2 EStG gilt das Abzugsverbot nicht, soweit die in den Ziff. 2-4 bezeichneten Zwecke Gegenstand einer mit Gewinnabsicht ausgeübten Betätigung des Steuerpflichtigen sind. Eine Gewinn- bzw. Einkunftserzielungsabsicht liegt vor, wenn eine steuerpflichtige Vermögensmehrung in Gestalt eines Totalgewinns angestrebt wird (vgl. das Urteil des BFH vom 21. März 1985 IV R 25/82, BStBl II 1985, 399). Ob eine solche Absicht besteht, ist eine innere Tatsache, auf die nur anhand objektiver Umstände geschlossen werden kann. Beweisanzeichen für und gegen die Gewinnerzielungsabsicht ergeben sich aus der Art der Wirtschaftsführung und den Ergebnissen der Vergangenheit. Dauernde Verluste gestatten für sich allein noch nicht den Schluß auf eine fehlende Gewinnerzielungsabsicht. Jedoch gilt etwas anderes, wenn nach der Art der Ausübung der Tätigkeit kein positives Totalergebnis erreicht werden kann und die Tätigkeit allein darauf angelegt ist, Verluste zu erzielen (vgl. das Urteil des BFH vom 2. September 1987 I R 315/83, BFH/NV 1988, 300, 301).

Auf Grund der objektiven Umstände steht fest, daß der Kläger nicht mit Gewinnerzielungsabsicht gehandelt hat. Er hat keinen Totalgewinn erwirtschaftet. Aus der Differenz zwischen den Anschaffungskosten und dem Veräußerungserlös (195.000 DM minus 153.400 DM) ergibt sich ein Verlust in Höhe von 41.600 DM. Dieser Verlust erhöht sich um den Saldo aus den Gewinnen/Verlusten der Jahre 1989 bis 1992 in Höhe von minus 24.103,83 DM, so daß sich ein Gesamtverlust in Höhe von 65.703,83 DM ergibt. Ein noch höherer Verlust entstünde, wenn man die Ergebnisse der Gewinn- und Verlustrechnung 1990 und 1991 um die darin enthaltenen "Einnahmen" aus Eigennutzung in Höhe von 4.920 und 5.225 DM und die 1990 in Ansatz gebrachten Versicherungserstattungen in Höhe von 6.672 DM bereinigte. Ein weiteres Indiz für die fehlende Gewinnerzielungsabsicht ist in dem Unternehmenskonzept des Klägers begründet. Dieses war darauf ausgerichtet, allein Kunden aus dem "Klub zum guten Endzweck" zu werben. Bereits auf Grund dieses begrenzten Kundenkreises war zweifelhaft, ob der Kläger genügend Vercharterungen würde durchführen können, um einen Gewinn zu erzielen. Sein Konzept war nicht darauf angelegt, diesen Kundenkreis für den Fall zu erweitern, daß er nicht genügend Umsätze erzielen würde, um Verluste zu vermeiden. Denn an andere Personen wollte der Kläger nach seinen eigenen Angaben die Yacht gerade nicht verchartern.

3.

Der Repräsentationseigenverbrauch ist nur insoweit steuerbar, als die Gesamtaufwendungen nicht durch die Chartererlöse ausgeglichen werden. Entgegen seinem Wortlaut ist § 1 Abs. 1 Nr. 2 c UStG insoweit einengend auszulegen. Dies ergibt sich aus folgendem:

Ertragsteuerlich werden durch § 4 Abs. 5 Nr. 1-7 EStG die bei der Gewinnermittlung nicht abziehbaren Betriebsausgaben umschrieben. Die mit diesen Betriebsausgaben in wirtschaftlichem Zusammenhang stehenden Einnahmen sind nach Sinn und Zweck des EStG nicht zu versteuern (vgl. Schmidt/Heinicke, EStG § 4 RZ 564). Das Halten einer Motoryacht kann den ertragsteuerlichen Gewinn somit nicht berühren.

Umsatzsteuerrechtlich sind hingegen die Chartererlöse bereits über § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG als sonstige Leistungen steuerbar. Soweit Aufwendungen mit diesen steuerbaren Umsätzen in unmittelbarem wirtschaftlichen Zusammenhang stehen, können sie tatbestandsmäßig nicht zu den Aufwendungen zählen, die der Repräsentationseigenverbrauch umfaßt. Andernfalls ergebe sich für diesen Aufwand eine Doppelbesteuerung. Diese fiele um so höher aus, je umfangreicher sich die Chartertätigkeit entwickelte, denn mit einer vermehrten Vercharterung ginge ein höherer Gesamtaufwand einher.

4.

Die danach verbleibenden Aufwendungen unterliegen insoweit der Umsatzsteuer, als für diese Aufwendungen das Recht zum Vorsteuerabzug bestand. Der Senat folgt insoweit nicht der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (vgl. das Urteil vom 16. Februar 1994 XI R 52/91, BStBl 1994 II. 468 [469]). Der BFH hält eine Verknüpfung zwischen der Besteuerung des Repräsentationseigenverbrauchs und der Berechtigung zum Vorsteuerabzug derzeit für nicht gegeben. Er begründet seine Entscheidung damit, daß nach Art. 17 Abs. 6 der 6. Richtlinie die Mitgliedstaaten bis zum Inkrafttreten einheitlicher Bestimmungen, die festlegen, bei welchen Ausgaben die Mehrwertsteuer nicht abziehbar ist, alle Ausschlüsse beibehalten werden können, die in ihren zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Richtlinie bestehenden innerstaatlichen Rechtsvorschriften vorgesehen sind, wozu auch § 1 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c UStG zählt. Diese Auslegung des § 1 Abs. 1 Nr. 2 c UStG steht mit der 6. EG-Richtlinie nicht in Einklang. Zwar gibt Art. 17 Abs. 6 der 6. Richtlinie den Mitgliedstaaten das Recht, nationale Vorschriften über den Ausschluß des Vorsteuerabzugs beizubehalten. Er gibt ihnen aber nicht das Recht, zusätzlich zu den in Art. 5 und 6 der 6. Richtlinie genannten Umsätzen noch weitere Tatbestände der Umsatzsteuer zu unterwerfen. Gemäß Art. 2 der 6. Richtlinie unterliegen nur Lieferungen von Gegenständen und Dienstleistungen, die ein Steuerpflichtiger als solcher im Inland gegen Entgelt ausführt und die Einfuhr von Gegenständen der Umsatzsteuer. Diesen Umsatzsteuertatbeständen können die Mitgliedstaaten gemäß Art. 5 Abs. 7 und 6 Abs. 2 nur bestimmte, im einzelnen aufgeführte Tätigkeiten (z.B. Verwendungs- und Entnahmeeigenverbrauch) gleichstellen. Eine vergleichbare Regelung, die den Umsatzsteuertatbestand begründen würde, besteht für den Repräsentationseigenverbrauch nicht. Art. 17 der 6. EG-Richtlinie regelt ausschließlich Entstehung und Umfang des Rechts auf Vorsteuerabzug. § 1 Abs. 1 Nr. 2 c UStG ist demnach nur insoweit rechtmäßig, als die Vorschrift durch Art. 5 und 6 der 6. Richtlinie gedeckt ist oder im Ergebnis einer Beschränkung des Vorsteuerabzugs gemäß § 17 Abs. 6 der 6. Richtlinie gleichkommt (vgl. Klenk, UVR 1994, 210). Daraus folgt, daß Repräsentationseigenverbrauch nur auf Aufwendungen erhoben werden darf, für die der Unternehmer einen Vorsteuerabzugsanspruch hatte.

Somit ergibt sich folgende Steuerberechnung:

Kosten ohne Vorsteuerabzug:

11.121,00 DM = 41,73 %

Kosten mit Vorsteuerabzug:

15.530,00 DM = 58,27 %

11.167,00 DM × 58,27 % = steuerpflichtiger

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung (FGO).

Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 151, 155 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozeßordnung (ZPO).

Der Senat hat die Revision gemäß § 115 Abs. 2 Ziff. 2 FGO zugelassen, weil das Urteil von der Entscheidung des Bundesfinanzhofes vom 16. Februar 1994 XI R 52/91 abweicht und auf dieser Abweichung beruht.